STS 972/2005, 14 de Junio de 2005

PonenteSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
ECLIES:TS:2005:3850
Número de Recurso1531/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución972/2005
Fecha de Resolución14 de Junio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJOAQUIN GIMENEZ GARCIADIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil cinco.

En los sendos Recursos de Casación que, ante Nos penden, interpuestos por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley por las representaciones procesales del acusado Narciso y de la Acusación Particular Constantino, respectivamente, contra la Sentencia nº 277/2004, de fecha 16/04/2004, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección nº 17, en la causa Rollo 2/2004, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 5813/2002 del Juzgado de Instrucción nº 25 de los de Madrid, seguida por delito de estafa contra aquél y otros, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte el Ministerio Fiscal; y han estado dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Dña Paloma Ortíz-Cañavate Levenfeld, para el primero de ellos, y Dña Nuria Munar Serrano, para el segundo.

ANTECEDENTES

  1. El Juzgado de Instrucción nº 25 de los de Madrid inició el Procedimiento Abreviado nº 5813/2002 seguido por delito de estafa contra Narciso y otros y lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección nº 17, que, en la causa Rollo 2/2004, dictó Sentencia nº 5787/2004 de fecha 16/04/2004, que contiene los siguientes hechos probados:

    "HECHOS PROBADOS: Durante los últimos días de julio y primeros de agosto de 2001, el acusado Narciso, como administrador único y propietario de la empresa de compra-venta de automóviles Braman Motors S.L. contrató con Constantino la compra por éste de un Jaguar Xtype 3.0, por el precio de 7.2000.000 ptas (43.272,87 Euros), exigiéndole la previa entrega del total del precio para gestionar la importación, transporte, matriculación e impuestos del mismo y proceder a la posterior entrega del vehículo al comprador, entregándose a este último una carta con un membrete de prestige Importe Cars, donde el Sr. Narciso detallaba los datos del vehículo solicitado por el querellante.- Siguiendo las instrucciones del vendedor Sr. Narciso, el Sr. Constantino realizó sendas transferencias bancarias a la cuenta indicada de Braman Motors S.L, por importe la primera de ellas de 2.600.000 ptas, el día 31 de julio de 2001, y por importe de 4.600.000 ptas el día uno de agosto de 2001, la segunda.- El acusado se apoderó de dichas cantidades, sin llegar a entregar vehículo alguno a Constantino, ni devolverle el dinero.- Se ha retirado la acusación por estos hechos respecto de Gonzalo y Pedro Jesús".

  2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a Gonzalo y Pedro Jesús, del delito que les había sido imputado, y se imponen las costas de su defensa a la acusación particular que se dirigió contra ellos.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Narciso, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y al pago de un tercio de las costas procesales.-Como responsable civil Narciso, indemnizará a Constantino en la cantidad de 43.272,87 euros (7.2000.000 ptas).-Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono la totalidad del tiempo que los acusados han permanecido privados cautelarmente de libertad por esta causa.-Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.-Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.-Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

  3. Notificada la Sentencia en legal forma a las partes personadas, se prepararon sendos Recursos de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de ley, en sus casos, por las representaciones procesales del acusado Narciso y de la Acusación Particular Constantino, respectivamente, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

  4. Los sendos Recursos de Casación interpuestos por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, en sus casos, por las representaciones procesales de Narciso y Constantino, respectivamente, se basan en los siguientes motivos de casación:

    1. Recurso de Narciso: Primero.- Por Infracción de ley al amparo del número 2 del art. 849 LECr., por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.- Segundo.- Por infracción de ley al amparo del número 1º del art. 849 de la LECr., por indebida aplicación del art. 252 del Código Penal.- Tercero.-Por quebrantamiento de forma al amparo del número 1º del art. 850 de la LECr., al haberse denegado una diligencia de prueba considerada pertinente.-Cuarto.-Por infracción de precepto constitucional, formulado al amparo del art. 852 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24 CE.

    1. Recurso de Constantino: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del número uno del art. 849 de la LECr., por inaplicación del art. 240 LECr.-Segundo.-Por Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por inaplicación del art. 250.1.6º del C.Penal en relación con el 249 y 252 del mismo cuerpo legal.

  5. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión de la totalidad de los motivos que los conforman, y, subsidiariamente, los impugnó; la Sala admitió los sendos recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14/06/2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Narciso.

  1. El tercero de los motivos que ha formulado Narciso consiste en quebrantamiento de forma al amparo del número 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.). Lo que hace necesario examinarlo en primer lugar.

    Denuncia el recurrente que ha sido denegada una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, era pertinente: libramiento de comisión rogatoria a fin de que se requiriera a la mercantil Jaguar House Kuntz GMBH, en la calle Kieler Chausee 17, de la localidad de 242 14 Getter / (Alemania), para que "informara" sobre si, con fecha agosto 2001, se procedió a encargar un vehículo marca Jaguar modelo X-Type 3,0 Executive, de color negro metalizado con interior de cuero negro, a través de la mercantil Franqui Plancred, SL, e importes abonados por es sociedad e concepto de reserva o pago del citado vehículo.

    Efectivamente, en su escrito de Defensa, la dirección letrada de Narciso había propuesto aquel medio probatorio. El Tribunal acordó no librar la comisión rogatoria sin perjuicio de que la parte pudiera aportar el documento. Al comienzo de la sesión del juicio oral, el Sr. letrado insistió en su solicitud. La Sala no consideró oportuno librar la comisión. La Defensa del acusado formuló protesta.

  2. Inicialmente debemos llamar la atención sobre que la Audiencia no denegó la aportación del documento, sino que la dejó en manos de la parte interesada. Además, en la sentencia, la Sala explica: "En cuanto a la empresa alemana, la Sala ha denegado cualquier comisión rogatoria, porque no hay el más mínimo indicio de su vinculación a la operación de autos, ni de que tal pedido se haya formalizado a Alemania, pues el nexo se rompe antes en España, ya que es la propia empresa importadora la que no ha podido ser localizada, de la que no consta su existencia real y de la que el acusado ha afirmado que, si bien no ha iniciado acciones legales contra ella, ha hecho gestiones, sin que en éstas se concreten".

    Tal explicación de la Audiencia encuentra justificación acreditada porque:

    1. El acusado ha afirmado que era el administrador único de Braman Motors SL (domiciliada en Madrid); que, para cumplir el encargo del Sr. Constantino en orden a la adquisición de un coche Jaguar de determinadas características, a su vez encargó la importación del vehículo, desde Alemania, a Franqui Plancred SL (domiciliada en Leganés); que, en julio y agosto, entregó un tanto por ciento del precio a Franqui Plancred SL; que meses después dejó de poder entrar en contacto con Franqui Plancred SL, cuyo representante le había comunicado que había comprado el automóvil a Jaguar House Kuntz, domiciliada en Alemania.

    2. Ni Franqui Plancred SL ni su representante legal pudieron ser localizados por la Policía y no existe el número de calle en que, según el Registro Mercantil, tenía su domicilio aquella sociedad; (oficio en el Rollo y Acta del Registro).

    3. Los documentos presentados por el acusado como emitidos por Franqui Plancred SL son fotocopias, en ellos no consta la identidad de quien los firma y no existe garantía alguna de que las firmas que figuran ser de algún apoderado de Franqui Plancred SL correspondan a quien realmente lo sea.

    Todo ello lleva a la adecuada consideración de que, si el elemento que pudiera determinar el enlace entre la empresa del acusado y la empresa alemana ha resultado fallido (no ha sido localizada Franqui Prancred SL), mal puede aseverarse la funcionalidad de solicitar un documento a la sociedad alemana; aparte de que ésta podría haber suministrado a Franqui Plancred SL vehículos de las mismas características que nada tuvieran que ver con el encargo del Sr. Constantino.

  3. Ahora bien el derecho a utilizar los medios de prueba que reconoce el art. 24.2 CE y con el que hay que poner en relación los arts. 785, sobre admisión de pruebas pertinentes, y el 850.1º LECr., no es un derecho incondicionado sino subordinado a la ponderación de la pertenencia y de la necesidad de la prueba, cualidades ambas de las que puede reputarse vertiente la funcionalidad - veánse sentencias de 31/01/2000, 24/10/2000 y 27/11/2000, TS-. Mas, en vista de lo antes expuesto, no cabe apreciar que la prueba cuya gestión por el Estado se denegó pudiera alcanzar función alguna; y el motivo ha de ser desestimado.

  4. En el primer motivo, al amparo del numero 2º del art. 849 LECr., denuncia el recurrente error en la apreciación de la prueba. Cita al respecto varios documentos. Los dos últimos son aquellos referidos en el motivo anterior y cuya inerte eficacia ya hemos dejado sentado. Los cuatro restantes son:

    "Documento obrante al folio 11: Formulario de pedido para la compra de automóvil, de la mercantil Braman Motors, en el que se detallan y concretan las características del vehículo encargado.- Documento obrante al folio 12: Carta remitida por el acusado de fecha 30 de julio de 2001 al querellante, en el que se detallan y concretan las características del vehículo encargado, como los precios de los extras del mismo.- Documento obrante al folio 13: Carta remitida por el acusado fecha 18 de octubre de 2001, donde por éste se informa de determinadas circunstancias personales que le han impedido cumplir con lo pactado y donde se recoge expresamente la voluntad de devolver la cantidad percibida a la hora de formalizar el contrato si el objeto de éste no se pudiera llevar a buen fin.-Documento obrante al folio 17: Contestación dada por el querellante a la anterior comunicación del acusado, donde muestra su intención de resolver el contrato, solicitando la devolución del dinero.-Documento obrante al folio 19, 20 y 21: Documento de reconocimiento de deuda de fecha 20 de diciembre de 2001, firmado por el acusado y remitido al querellante, donde una vez más se reconoce la realidad de la deuda contraída por la mercantil Braman Motors S.A. y se ofrece un calendario de pago. El citado documento no se llegó a formalizar, lo que motivó se procediera enviar la carta de fecha 21 de enero de 2002, que tampoco fue contestada por el querellante".

  5. La doctrina de esta Sala (véanse la sentencia del 16/06/2004 y las anteriores que cita) señala que, para que quepa estimar error en la apreciación de la prueba es necesario que:

    1. Se apoye el recurrente en documentos, o pericias a ellos asimilables.

    2. En la relación fáctica aparezcan datos contrarios a los que directamente se desprendan del documento, o la sentencia haya desconocido esos últimos.

    3. Lo que aparezca del documento no se halle en contradicción con lo que resulte de otros medios de prueba.

    4. El documento afecte a datos fácticos relevantes para el fallo.

    Pues bien, los documentos de los folios 11 al 21 han sido presentados por la parte querellante y no han sido contradichos u olvidados por la sentencia. Los de la folios 11 y 12 en nada se apartan de la relación fáctica contenida en la sentencia. Y los de los folios 13 (debe querer decir 15) 17, 19, 20 y 21 se refieren a tiempos posteriores a la apropiación que se enjuicia, de manera que no pudo tener tanscendencia en el fallo penal; aparte de que la confección de dichos escritos (salvo el del folio 17) pueden significar actividad de disimulo.

  6. El cuarto motivo de Narciso es formulado al amparo del art. 852 LECr. en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución (CE). Para ello aduce el recurrente que: a) no se ha probado la existencia de un título apto para generar la apropiación ilegítima, b) no se ha probado la incorporación al patrimonio del acusado del dinero recibido, y c) no explica la Audiencia el supuesto acto de disposición por el acusado ni las pruebas al respecto.

    El relato de hechos probados describe una actividad de gestión encargada al acusado para la compra de un vehículo; eso es, mandato, o comisión (arts. 1709 del Código Civil y 244 del Código de Comercio) o contrato de gestión semejante.

    Que el acusado recibió el importe del precio del vehículo para cumplir el encargo de adquirirlo y que no ha entregado el automóvil al Sr. Constantino ni le ha devuelto del dinero ha sido probado mediante la declaración del acusado hasta en el juicio.

    A esos elementos directamente acreditados añade la sentencia otros, también directamente acreditados, de los que infiere que Narciso se ha apropiado del dinero recibido para cumplir el encargo: 1) no ha aportado justificante bancario u otro mínimamente fiable de que haya dado al dinero recibido el destino para el que le fue entregado, y, en cualquier caso, él declara que sólo le dió ese destino parcialmente, y 2) ha sido probado que la supuesta importadora no tiene existencia real en el domicilio que se da como a ella perteneciente.

    Sabido es que la doctrina jurisprudencial considera hábil la prueba indirecta o de indicio para enervar la presunción de inocencia (véanse sentencias de 11/11/1997 y anteriores que cita, TS) si: el indicio es único (salvo que sea de especial significación), los hechos base están directamente probados, los hechos están interrelacionados y con el hecho inferido, el tribunal expone el curso ilativo y en él no se aprecia quebrantamiento de pauta ínsita en la experiencia general, de norma de la Lógica o de principio o regla de otra ciencia. Todos esos requisitos aparecen, según lo expuesto, cumplidos.

    Resta añadir que el conocer donde ha ido a parar el dinero en la parte apropiada por Narciso corresponde a la fase de agotamiento, ulterior a la consumación, del delito (véase sentencia del 16/06/2003, TS).

  7. En su segundo motivo, Narciso denuncia, por la vía del número 1º del art. 849 LECr., la indebida aplicación del art. 252 del Código Penal, para lo que aduce que el negocio jurídico en que se encuadran los hechos en una compraventa debidamente perfeccionada entre querellante y querellado, que el dinero recibido para el pago del recibo de una compraventa se recibe en propiedad, sobre el que no cabe apropiación indebida, pues ésta requiere que el objeto de la acción sea una cosa o dinero ajeno; máxime, añade, cuando el dinero que el acusado percibe como precio en su calidad de vendedor del vehículo lo entrega, en parte, directamente a su proveedor a fin de que éste le remita el objeto.

    Según hemos visto, el relato fáctico de la sentencia debe ser mantenido; y, a partir de él, ha de dilucidarse el motivo que nos ocupa -véanse sentencias de 08/09/2003 y 25/02/2003, TS-. Ahora bien, en dicho relato fáctico consta que respecto al automóvil, la relación entre Narciso y Constantino no era la de vendedor y comprador sino, como dice la Audiencia, estaba inserta en un contrato de gestión. No es de aplicación, en consecuencia, la doctrina jurisprudencial sobre que la compraventa no es un título de los comprendidos en el art. 252 C.P. -véanse sentencias de 18/02/2005 y 09/07/2002, TS-. No ha sido devuelto el dinero entregado para una gestión de compraventa del automóvil ni entregado el vehículo. Constantino no entregó a Narciso el dinero en propiedad sino en una posesión limitada a gestionar la compra del vehículo; el acusado no entregó a Constantino el coche ni el dinero.

    RECURSO DE Constantino.

  8. Al amparo del número 1º del art. 849 LECr. deduce el Sr. Constantino su primer motivo de casación por inaplicación del art. 240 LECr., en cuanto que la sentencia impone a la Acusación Particular las costas procesales de Narciso y de Gonzalo

    Indudablemente existe un error material en cuanto que Narciso fue condenado y el otro acusado absuelto lo fue Pedro Jesús. Mas tal error se salva acudiendo al resto de la sentencia, como también el cometido al no expresar en el encabezamiento ni en los antecedentes la existencia de Acusación Particular.

  9. En orden a la imposición a la Acusación Particular de las costas de la defensa de personas no acusadas por el Ministerio Fiscal y que han resultado absueltas, debe reconocerse la no unanimidad de la doctrina jurisprudencial, desde la posición mantenedora de que quien obliga a otro a soportar una citación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho, hasta la posición de que la regla general será la no imposición de costas a la Acusación Particular aun cuando haya fallo absolutorio excepto si se ha actuado por dicha acusación con temeridad o mala fe (véanse sentencias de 05/07/2004 y 17/05/2004).

    Mas, se aplique una u otra línea jurisprudencial, las costas de los acusados absueltos no debieron ser impuestas a la Acusación Particular, y el motivo debe ser estimado.

    Los acusados absueltos aparecían en documento notarial del 03/04/1997, por ellos otorgado, como fundadores y administradores de la sociedad implicada en los hechos. Al comparecer el 08/04/2003 ante el Juzgado, declararon que no habían tenido participación en la sociedad ni en su gestión y que si figuraba otra cosa era para hacer un favor a su amigo Narciso; y presentaron escritura notarial del 09/04/2002 en que aparece el cese de Pedro Jesús y Gonzalo como administradores, para pasar Narciso a ser administrador único.

    Así las cosas, si Pedro Jesús, Gonzalo y Narciso habían exteriorizado en 1997 una falsa apariencia en orden a la administración de la sociedad, existía apoyo, aunque no fuera extremadamente intenso, para entender que, al ser otorgada la escritura del 2002, tampoco era fiable la realidad de lo que en ella manifestaba el compareciente Narciso.

    Ello no implica temeridad o mala fe en dirigir la pretensión penal contra Pedro Jesús y Gonzalo sino que se puede considerar que tenía razones para suponer que esa delimitación subjetiva de la pretensión estaba fundada.

  10. En el segundo motivo y también por el cauce del número 1º del art. 849 LECr., denuncia el recurrente Constantino la inaplicación del art. 250.1.6º C.P. en relación con los arts. 249 y 252.

    Basa la sentencia el no aplicar el subtipo de especial gravedad en que "no ha existido prueba que acredite que se haya dejado a la mencionada víctima en una situación económica especialmente gravosa".

    Los módulos que señala el art. 250.1º.6º no tienen porque concurrir para apreciar el tipo agravado, de modo que aunque la apropiación indebida no haya determinado una situación de precariedad económica en la víctima o en su familia, puede estimarse la existencia de especial gravedad atendiendo a los otros dos criterios o a uno de ellos.

    Aun partiendo de tal consideración, también debe tenerse presente que los límites cuantitativos que viene fijando este Tribunal tienen sólamente un sentido orientativo porque deben sopesarse los diversos factores subjetivos y objetivos concurrentes (véanse sentencias la 07/11/1997 19/02/2001).

    La Sentencia atiende a la cuantía de lo apropiado y a la profesión y ocupación del sujeto pasivo para concluir la no especial gravedad. Y no hay razón para apartarse de su ponderación.

  11. Con arreglo al art. 901 LECr., han de ser impuestas a Narciso las costas de su recurso; y deben ser declaradas de oficio las costas del recurso planteado por el Sr. Constantino.

    III.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por quebrantamiento de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción del ley, ha interpuesto el acusado Narciso contra la sentencia dictada, el 16/04/2004, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, en causa contra aquél seguida por delito de apropiación indebida; y se le imponen las costas de su recurso.

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación que, por infracción del ley, ha interpuesto el acusador particular Constantino contra aquella sentencia; la cual se casa y anula en cuanto impone determinadas costas a la Acusación Particular y será sustituida por la que a continuación se dicte. Y se declaran de oficio las costas del recurso planteado por esa Acusación.

    Comuníquese esta Sentencia, junto con la que a continuación se dicte, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando el acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Diego Ramos Gancedo

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil cinco.

    En la causa Rollo 2/2004, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 5183/2002 del Juzgado de Instrucción nº 25 de los de Madrid, seguida por delito de estafa contra otros y Narciso, nacido en Madrid, el día 18/01/1968, hijo de Angel y de Manuela, con dni NUM000, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección nº 17, dictó Sentencia absolutoria y condenatoria nº 277/2004, de fecha 16/04/2004, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

ANTECEDENTES

  1. Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia, incluida la relación de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia, salvo en lo relativo a las costas derivadas de la defensa de Gonzalo y Pedro Jesús, las cuales, según se motiva en la anterior sentencia de esta Sala, no han de ser impuestas a Constantino.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a imponer a Constantino las costas de la defensa de Gonzalo y Pedro Jesús. Se mantienen en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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