STS 224/1998, 26 de Febrero de 1998

Ponente:D. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
Número de Recurso:1384/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:224/1998
Fecha de Resolución:26 de Febrero de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA. CONDENA. ESTIMACIÓN PARCIAL. En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el Procedimiento Abreviado procedente del Juzgado Central en que fue condenado como autor de un delito de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil, el tribunal entiende que la cuestión de si pueden ser subsumidas en el tipo de apropiación indebida previsto en el art. 535 del CP derogado los actos de administración desleal o fraudulenta, ha de ser forzosamente rechazada la pretensión, mantenida en el cuarto motivo del recurso, de que, incluyendo en dicho tipo penal la conducta del acusado -la que observó concretamente disponiendo de seiscientos millones de pesetas en perjuicio de Banesto- se ha penalizado un hecho que cuando se cometió era atípico y que hoy sería punible sólo incardinándolo en el art. 295 del CP vigente, naturalmente de imposible aplicación retroactiva. Pero también ha de ser rechazada la pretensión, deducida subsidiariamente con respecto a la anterior en el sexto motivo y apoyada por el Ministerio Fiscal, según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiación indebida del art. 535 del CP derogado, hoy lo está únicamente en el art. 295 del vigente que sería de aplicación al acusado por resultarle más favorable. Debe tenerse en cuenta que el viejo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 sino por el 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada- que tenía en el CP de 1.973. El art. 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, que es justamente el que se produce en el caso que ha dado origen a este recurso, se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4° del CP vigente, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave, que es lo que correctamente hizo el Tribunal de instancia en la Sentencia recurrida aplicando el art. 252 y no el 295, ambos del CP vigente. En consecuencia, ni se ha penalizado en la Sentencia recurrida un hecho que fuese atípico en el momento de su comisión -como equivocadamente se sostiene en el cuarto motivo- ni sería admisible aplicar el art. 295 del CP vigente para castigar con pena menor un hecho que estaba comprendido, cuando se cometió, en el art. 535 del CP derogado y hoy lo está en el 252 del vigente, con lo que también queda desestimado el sexto motivo del recurso. Todavía, sin embargo, debemos agregar unas palabras para subrayar la corrección técnica de la operación subsumidora del hecho enjuiciado en el delito de apropiación indebida. Un acto como el relatado en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida -que ha quedado incólume por lo que se refiere al desplazamiento patrimonial sufrido por Banesto y determinado por la transferencia de la suma tantas veces mencionada a la cuenta corriente de ""Argentia Trust"" en E.B.C.- es uno de los actos más característicos de la forma de administración desleal que la doctrina más reciente denomina ""tipo de infidelidad"". La finalidad de su punición es proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio administrado y el administrador, frente a los perjuicios que se deriven para el primero de la infracción de los deberes que incumben al segundo. El acusado, como DIRECCION001 del Consejo de Administración de Banesto, en quien habían sido delegadas las más amplias funciones de administración, tenía el deber de ser el más celoso gestor de los intereses del Banco, pese a lo cual incumplió, de la forma más clamorosa, dicho deber realizando un acto de disposición -para el que sin duda estaba facultado siempre que con el mismo no quebrantase sus deberes de lealtad y probidad- mediante una orden de transferencia, no justificada por contraprestación alguna en beneficio de Banesto, en favor de una entidad que, por sus peculiares características, permite asegurar fue meramente vehículo para orientar el dinero en dirección desconocida. Nos encontramos, pues, ante una conducta que encaja perfectamente en el llamado ""tipo de infidelidad"", subsumible en el art. 252 del CP vigente como delito de apropiación indebida y en el 250.6° por la especial gravedad de la entidad del perjuicio, por lo que procede rechazar la denuncia casacional de que estas normas han sido indebidamente aplicadas en la Sentencia recurrida. Este Tribunal no debe entrar, por lo demás, en el problema de si el delito de apropiación indebida apreciado debe ser castigado con arreglo al CP vigente o de acuerdo con el derogado, habida cuenta de la función exclusivamente revisora del recurso de casación y de que dicho problema no ha sido planteado ni debatido en este recurso. Por lo que se estima parcialmente la casación del acusado."

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende con el núm. 1384/97, interpuesto por D.Fermín, contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el Procedimiento Abreviado núm. 165/93 procedente del Juzgado Central núm. 3, en que fue condenado como autor de un delito de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil, a la pena de seis años de prisión y a doce meses de multa con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer funciones de Administración en entidades financieras durante el tiempo de duración de la pena y a indemnizar al Banco Español de Crédito en la cantidad de 600.000 pesetas, habiendo sido partes el recurrente representado por el Procurador D.Antonio Andres García Arribas y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central núm.3 incoó Procedimiento Abreviado núm. 165/93 en el que la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, tras celebrar juicio oral y público los días 3, 4, 7, 17, 18 y 19 de Marzo, dictó Sentencia el 20 de Marzo de 1.997 en que condenó al acusado D.Fermín como autor de un delito de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil, a la pena de seis años de prisión y a doce meses de multa, con cuota de 50.000 pesetas día, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer funciones de Administración en entidades financieras durante el tiempo de duración de la pena y a indemnizar al Banco Español de Crédito en la cantidad de 600.000 pesetas.

  2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos : A1.- El Banco Español de Crédito (Banesto) es una Entidad financiera que contaba en el momento de los hecho sí cuenta con un ingente numero de accionistas. Por acuerdo del Consejo de Admón. Del Banco de 28.11.87, se delegaron en Fermín, como DIRECCION000 del mismo, todas las facultades que por la Ley o por disposición de los Estatutos Sociales correspondían al Consejo de Admón., con la única excepción de aquéllas cuya delegación prohibe el párrafo 21 del art. 67 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1.987. Dicho acuerdo se elevó a escritura pública ante el notario de Madrid, D.Felix Pastor Ridruejo. Con fecha 30.12.87, y ante el mismo notario, se ratificaron los poderes, al ser nombrado Fermín DIRECCION001 del Consejo de Admón. de la Entidad Bancaria. 2. En fecha no determinada, pero, en cualquier caso, en el mes de junio o primeros días de julio de 1.990, el entonces DIRECCION002 de Banesto D.Serafin le comunico a D.Everardo (Consejero Ejecutivo y por esas fechas nombrado Consejero Delegado), que en una sociedad instrumental de Banesto, Banesto Industrial Investment Ltda residente en la paraíso Fiscal de Gran Cayman, que tenía un capital social de 800.000 $ USA, de los que se habrían desembolsado dos dólares, y que venia siendo utilizada por Banesto para aparcamiento de acciones y otras operaciones, se habían producido una serie de beneficios de cambio, debido a que los activos que tenía en pesetas habían sido financiados con marcos y al producirse una devaluación de esta moneda se volvieron nuevamente a pesetas originándose un beneficio un poco superior a 700.000.000 de pesetas. Preguntándole Serafin si se abonaban esas cantidades a Banesto o se dejaban allí. Everardo le indicó que lo iba a consultar con Fermín, como hizo, y llamándole posteriormente le transmitió, siguiendo instrucciones del DIRECCION001, que le llamaría el propio Fermín, pues había que realizar unos pagos de la Corporación Industrial y Financiera de Banesto, que en abril de 1.990 se había constituido, y era mejor realizarlos desde Banesto Industrial Investment Ltda y no desde Banesto. Pocos días después Fermín llamó a Serafin señalándole que le iba a hacer llegar una factura para pagar con cargo a Banesto Industrial Investment. Al poco tiempo, en un día no determinado, entre el 10 de julio de 1.990 y el 2 de agosto del mismo año, le llegó a Serafin la factura, así como una fotocopia de la misma, en que figuraba una leyenda en su parte inferior que decía aprobado por comisión ejecutiva de 10 de julio de 1990. Consejero Delegado, procédase al Pago.(Sin firmar). Así las cosas, el Sr.Serafin ordenó el pago de la factura, materilizandose de la forma que en la misma se indicaba. 3. La factura de fecha 11.07.90, extendida en papel blanco, llevaba en su parte superior el nombre Argentia Trust (St.Vicent), iba dirigida a Banesto Industrial Investment INC P.O. Box 309 Georgetown/Gran Cayman, Cayman Islands. Acto seguida decía : Por trabajos realizados de carácter jurídico, financiero y de marketing, con objeto de estudiar la aceptación por los mercados financieros internacionales de una colocación privada de acciones de la Corporación Industrial y Financiera, les facturamos ...Ptas 600.000.000. Mas abajo indicaba que el importe se remitiese en francos suizos o dólares USA por telex a favor de Argentia Trust, cuenta nº 225 con el EBC (Schweiz) AG, 22, Claridenstransse. CH-8022-Zurich/Suiza, según la lista de corresponsales de EBC adjunta. Aparecía signado con antefirma de Argentia Trust y firma ilegible. 4. Como indicábamos anteriormente, el Sr.Serafin, actuando en nombre del Banesto Industrial Investment, como DIRECCION003 de la misma, el 2 de agosto de 1.990 ordenó el pago, que se realizó el siguiente día con valor anotado en cuenta el inmediato día 7, por importe, de 8.266.626,25 francos suizos, equivalentes a 600.000.000 de pesetas a la cuenta de Argentia Trust indicada en la factura. Todo ello a cargo de la cuenta que Banesto Industrial Investment mantenía en Banesto, sucursal de Paseo de la Castellana 7 de Madrid. En la conversación previa entre Everardo y Fermín, a la que hemos hecho referencia, éste le indicó que los pagos eran consecuencia de gastos de la Corporación, no preguntando Everardo ni la razón de los mismos ni si se debía a un contrato realizado con anterioridad. 5. Argentia Trust se registró como sociedad el 18.02.83 en Saint Vicent en el Commercial Registry Of.Kingstown con el nº 6008 T83, con un capital inicial de 10 $ USA, con domicilio en Saint Vicent and the Grenadines, Lot 19, Cobblestone Inn, Midle Street, Kinstown, St Vicent and the Grenadines. Como otrogante la constitución aparece la Sra. Leticia, Meilen, CH 8706, Suiza. La sociedad Argentia Trust no figura como sociedad en ningún registro español, ni le ha sido otorgado ningún número de identificación fiscal como sociedad extranjera. Saint Vicent and The Grenadines figura registrada como Paraiso Fiscal en el RD 1080/91 de 5 de Julio. 6. En la contabilidad de BANESTO no se realizó apunte contable alguno referente al pago hecho por su cuenta por Banesto Industrial Investiment. 7.Tiempo atrás, Fermín había contratado a Constantino como asesor, sin la existencia de documento escrito. La sociedad que presidía Constantino, DIRECCION004., en la que colaboraba Eloy, había facturado a Banesto diversas cantidades en los años 88, 89 y 90 que le habían sido abonadas. 8. No consta que Banesto, ni Banesto Industrial Investiment Ltda. Hubiesen realizado encargo o contrato alguno con Argentia Trust, ni que alguien lo hubiera hecho en su nombre, ni en consecuencia que se le encargasen trabajos de carácter jurídico, financiero, o de marketing con cualquier clase de objeto. 9. No consta que se autorizase el pago de la factura citada, por la Comisión Ejecutiva de BANESTO en las reuniones comprendidas entre el 01.01.89 y el 10.07.90, ambas inclusives, aunque es posible que el DIRECCION001 Sr.Fermín informase verbalmente y fuera del orden del día, que había que realizar pagos como consecuencia de la constitución o de la colocación de la Corporación Industrial y Financiera de Banesto. 10. No consta que el Sr. Fermín plantease el pago de la factura en ninguna reunión del Consejo de Admón. de BANESTO. 11. No consta que el pago de la factura antedicha, ordenado por el Sr. Fermín, lo fuera por indicación de los Sres. Constantino y/o Eloy. 12. No consta que por sociedad extranjera alguna se hubieran realizado gestiones para la colocación del capital de la Corporación Industrial y Financiera de Banesto, que se pretendía sacar a Bolsa. 13. Banesto Industrial Investment Ltda. formaba parte del gurpo consolidado de Banesto. 14. El importe del desplazamiento patrimonial ordenado por Fermín quedó excluido de los activos de la sociedad financiera sin razón alguna..

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, por la representación procesal del Sr.Fermín, se anunció su propósito de interponer recurso de casación, que se tuvo por interpuesto en Auto de 3 de Abril del mil novecientos noventa y siete, emplazándose a las partes para que hicieren uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 12 de Mayo de mil novecientos noventa y siete, el Procurador D.Antonio Andres García Arribas, en nombre y representación de D.Fermín, interpuso el anunciado recurso de casación por infracción de ley y violación de precepto constitucional, articulado en los siguientes motivos : Primer motivo de casación.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimarse infringido el principio de tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Segundo motivo de casación.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y con carácter subsidiario del motivo anterior, por estimarse que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia), al condenar indebidamente al imputado por el delito de apropiación indebida (art. 252, antes 535 del CP). Cuarto motivo de casación.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con carácter subsidiario respecto al primer motivo de casación, por estimarse que la sentencia recurrida ha violado el artículo 24.2 de la Constitución Española (Presunción de inocencia) al condenar indebidamente por el delito de falsedad documental (art. 303 en relación al 302.9 del CP, hoy artículo 392 en relación al 390.2). Cuarto motivo de casación.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la aplicación indebida del artículo 535, en relación al 528-529, números 7º y 8º del Código Penal vigente al momento de los hechos (hoy artículo 252 en relación al 249 y 250.1º.6º). Quinto motivo de casación.- Al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, denunciando la indebida aplicación del artículo 303, en relación al 302.9º del Código Penal vigente en el momento de los hechos (hoy artículo 392, en relación al artículo 390.2). Sexto motivo de casación.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, y con carácter subsidiario del motivo octavo (sic) del presente recurso, por estimarse indebidamente preterido el artículo 295 del vigente Código Penal, precepto posterior y mas benigno, de imperativa aplicación al caso de autos a tenor de lo dispuesto en el artículo 2º.2 del Código Penal (art. 24 del derogado Texto punitivo)..

  5. - El Ministerio Fiscal, por medio de escrito de 8 de Julio de mil novecientos noventa y siete, y por las razones que adujo, solicitó la impugnación de los cinco primeros motivos y apoyó el sexto y último motivo del recurso.

  6. - Por Providencia de 23 de Julio de 1.997 se tuvo el recurso por admitido y concluso y por otra de 13 de Octubre del mismo año, se señaló el día 4 de Noviembre para la celebración de vista oral, que, por necesidades del servicio, se acordó suspender por Providencia de 20 de Octubre del mismo año.

  7. - Con fecha 7 de Noviembre de 1.997 se recibió en esta Sala certificación expedida por la Secretaria del Juzgado de Instrucción núm. 16 de Madrid, en que figuraba un fax recibido en dicho Juzgado y procedente de la IV Fiscalía del Cantón de Zurich (Suiza), juntamente con su correspondiente traducción, cuya remisión a este Juzgado había sido solicitada por la representación procesal de la esposa del acusado. Dicha documentación, inicialmente incorporada a los autos, fue devuelta al Juzgado de su procedencia en virtud de Providencia dictada el 12 de Enero de 1.998.

  8. - Por Providencia de 12 de Enero de 1.998, se nombró nuevo Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente Resolución por jubilación del anterior y se designó a los miembros de la Sala que habrían de resolver el recurso, incluyéndose entre ellos al Magistrado Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón , que se abstuvo de intervenir en el caso por la razón legal que adujo, siendo sustituido por el Magistrado Excmo.Sr.D.Joaquín Martín Canivell. Por Providencia de 16 del mismo mes y año, se señaló el día 11 de Febrero de mil novecientos noventa y ocho para la celebración de la vista oral, en la que las partes informaron manteniendo las tesis ya expuestas en sus respectivos escritos, deliberando seguidamente la Sala y continuando la deliberación hasta el día de hoy con el resultado decisorio que a continuación se expresa.II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

  9. -El primer motivo formalizado en el recurso, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que a todos se reconoce en el art. 24.1 CE y que al acusado le habría sido violado, según la tesis mantenida en este motivo, por no acordar de oficio el Tribunal "a quo" el envío de una nueva comisión rogatoria a las autoridades judiciales suizas, tras el fracaso de la acordada en fase sumarial, con objeto de conocer el destino de los fondos transferidos por orden del acusado a la cuenta que la entidad Argentia Trust mantenía en el Banco de Zurich "European Bank Corporation" - en adelante E.B.C.-. El motivo debe ser desestimado.El derecho garantizado en el art. 24.1 CE ha sido objeto de una atención interpretativa tan frecuente por parte del Tribunal Constitucional que, a estas alturas, es sumamente fácil exponer su contenido sin citar apenas resoluciones en que la doctrina constitucional se ha visto reflejada. Se trata de una derecho de contenido complejo cuyas más importantes manifestaciones son las siguientes: a) el derecho de acceder a los jueces y tribunales en defensa de los derechos e intereses legítimos, b) el de tener la oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en régimen de igualdad con la parte contraria, sin sufrir en ningún caso indefensión, c) el de alcanzar una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo razonable, d) el de ejercitar los recursos establecidos por la ley frente a las resoluciones que se estiman desfavorables y e) el de obtener la ejecución del fallo judicial. Estos derechos, para cuya más plena efectividad se proclaman seguidamente las garantías jurisdiccionales y procesales enumeradas en el art. 24.2 CE, se refuerzan en la doctrina constitucional mediante la enérgica afirmación del principio "pro actione" que debe llevar, siempre que lo permitan el buen orden procesal y los derechos de las demás partes, a una interpretación flexible de las exigencias procedimentales y a la evitación de formalismos estériles. Ahora bien, ni el derecho a la tutela judicial efectiva otorga el de obtener una resolución de contenido determinado, favorable a las pretensiones del titular, ni en su nombre se puede reclamar que el juez o tribunal subsane con su iniciativa, en la indagación de la "verdad material", la inactividad de las partes sobre las que recae la carga de aportar los hechos al proceso. El derecho a la tutela judicial efectiva no es, por otra parte, un derecho reaccional, en contra de lo que sostuvo la Defensa del recurrente en el acto de la vista, ni "un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, sino un derecho de prestación (que) sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador establece o, dicho de otro modo, es un derecho de configuración legal". De este último rasgo del derecho a que nos referimos -expuesto en la STC 99/1985 a que pertenecen las frases anteriormente entrecomilladas y reiterado en las 206/1987 y 4/1988- cabe deducir una consecuencia de clara relevancia para la respuesta que debe recibir este motivo: la de que el indiscutible derecho del justiciable a que se practiquen las pruebas que estime necesarias para el éxito de su pretensión debe ajustarse, en su ejercicio, a las pautas y exigencias procesales legalmente establecidas, que si bien deben ser interpretadas y aplicadas con la debida flexibilidad y amplitud, no pueden ser en modo alguno del todo desconocidas. Y ello porque la tutela judicial efectiva tampoco abarca el llamado derecho a la verdad histórica o material a que también se refirió el Letrado del recurrente en el acto de vista. El recurrente pretende que declaremos vulnerado el derecho fundamental que invoca porque el Tribunal de instancia no acordó de oficio el envio de una nueva comisión rogatoria a las autoridades judiciales suizas siendo la misma, en su opinión, necesaria para conocer toda la verdad de lo ocurrido en el caso y, sobre todo, para llegar a la conclusión que se expresa en la declaración de hechos probados. A tal pretensión hemos de contestar: a) que si era del interés del acusado la práctica de dicha comisión -lo que no está demasiado claro en las alegaciones que desarrollan el motivo, en las que se dice sucesivamente que su resultado había de favorecerle y que no se le podía exigir que la solicitase por ser prueba de cargo- tendría que haberla interesado en el momento procesal oportuno, esto es, en el trámite escrito previsto en el art. 791.1 o, en su caso, en la audiencia preliminar regulada en el art. 793.2, ambos de la LECr, puesto que era un procedimiento abreviado en el que se encontraba imputado; b)que la facultad concedida al Tribunal en el art. 729.2º LECr expresamente invocado en el motivo, que exceptúa, de la prohibición de practicar en el juicio oral otras diligencias que las propuestas por las partes, a las que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación, constituye efectivamente una facultad cuyo uso no puede ser censurado en un recurso como el de casación; y c) que si, como consecuencia de la falta de la citada comisión rogatoria -o de cualquier otro medio de prueba no propuesto por las partes ni acordado de oficio por el Tribunal- los hechos que fundamentaban la pretensión punitiva no hubiesen quedado, al parecer del recurrente, debidamente esclarecidos, no se habría violado con ello su derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que aún tendría la posibilidad de combatir la declaración de hechos probados a que se hubiese llegado sin contar con la mencionada prueba. La falta de una prueba que se considera imprescindible para la afirmación de ciertos hechos no quebranta el derecho a la tutela judicial; simplemente debilita, en su caso, la solidez inculpatoria de los hechos. Y si es así, el acusado no queda indefenso toda vez que dispone de los medios legalmente establecidos para hacer valer dicha debilidad. Que es, precisamente, lo que hace el recurrente en los motivos segundo y tercero de este recurso, en los que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en que dice ha incurrido el Tribunal de instancia al declarar probados los hechos por los que ha apreciado, respectivamente, un delito de apropiación indebida y otro de falsedad en documento mercantil.

  10. - En el segundo motivo del recurso, procesalmente residenciado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE, en que ha incurrido -se dice- el Tribunal de instancia al condenar al acusado por un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art.. 252 CP vigente y 535 del derogado. La argumentación de este motivo tiene como punto de partida el presupuesto de que al acusado se le ha condenado por haberse DIRECCION003 o haber sido el destinatario real de la suma de seiscientos millones de pesetas que, por su orden, fue transferida de la cuenta que mantenía "Banesto Industrial Investment Ltda" -en adelante B.I.I.- en la sucursal de Banesto en Castellana, 7, Madrid, a la cuenta de "Argentia Trust" en E.B.C.. A partir de dicho presupuesto que -se dice- el Tribunal reconoce no ha podido comprobar a causa de la opacidad de la cuenta y de la entidad beneficiaria de la transferencia, se reprocha a la Sentencia recurrida haber sustituido el conocimiento de lo realmente ocurrido con conjeturas e indicios de escasa consistencia y haber desplazado sobre el acusado la carga de la prueba, vulnerando de ese modo su derecho a la presunción de inocencia. A tales razonamientos lo primero que hay que contestar -porque con ello se desmorona buena parte de la construcción impugnativa que en este motivo se desarrolla-es que en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida no se dice que el acusado se apoderase de la suma transferida ni que el mismo fuese su destinatario real. Tampoco en la fundamentación jurídica de la Sentencia es posible encontrar dicha afirmación fáctica. Leída atentamente -y sin interesadas desvirtuaciones- dicha fundamentación, se observa que lo único que en ella se dice, para subsumir este apartado de los hechos en el delito de apropiación indebida, es que el acusado "dispuso de bienes del Banco que le correspondía administrar, sin dar ninguna respuesta apropiada y coherente sobre su uso". Es cierto que al final del Fundamento jurídico cuarto se compara la conducta del acusado "en cuanto a sus resultados" con la del administrador que por tener la llave de la caja coje el dinero y se lo lleva al bolsillo, añadiéndose: "aquí no se toma el dinero materialmente, pero lo pone a buen recaudo a su disposición". Pero aunque se entienda que esta última frase está referida al acusado, sería abusivo pensar que con la misma se integra una declaración de hechos probados en la que el Tribunal de instancia se ha limitado a constatar lo que, a su entender, está documentalmente acreditado o no acreditado. Las frases a que acabamos de aludir sólo constituyen, de un lado, un símil "en cuanto a sus resultados" entre la acción del acusado y la del imaginario administrador que se apodera del dinero de la caja y, de otro, la expresión de una conjetura del Tribunal que, no por desprovista de fundamento, puede ser equiparada a un hecho probado. Pues bien, si reducimos el hecho imputado al acusado en la narración fáctica de la Sentencia recurrida a haber dispuesto "de bienes del Banco que le correspondía administrar, sin dar ninguna respuesta apropiada y coherente sobre su uso", no se puede decir que, por haberlo declarado probado, se haya violado el derecho del acusado a la presunción de inocencia.

  11. - El derecho a la presunción de inocencia, como una abundante doctrina emanada del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala se ha encargado de esclarecer -sin que sea ya necesario a estas alturas ilustrarla con una fácil cita de sentencias-, es una verdad interina que ampara al acusado de cualquier delito y que sólo cede cuando un Tribunal competente lo encuentra y declara culpable sobre la base de una prueba que tenga un inequívoco sentido de cargo y que se haya practicado sin vulneración directa ni indirecta de derecho fundamental alguno, prueba que tendrá que haber sido practicada en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. Cabe que la prueba con que sea desvirtuada la presunción de inocencia esté asentada sobre indicios siempre que éstos sean varios, estén plenamente acreditados por prueba directa, se encuentren enlazados de forma precisa y razonable con el hecho que se trata de probar y exista entre ellos una apreciable coherencia que los refuerce, aunque en este caso -el de la prueba indiciaria- la necesidad de que el Tribunal explique el proceso lógico que le ha conducido desde los indicios a la convicción inculpatoria se vuelve especialmente acuciante. El derecho de presunción de inocencia, por lo demás, es un derecho de naturaleza reaccional, que no exige para su efectividad de una conducta activa de su titular, por lo que no es éste el que debe probar su inocencia sino la acusación la que debe demostrar su culpabilidad. Y su ámbito de vigencia es exclusivamente el de los hechos, o más exactamente, el de la realidad del hecho supuestamente típico y de cuantas circunstancias de presumible relevancia jurídica lo rodeen y el de la intervención en el mismo de la persona cuya inocencia se cuestiona, siendo en consecuencia ajeno a la problemática de la presunción de inocencia cuanto tenga relación únicamente con el momento de la subsunción. Proyectando estas ideas, que pretenden ser compendio o resumen de la garantía significada por la presunción de inocencia, sobre el caso que nos ocupa, llegamos fácilmente a la conclusión de que, en esta sede, en la que no podemos valorar de nuevo las pruebas celebradas en la instancia, porque hacerlo nos está vedado por el art. 741 LECr. a no ser que la valoración allí realizada fuese manifiestamente irracional, caprichosa o absurda, no podemos declarar, como en este motivo de casación se pretende, que se haya infringido en la Sentencia recurrida el derecho constitucional invocado, en relación con los hechos probados que han sido calificados como apropiación indebida.

  12. - Se dice en el motivo del recurso ahora analizado que el hecho de la transferencia es el "único inequívocamente probado". No es cierto. Junto a él figuran en el relato fáctico otros igualmente probados de forma documental que constituyen con aquél una constelación de indicios de los que el Tribunal ha podido deducir legítimamente las dos afirmaciones que aparecen en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, a saber, que el acusado dispuso de bienes del Banco que le correspondía administrar y que no ha dado sobre dicha disposición ninguna respuesta admisible. Estos otros hechos son los siguientes: a) El importe del desplazamiento patrimonial a la cuenta de "Argentia Trust" ordenado por el acusado quedó excluido de los activos de Banesto por haberse realizado la transferencia a cargo de B.I.I., sociedad instrumental de aquél y en pago de una presunta deuda del mismo. b) En la contabilidad de Banesto no se hizo apunte alguno referente a la transferencia procedente de B.I.I. que convirtió a esta Entidad en deudora de la primera. c) La comisión ejecutiva de Banesto no autorizó el pago de la factura a que formalmente correspondía la transferencia, aunque en una copia de la misma se hizo figurar una leyenda, sin firma, que decía:"aprobado por comisión ejecutiva de 10 de Julio de 1.990. Consejero Delegado, procédase al pago.", lo que claramente pone de relieve que la autorización de la comisión ejecutiva era obligada. d). La factura citada, aparentemente expedida por "Argentia Trust", sociedad registrada en Saint Vincent que no figura como tal en ningún registro español y a la que no se ha otorgado número de identificación fiscal, respondía a "trabajos realizados de carácter jurídico, financiero y de marketing, con objeto de estudiar la aceptación por los mercados financieros internacionales de una colocación privada de acciones de la Corporación Industrial y Financiera". e) Ni de los trabajos a que se refiere la factura, pese a la indiscutible importancia del precio pagado por los mismos, ni del contrato en el que se habría convenido su realización, se ha encontrado el menor rastro en la documentación de Banesto ni en la de B.I.I. Tenía, pues, ante sí el Tribunal de instancia una pluralidad de indicios plenamente probados, que tienen entre sí una indiscutible coherencia porque todos ellos sugieren una operación realizada en extrañas e irregulares condiciones de semiclandestinidad, que desembocó finalmente, habida cuenta de que no ha sido posible encontrar una justificación fiable y seria a la transferencia, en una expropiación de seiscientos millones de pesetas en perjuicio de la entidad bancaria en la que el acusado, como DIRECCION001 del Consejo de Administración, tenía delegadas las más amplias facultades. Considera esta Sala que la de instancia no llevó a cabo, a partir de tales indicios, una deducción arbitraria, ni se dejó llevar por una conjetura basada en meras sospechas, cuando afirmó que el acusado dispuso de la suma mencionada, sino que expresó una convicción plenamente razonable. Y al añadir que el acusado no había dado respuesta apropiada y coherente sobre el destino de la cantidad desaparecida, no desplazó sobre él la carga de la prueba, sencillamente hizo constar que no había dado crédito a las explicaciones, con frecuencia contradictorias, que dieron sobre dicho destino el acusado y los testigos que declararon en la fase de instrucción y en el juicio oral, juicio de veracidad formulado por el Tribunal de instancia que esta Sala no puede someter a su censura porque carece de la inmediación que permitió a los Magistrados de la Audiencia Nacional valorar en conciencia dichas declaraciones. Aún más, cuando el Tribunal de instancia dice que el acusado pudo o debió acreditar determinados hechos, sólo está poniendo de relieve que la lógica deducción extraída de los múltiples indicios de sentido incriminatorio no ha sido contrarrestada por prueba de sentido contrario, lo que en absoluto contradice el principio de que la carga de la prueba incumbe al que acusa. La acusación en este proceso, es decir, el Ministerio Fiscal, pudo apoyar la acción penal, como hemos visto, en una sólida prueba que al acusado incumbía contradecir de suerte que, si no lo ha conseguido según el imparcial criterio del Tribunal de instancia, no por ello se puede decir que se le ha exigido la prueba de un hecho negativo. Todo ello nos lleva claramente a la desestimación del segundo motivo del recurso por no apreciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que en el mismo se pretende.

  13. - En el tercer motivo de casación y también al amparo del art. 5.4 LOPJ, se vuelve a denunciar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, esta vez, en relación con los hechos de la declaración probada en los que se ha fundado la condena del acusado por un delito de falsedad en documento mercantil. El motivo debe ser estimado parcialmente. Por dos razones se ha apreciado por el Tribunal de instancia, en los hechos ahora considerados, la comisión de un delito de falsedad: a) porque "la factura objeto de debate no responde a ninguna realidad, tratándose de una creación ficticia que se ha hecho pasar por genuina", y b) porque la factura "se confeccionó" bien por el propio acusado, bien por otra persona a su orden, lo que equivale a decir que no fue expedida por "Argentia Trust" ni firmada por la persona que la autoriza. La afirmación de lo primero no puede decirse que suponga una violación del derecho a la presunción de inocencia, puesto que ya hemos dicho en el fundamento jurídico anterior que el Tribunal de instancia ha podido llegar, mediante un proceso lógico no irrazonable ni arbitrario, a la conclusión de que la transferencia que ha ocasionado el perjuicio económico a Banesto no estuvo justificada por los trabajos que se hicieron constar en la factura abonada mediante la transferencia, lo que debe llevar a la conclusión de que, efectivamente, tales trabajos no se llevaron a cabo. Problema distinto, que abordaremos en su momento, es si la falsedad contenida en la factura debemos considerarla subsumible en el tipo delictivo aplicado por el Tribunal de instancia. Pero lo que no puede ser discutida, al amparo del derecho a la presunción de inocencia, es la mendacidad del contenido de la factura, porque, como ya hemos visto, el Tribunal de instancia ha dispuesto de prueba indiciaria suficiente para reputarla mendaz y engañosa. El problema es distinto en relación con la otra causa en que apoya el Tribunal de instancia la conceptuación del documento como falso con falsedad penalmente típica. Se dice en el cuarto fundamento jurídico de la Sentencia recurrida que la factura justificativa de la transferencia "se confeccionó" por el acusado o por otra persona a la que el primero se lo ordenó. Esta Sala no tendría inconveniente en reconocer que el aserto puede reflejar una conjetura no totalmente gratuita, pero no puede admitir que se trate de un hecho probado. La factura presenta bajo la antefirma de "Argentia Trust" una firma ilegible y resulta innegable que la forma como la misma llegó al DIRECCION002 de Banesto que ordenó su pago es susceptible de generar sospechas sobre su autenticidad. Las sospechas podrían incluso intensificarse ante la disparidad de los rasgos de la firma que autoriza la factura en relación con los de la firma estampada, al folio 1.591 del procedimiento, por la persona que dijo ser, en la fecha en que ocurrieron los hechos, DIRECCION003 de "Argentia Trust" y firmante real de la factura. Pero es lo cierto que, habiendo reconocido como propia y auténtica la firma que aparece en el documento en cuestión el Sr.Aurelio, DIRECCION003 de la entidad a que se atribuye su expedición, no se puede mantener, con la seguridad exigible a la afirmación de un hecho que ha de servir de base a una condena penal, que la factura no es auténtica. Las dudas que pudo despertar la disparidad existente entre la firma que figura en la factura y la que extendió el Sr.Aurelio al pie de la declaración que hizo ante el Juzgado Instructor -dudas que el declarante trató de disipar diciendo que su firma había evolucionado en los cinco años transcurridos entre una y otra ocasión- hubieran podido dar lugar, en su momento, a una prueba pericial quizá esclarecedora. No habiéndose practicado dicha prueba, el principio de presunción de inocencia obliga a tener la factura por auténtica, esto es, por expedida por la persona que la autoriza con su firma, con lo que esta causa de falsedad debe considerarse inexistente. El tercer motivo, en consecuencia, merece ser acogido en parte.

  14. - Los motivos cuarto y sexto del recurso pueden ser objeto de un análisis conjunto. En el motivo cuarto, al amparo del art. 849.1 LECr., se denuncia la aplicación indebida del art. 535 del CP de 1.973, en relación con los arts. 528 y 529.7º y 8º del mismo texto vigente cuando los hechos ocurrieron -arts.252 y 250.6º del CP de 1995- porque, no constando la efectiva apropiación o apoderamiento de fondos por parte del imputado y deduciéndose de los hechos probados un mero acto de disposición y correlativo desplazamiento patrimonial en perjuicio de la entidad bancaria, ello sólo podría constituir, en su caso, un supuesto de administración fraudulenta o desleal del patrimonio societario, conducta incriminada a partir de la entrada en vigor del CP de 1.995 que la prevé en su art. 295, pero atípica en el marco del art. 535 del Texto derogado. En el sexto motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, al amparo de la misma norma procesal se denuncia la indebida preterición del art. 295 del CP vigente con el argumento de que, aun admitiéndose que las conductas de administración desleal o fraudulenta estuviesen comprendidas en el art. 535 del CP derogado, el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable obligaría a la aplicación del art. 295 del CP vigente. El evidente parentesco de ambos motivos de impugnación y el carácter subsidiario del sexto en relación con el cuarto, aconsejan estudiarlos y resolverlos simultáneamente.

  15. - Antes de la reforma operada en 1.983 en el CP de 1.973, el art. 528, definidor de la estafa en los términos amplísimos que se recordarán -"el que defraudare a otro"- podía ser utilizado quizá para el castigo de una amplia gama de conductas fraudulentas susceptibles de ocasionar un perjuicio patrimonial. La redacción impuesta por la LO 8/1983, convirtiendo el engaño en el elemento nuclear de la estafa y perfeccionando la redacción del tipo de acuerdo con las exigencias del principio de legalidad, convirtió en imposible la subsunción en el mencionado precepto de cualquier comportamiento fraudulento en que no se hubiese utilizado como medio comisivo el engaño, entre otros y muy principalmente, los actos de administración fraudulenta. A raíz de dicha reforma y durante algún tiempo, gran parte de la doctrina y la jurisprudencia dominante consideraron que tales actos habían quedado en buena medida despenalizados porque, de una parte, se decía que la producción dolosa de un perjuicio en un patrimonio ajeno cuya administración ha sido confiada al autor del empobrecimiento no es normalmente resultado de una maniobra engañosa sino del quebrantamiento de la especial relación de confianza que vincula al administrador con el titular del patrimonio administrado, lo que no permitiría sancionar la conducta como estafa en la mayoría de los casos y, de otra, se razonaba que, siendo un bien fungible el dinero objeto de la acción, la conducta desleal de quien dispone de él en el ejercicio de sus facultades de administración no afecta a la propiedad sino al patrimonio que no es una cosa mueble sino un conjunto de activos y pasivos, lo que constituiría un obstáculo para la apreciación del delito de apropiación indebida descrito, como delito contra la propiedad, en el art. 535 del CP derogado. No obstante, esta interpretación excesivamente restrictiva del viejo art. 535 no era compatible ni con las exigencias de política criminal propias de una sociedad compleja industrial o postindustrial ni - ello es lo decisivo- venía impuesta, en modo alguno, por la literalidad del precepto. Lo cierto es que en el art. 535 del CP derogado se yuxtaponían -como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente- dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". De acuerdo con esta interpretación de la norma que describe el delito de apropiación indebida -claramente acogida y expuesta en las Sentencias de esta Sala de 7 y 14 de Marzo de 1.994 e indirectamente presente en la de 30-10-1997 en la que expresamente se descarta el delito de apropiación indebida pero por no haber sido objeto de acusación- el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" en el art. 535 del CP de 1.973, no sugiere, como ha dicho algún autor, la sutil diferencia que existe entre la apropiación directa o descarada y la taimada, sino la que claramente separa a la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo con una conocida expresión sumamente plástica,el que consiste en "saber lo que se hace y querer lo que se sabe".

  16. - Resuelta afirmativativamente la cuestión de si pueden ser subsumidas en el tipo de apropiación indebida previsto en el art. 535 del CP derogado los actos de administración desleal o fraudulenta, ha de ser forzosamente rechazada la pretensión, mantenida en el cuarto motivo del recurso, de que, incluyendo en dicho tipo penal la conducta del acusado -la que observó concretamente disponiendo de seiscientos millones de pesetas en perjuicio de Banesto- se ha penalizado un hecho que cuando se cometió era atípico y que hoy sería punible sólo incardinándolo en el art. 295 del CP vigente, naturalmente de imposible aplicación retroactiva. Pero también ha de ser rechazada la pretensión, deducida subsidiariamente con respecto a la anterior en el sexto motivo y apoyada por el Ministerio Fiscal, según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiación indebida del art. 535 del CP derogado, hoy lo está únicamente en el art. 295 del vigente que sería de aplicación al acusado por resultarle más favorable. Debe tenerse en cuenta que el viejo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 sino por el 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada- que tenía en el CP de 1.973. El art. 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, que es justamente el que se produce en el caso que ha dado origen a este recurso, se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4º del CP vigente, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave, que es lo que correctamente hizo el Tribunal de instancia en la Sentencia recurrida aplicando el art. 252 y no el 295, ambos del CP vigente. En consecuencia, ni se ha penalizado en la Sentencia recurrida un hecho que fuese atípico en el momento de su comisión -como equivocadamente se sostiene en el cuarto motivo- ni sería admisible aplicar el art. 295 del CP vigente para castigar con pena menor un hecho que estaba comprendido, cuando se cometió, en el art. 535 del CP derogado y hoy lo está en el 252 del vigente, con lo que también queda desestimado el sexto motivo del recurso. Todavía, sin embargo, debemos agregar unas palabras para subrayar la corrección técnica de la operación subsumidora del hecho enjuiciado en el delito de apropiación indebida. Un acto como el relatado en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida -que ha quedado incólume por lo que se refiere al desplazamiento patrimonial sufrido por Banesto y determinado por la transferencia de la suma tantas veces mencionada a la cuenta corriente de "Argentia Trust" en E.B.C.- es uno de los actos más característicos de la forma de administración desleal que la doctrina más reciente denomina "tipo de infidelidad". La finalidad de su punición es proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio administrado y el administrador, frente a los perjuicios que se deriven para el primero de la infracción de los deberes que incumben al segundo. El acusado, como DIRECCION001 del Consejo de Administración de Banesto, en quien habían sido delegadas las más amplias funciones de administración, tenía el deber de ser el más celoso gestor de los intereses del Banco, pese a lo cual incumplió, de la forma más clamorosa, dicho deber realizando un acto de disposición -para el que sin duda estaba facultado siempre que con el mismo no quebrantase sus deberes de lealtad y probidad- mediante una orden de transferencia, no justificada por contraprestación alguna en beneficio de Banesto, en favor de una entidad que, por sus peculiares características, permite asegurar fue meramente vehículo para orientar el dinero en dirección desconocida. Nos encontramos, pues, ante una conducta que encaja perfectamente en el llamado "tipo de infidelidad", subsumible en el art. 252 del CP vigente como delito de apropiación indebida y en el 250.6º por la especial gravedad de la entidad del perjuicio, por lo que procede rechazar la denuncia casacional de que estas normas han sido indebidamente aplicadas en la Sentencia recurrida. Este Tribunal no debe entrar, por lo demás, en el problema de si el delito de apropiación indebida apreciado debe ser castigado con arreglo al CP vigente o de acuerdo con el derogado, habida cuenta de la función exclusivamente revisora del recurso de casación y de que dicho problema no ha sido planteado ni debatido en este recurso.

  17. - El quinto motivo de casación -último que resta por analizar en esta fundamentación- se formaliza al amparo del art. 849.1º LECr y en él se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art. 303, en relación con el 302.9º del CP de 1.973, infracción que hoy habría de referirse al art. 392 en relación con el 390.1.2º del CP de 1.995. El Tribunal de instancia ha condenado al acusado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso instrumental con el de apropiación indebida, que considera ha sido cometido confeccionando la factura de "Argentia Trust", por seiscientos millones de pesetas, en pago supuesto de trabajos realizados por esta entidad a B.I.I. La falsedad documental radica, según el Tribunal, en que la factura se confeccionó por el acusado u otra persona que obedecía sus órdenes -lo que quiere decir que la misma no es auténtica porque no ha sido expedida ni firmada por la entidad y persona a que se atribuye- y b) en la mendacidad de su contenido ya que -se dice en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida- la factura "no responde a ninguna realidad, tratándose de una creación ficticia que se ha hecho pasar por genuina". Lo primero -la inautenticidad de la factura por haber sido confeccionada en realidad por el acusado u otra persona en virtud de sus órdenes- ya hemos visto en el fundamento jurídico 5 de esta resolución que no puede considerarse probado sin percutir, en este punto, el derecho del acusado a la presunción de inocencia. Lo segundo -la objetiva mendacidad del contenido de la factura en cuanto los trabajos en ella aludidos son inexistentes- es indiscutible a la luz de los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia y dejados intangibles por esta Sala al rechazar el motivo segundo del recurso. Hay que preguntarse, no obstante, si el hecho de que en la factura se haga constar, como causa de su expedición, algo que no es verdad, la convierte en documento simulado a los efectos de subsumir la acción, bien en el nº 9º del art. 302 del CP derogado, bien en el nº 2º del art. 390.1 del CP vigente que ha reproducido sustancialmente el anterior. El recurrente niega que tal subsunción sea legalmente posible por tres razones: a) porque en la propia sentencia se afirma que "la factura es de una puerilidad rayana en el absurdo", lo que significa que es una falsedad inocua, insignificante, carente de antijuricidad material; b) porque la factura es mero reflejo documental de la infracción patrimonial asimismo objeto de condena, por lo que supone una violación del principio "non bis in idem" la condena por la fasedad; c) porque se trata de un mero ilícito contable orientado a encubrir un previo comportamiento defraudatorio y d) porque la falsedad de referencia es una falsedad "ideológica" que ha desaparecido como tal en el CP de 1.995. No tienen demasiada fuerza suasoria las tres primeras objeciones que opone el recurrente a la tipificación del hecho que ahora consideramos en el art. 302.9º del CP derogado. En primer lugar, la calificación por el Tribunal de instancia de la falsedad cometida en la factura como pueril y absurda no está evidentemente referida a su incapacidad para engañar -que es lo que se significa con la categoría de "falsedad inocua", carente de antijuricidad material- ya que en la declaración de hechos probados no se dice que con la factura se engañase a pesona alguna; con lo que hay que poner en relación aquella calificación es con la pretensión del acusado de hacer creer que la factura respondía a una deuda real de Banesto o de B.I.I. Y en segundo y tercer lugar, la factura no es ni reflejo documental necesario ni medio para encubrir una previa infracción patrimonial, por la sencilla razón de que ésta -la transferencia sin causa- se realizó después de que aquélla se confeccionase, aunque no debe deducirse de este orden cronológico que la factura sirviese para inducir a engaño a quienes la pagaron. En la declaración de hechos probados -insistimos- no se dice que el pago fuese consecuencia de un engaño sino de una orden del acusado al que naturalmente nadie engañó. La cuestión planteada en la cuarta objeción, a saber, la condición de "falsedad ideológica" que se atribuye a la que afecta al origen de la factura de "Argentia Trust", es distinta y merece mayor atención.

  18. - Como es sabido, el art. 392 del CP de 1.995 ha extraido de la relación de falsedades documentales punibles que pueden ser cometidas por los particulares las que consisten en "faltar a la verdad en la narración de los hechos", esto es, las que son llamadas por la doctrina y la jurisprudencia "falsedades ideológicas", limitando la posibilidad de dicha comisión a las modalidades previstas en los tres primeros números del art. 390.1. Con esta reforma el legislador ha subrayado, de una parte, la diferencia que, en el ámbito del derecho penal, existe entre el deber de veracidad documental que incumbe al funcionario público en el ejercicio de su cargo y el que es exigible al particular; y ha recogido, de otra, lo que podía considerarse ya doctrina consolidada de esta Sala. Sobre esto último, no es ocioso recordar que la jurisprudencia ha tenido siempre por indiscutible que la simple mentira, por el mero hecho de que se escriba o documente, no se convierte en delito de falsedad; puede dar lugar a un delito de estafa o de otra especie, pero no forzosamente a un delito de falsedad en documento público o privado. Para distinguir la mera mendacidad escrita de la falsedad documental punible, la jurisprudencia ha exigido que en el delito de falsedad el elemento no veraz incorporado al documento sea "esencial" y, este requisito de la esencialidad ha sido conectado con la incidencia de la falsedad en el tráfico jurídico, esto es, con la posibilidad de que la falsedad lesione o ponga en peligro "bienes jurídicamente protegidos y subyacentes al documento amparado por la fe pública" -Sentencia de esta Sala de 21-11-95, en que se citan las de 8-4-68, 21-5-74, 28-6-88, 17-12-90, 12-12-91 y 21-1-94-. La eventual lesión o peligro para los bienes jurídicamente protegidos subyacentes al documento tendrán naturalmente un alcance y entidad diversos si el que falta a la verdad en el documento es, ora el funcionario público que lo autoriza produciendo un documento público u oficial inveraz, ora un particular que haga determinadas manifestaciones ante el funcionario, generando un documento público u oficial de contenido no verídico, o redacte, por sí solo o conjuntamente con otros particulares, un documento privado que adolezca del mismo defecto. Serán diversos la lesión o el riesgo porque la incidencia en la vida jurídica de tales documentos, mediante la fuerza probatoria que la ley les otorga, es igualmente distinta. En última instancia, lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad como la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica, que son la de perpetuación de las declaraciones de voluntad, la de identificación de sus autores y la estrictamente probatoria del negocio jurídico que el documento refleja. En relación con esta última, no debe perderse de vista que, según el art. 1.218 del CC "los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste", aunque "también harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros". Por su parte, el documento privado -art. 1.225 CC-tiene "el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes" aunque, su fuerza probatoria es mayor en los casos y con los límites que se prevén en el art. 1.227 CC. Como en la vida jurídica sólo puede incidir con plenitud de efectos lo que queda probado frente a terceros o "erga omnes", se deduce fácilmente de los mencionados preceptos que la falta de veracidad en que puedan incurrir los particulares cuando declaran ante el funcionario que autoriza un documento público u oficial o cuando redactan un documento privado -y un documento mercantil no autorizado por funcionario público es privado aunque tenga la protección penal del documento público- no puede normalmente dar lugar a una falsedad penalmente típica. Todo ello quiere decir que la "despenalización" de la falsedad ideológica cometida por particulares, como ponen de manifiesto, entre otras, las SS de 18-3-91, 24- 7-92 y 5-5-95, todas anteriores a la reforma, tiene de innovación bastante menos de lo que parece.

  19. - Es conveniente, con todo, hacer notar, que el aplicador del derecho, especialmente el que sólo está sometido al imperio de la ley, debe ponerse en guardia frente a la tentación de continuar teniendo por punible una conducta que ha sido despenalizada, mediante el expediente de incardinarla en un tipo penal análogo que subsiste tras el cambio normativo. Esta tentación puede venir propiciada, en las falsedades, por la técnica tradicionalmente seguida por el legislador, que ha determinado frecuentemente en el intérprete una cierta confusión entre determinadas modalidades falsarias -como si algunas de ellas fuesen intercambiables- y la difuminación, a veces, de la diferencia que existe entre la falsedad material que afecta al documento mismo y la falsedad ideológica que afecta a su contenido. Es posible que un cambio normativo como el que ha supuesto la despenalización de la falsedad ideológica, cuando es cometida por particulares, obligue a un mayor rigor interpretativo y a profundizar en la distinta naturaleza de una y otra clase de falsedad. Aunque no es ésta la ocasión de abordar el problema en toda su complejidad, sí hemos de decir que la pretensión de que continúa siendo típica la falsedad, cometida por un particular, que afecta exclusivamente a los hechos que se narran en el documento, mediante la subsunción sustitutoria de la acción en el tipo que consiste en simular en todo o en parte un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad, supone volver a penalizar una falsedad ideológica convirtiéndola a tal efecto en falsedad material. Porque falsedad ideológica es, en la generalidad de los casos, faltar a la verdad en la narración de los hechos y falsedad material, por el contrario, es simular en todo o en parte un documento. Este desplazamiento del hecho desde el tipo en que era claramente subsumible -y donde ya no lo puede ser por la soberana decisión del legislativo- a otro al que se atribuye así, en cierto modo, la función de una "claúsula de cierre", presenta riesgos innegables desde la perspectiva del principio de legalidad y de la obligada interdicción de toda extensión analógica de una norma penal.

  20. - Entiende el recurrente que la referencia que se hace en la factura de "Argentia Trust" a los trabajos supuestamente realizados para la sociedad instrumental B.I.I. sería solamente, en el peor de los casos desde su punto de vista, una falta de veracidad en la narración de los hechos, es decir, una falsedad ideológica no punible. Tiene en esto razón el recurrente. En la sentencia recurrida se ha tenido en cuenta la desaparición, en el nuevo CP, del delito de falsedad ideológica cometido por particulares pero ha incardinado la mendacidad deslizada en la factura -en la que habría cooperado necesariamente el acusado- en el tipo de falsedad previsto en el art. 390.1.2º del CP vigente, que consiste en simular "un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad". La factura para cuyo pago se efectuó la transferencia de fondos que ya ha quedado jurídicamente calificada no fue, simulada sino auténtica -así hemos de considerarla al menos- en tanto fue reconocida como tal por quien la autorizó con su firma. Aunque no era verdad que la misma respondiese a los trabajos que en ella se referían, esta circunstancia no convertía en "simulada" a la factura sino, sencillamente, en mendaz. Una factura es un requerimiento de pago que un acreedor hace a un deudor sobre la base de una relación obligacional preexistente. Si esta relación no existe, no por eso el requerimiento dejará de ser real. Y si la ausencia de relación obligacional es conocida por el deudor y, no obstante, éste acepta el requerimiento y realiza el pago -como ocurrió en el caso, provocando el ya conocido perjuicio del Banco administrado por el acusado- a nadie se le ocurrirá pensar que en el tráfico jurídico ha quedado probada, por la expedición y pago de la factura, la realidad del contrato subyacente y de las consecuencias del mismo. El convenio que hubiese mediado entre los supuestos acreedor y deudor no quedaría probado frente a terceros por la simple existencia de la factura. Sin duda alguna, en la factura que obra en autos se mintió y con esta mentira se hubiera podido inducir en otros un engaño que les hubiese llevado a realizar un acto de disposición patrimonial en su perjuicio, cosa que, como sabemos, no ocurrió en el caso "Argentia Trust", ya que esta entidad no engañó, evidentemente, al acusado ni éste tuvo que engañar a sus subordinados para que se hiciese la transferencia pero, aunque así hubiese sido -importa subrayarlo- no estaríamos ante una falsedad en documento mercantil sino ante la maquinación engañosa propia de la estafa. Procede, en consecuencia, estimar el quinto motivo del recurso, lo que nos lleva ya a la estimación parcial del mismo.III.

    FALLO

    Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.Fermín contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el Procedimiento Abreviado núm. 165/93, en que fue condenado, como autor de un delito de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de seis años de prisión y a la de doce meses de multa y, en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia, declarándose de oficio las costas de este recurso y dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho. Póngase esta Sentencia, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Nacional, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

    En el Procedimiento Abreviado núm. 165/93 del Juzgado Central de Instrucción núm. 3, en que fue inculpado D.Fermín, nacido en Tuy (Pontevedra) el 14 de Septiembre de 1.948, hijo de Mario y de Pilar, con DNI núm. NUM000, dictó Sentencia la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 20 de Marzo de 1.997, en la que condenó al acusado, como autor de un delito de apropiación indebida en concurso ideal con otro de falsedad en documento mercantil, a la pena de seis años de prisión y doce meses de multa fijándose la cuota de la misma en cincuenta mil pesetas por día, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para ejercer funciones de administración en entidades financieras durante el tiempo de duración de la pena y a indemnizar al Banco Español de Crédito en la cantidad de seiscientos millones de pesetas, Sentencia que ha sido casada por la que, con esta misma fecha, ha dictado esta Sala, integrada por los mismos Magistrados que han dictado la primera, bajo Ponencia del que lo ha sido de la misma, dictan esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientesI. ANTECEDENTES

    Se dan por reproducidos e integran en esta Sentencia los de la Sentencia rescindida, con la salvedad de que no consideramos probado que la factura que aparece expedida por "Argentia Trust" por seiscientos millones de pesetas y dirigida a Banesto Industrial Investment, fuese confeccionada por el acusado ni por persona alguna a sus órdenes.II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

  21. - Se integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la rescindida en tanto no sean contradictorios con la nuestra.

  22. - En su virtud, los hechos declarados probados constituyen un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 535, en relación con el 528 y 529.7º del CP de 1.973, hoy comprendido en el art. 252 en relación con el 249 y 250.6º del CP de 1.995. Habiendo sido aplicados en la Sentencia rescindida los preceptos del Código Penal vigente, el Tribunal de instancia decidirá, oído el acusado, y con arreglo a la Segunda Disposición Transitoria del Código Penal vigente, cual de los dos Textos legales ha de ser definitivamente aplicado.

  23. - Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado D.Fermín.

  24. - No han concurrido en el hecho circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer la pena correspondiente al delito apreciado, en atención a la muy cualificada gravedad del mismo por la importante cuantía del perjuicio ocasionado, en su mitad superior y en la extensión que en el fallo de esta Sentencia se fijará.

  25. - La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por el mismo causados, que en este caso se cifran en la cantidad de seiscientos millones de pesetas que deberá abonar el acusado al Banco Español de Crédito.

    En consecuencia,III.

    FALLO

    Que debemos condenar y condenamos a D.Fermín, como autor de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de diez meses con una cuota de cincuenta mil pesetas día, y a la accesoria de inhabilitación especial para ejercer funciones de administración en entidades financieras durante el tiempo de duración de la pena, condenándole asimismo a que indemnice al Banco Español de Crédito en la cantidad de seiscientos millones de pesetas y al abono de las costas causadas en la instancia.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    T R I B U N A L S U P R E M O

    Sala de lo Penal

    AUTO

    Auto de aclaración

    Nº: 1384/1997

    Fecha Auto: 27/02/98

    Ponente Excmo. Sr. D.: Luis-Román Puerta Luis

    Secretaría de Sala: Sra. Oliver Sánchez

    Escrito por: AMM

    * Auto de aclaración.

    Auto de aclaración

    Recurso Nº: 1384/1997

    Ponente Excmo. Sr. D. : Luis-Román Puerta Luis

    Secretaría de Sala: Sra. Oliver Sánchez

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    AUTO

    Excmos. Sres.:

    D. Luis-Román Puerta Luis

    En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- La lectura del voto particular formulado por este magistrado, a la sentencia dictada en el presente recurso permite comprobar: 1) que, en el párrafo segundo del mismo, se han repetido indebidamente las palabras "hizo llegar"; 2) que la impresora del ordenador utilizado para su confección ha eliminado las "comillas" que delimitaban las citas literales de la sentencia recurrida, del recurso de casación y de las sentencias especialmente reseñadas; y 3) que la fecha del voto particular se ha consignado indebidamente al comienzo del escrito en lugar de haberse hecho al final del mismo, antes de la firma, como procedía.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

ÚNICO.- Las anteriores irregularidades constituyen, de modo evidente, simples errores materiales que, debiendo ser subsanados, puedan ser rectificados en cualquier momento (v. art. 267.2 L.O.P.J. y art. 161 L.E.Crim.).

PARTE DISPOSITIVA

Se suprimen en el párrafo segundo del voto particular las palabras "hizo llegar".

Póngase, al final del voto, la fecha del mismo: 26 de febrero de 1.998. Y,

Pónganse las comillas que delimitan las citas literales contenidas en el texto del voto particular en la forma que figuran en la minuta del proveyente.

Así, lo acuerda y firma, el Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, de lo que, como Secretario, certifico.VOTO PARTICULAR

QUE FORMULA EL MAGISTRADO SR. PUERTA LUIS A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 1384/1997.

Mi discrepancia con el criterio de la mayoría del Tribunal se reduce, sustancialmente, a un sólo punto : el de la calificación que desde el punto de vista juridico-penal debe darse al hecho de redactarse una factura en la que se refleja una relación contractual inexistente, utilizada luego para realizar un desplazamiento patrimonial, calificado jurídicamente como constitutivo de un delito de apropiación indebida.

La sentencia de la Audiencia Nacional, actualmente en trámite casacional en virtud del recurso interpuesto por el acusado, en cuanto aquí importa, declaró probado que el Sr. Fermín hizo llegar al Sr. Serafin una factura de Agentia Trust dirigida a Banesto Industrial Investment INC, por importe de seiscientos millones de pesetas, por unos supuestos trabajos de carácter jurídico, financiero y de marketing, que fue hecha efectiva con cargo a una cuenta que la entidad deudora tenía abierta en la sucursal de Banesto del Paseo de la Castellana, 7, de Madrid, sin que se acreditase que Banesto ni Banesto Industrial Investment hubiesen realizado encargo o contrato alguno con Argentia Trust, de modo que el importe del desplazamiento patrimonial ordenado por el Sr. Fermín quedó excluido de los activos de la sociedad financiera sin razón alguna (v. H.P. 2, 3, 4, 8 y 14).

Estos hechos fueron calificados por el Tribunal de instancia como constitutivos de un delito de apropiación indebida y otro de falsedad en documento mercantil del art. 303 en relación con el art. 302 nº 9 del Código Penal que regía en el momento de los hechos -el de 1973-, hoy art. 392, en relación con el 390.2 del vigente Código, ambos en concurso de los artículos 71 del Código derogado y 77 del nuevo Código ; afirmándose que "para justificar la apropiación del dinero, se confeccionó una factura falsa", que "la factura objeto de debate no responde a ninguna realidad, tratándose de una creación ficticia que se ha hecho pasar por genuina ..", y que "esta conducta aparece tipificada como delito de falsedad en documento mercantil en el art. 392 en relación con el 390.1.2º del vigente Código, antiguo art. 303 en relación con el 302.9, del que responde como autor Fermín .." ; concluyendo que "la conducta que tipifica el art. citado consiste, entre otras modalidades, en la creación total o parcial de un documento propio de los comerciantes, al que se hace pasar por auténtico" (v. FF JJ 1 y 7).

La representación del acusado, Fermín, dedica el quinto de los motivos de casación formulados en su recurso a impugnar la anterior calificación de la Audiencia Nacional. En esencia, viene a decir el recurrente que "la eventual discordancia entre la leyenda de la factura y los hechos reales cuya versión aquella trata de documentar carece de relevancia penal", a) porque, en definitiva, la conducta del imputado es atípica por cuanto la factura de autos constituye una de las denominadas "falsedades inocuas" ; b) porque la condena por falsedad implica la violación del principio "non bis in idem" ; c) porque, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, es necesario distinguir el injusto penal de las meras irregularidades o infracciones contables ; y d) porque existe "un dato que debe operar como valioso criterio interpretativo de carácter general : la falsedad ideológica de la que se acusa al imputado es una figura residual, cuya incriminación genérica desaparece en el vigente código, y se conserva, uti singuli, en supuestos excepcionales. Quiere ello decir, que con arreglo a la voluntad del legislador este tipo penal merece una interpretación restrictiva"(v. Quinto Motivo de Casación).

Asumo los razonamientos de la mayoría del Tribunal para rechazar las tres primeras razones del anterior motivo de casación ; pero discrepo de las dadas para estimar la cuarta.

Entiendo que, en esencia, la mayoría del Tribunal estima que la reforma operada en el nuevo Código Penal, en materia de falsedades documentales, ha supuesto la despenalización de las falsedades ideológicas cometidas por particulares (v. art. 392 en relación con el art. 390.4º) , en atención al diverso grado del deber de veracidad documental que incumbe al funcionario público en el ejercicio de su cargo y el que es exigible al particular, así como a la diferente eficacia probatoria de los documentos públicos y de los privados ; afirmándose, finalmente, que la factura de autos no fue simulada, sino "auténtica", en tanto fue reconocida como tal por quien la autorizó con su firma, aunque no era verdad que la misma respondiese a los trabajos que en ella se referían, pero que ello únicamente implica que se trata de una factura "mendaz".

La razón de mi discrepancia con la tesis mayoritaria se basa en una doble consideración preliminar, por cuanto, de una parte, no es incuestionable que el nuevo Código Penal haya despenalizado en términos absolutos la falsedad ideológica cometida por particular (en principio, sólo lo han sido los supuestos consistentes en faltar a la verdad en la narración de los hechos que, por cierto, no es exactamente lo mismo que documentar acuerdos o manifestaciones de voluntad negocial inexistentes), y , de otra, que para interpretar adecuadamente el precepto penal cuestionado hay que tener en cuenta tanto el bien jurídico protegido por esta figura penal como las características propias del sistema de definición típica de las falsedades documentales elegido por el legislador (que no ha sido el de distinguir simplemente entre falsedades materiales e ideológicas ; pues ha optado por un sistema casuístico, enumerando exhaustivamente las formas comisivas falsarias en las que se entremezclan indiscriminadamente las materiales y las ideales con idéntico tratamiento penal). A esto hay que añadir que las distintas formas comisivas del delito de falsedad documental pueden solaparse, de modo que una misma conducta falsaria puede ser susceptible de incardinarse en más de un tipo, lo cual es relativamente frecuente cuando de la simulación documental se trata (art. 302.9 del Código Penal de 1973, y art. 390.1.2º del vigente Código Penal), sin que ello lógicamente comporte la comisión de más de un delito de falsedad.

En el elenco de formas comisivas del delito de falsedad documental de nuestro Código Penal figura la de simular un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad. El Código Penal de 1973 (art. 302.9º) no precisaba más. El nuevo Código (art. 390.1.2º), por su parte, admite expresamente que la simulación puede ser total o parcial, lo que supone, sin duda, una mayor amplitud del tipo penal en el nuevo Código.

La simulación de un "documento" -en referencia concreta a los "escritos"- consiste en la confección de un escrito que reúna formalmente los requisitos comunes a todo documento y que adolezca de falsedad. Dicha falsedad, en principio y en atención a las descripciones típicas de los delitos de falsedad documental de nuestros códigos, tanto puede ser ideológica como material. Lo que este tipo penal protege es la integridad del documento, que puede afectar tanto a su autenticidad como a su veracidad. En consonancia con ello, la doctrina considera la simulación documental, unas veces, como falsedad material, otras, como falsedad ideológica, y, en ocasiones, como falsedad mixta. Se trata, en suma, de una cuestión controvertida entre los autores y que debe examinarse en relación con el caso concreto de que se trate.

El bien jurídico protegido por los delitos de falsedad documental constituye una cuestión que no es pacífica en el campo doctrinal. Así, unas veces se habla de la fe pública (como la necesaria confianza de los ciudadanos en la apariencia de autenticidad, legitimidad o veracidad de los instrumentos ordinariamente utilizados en sus relaciones). Otras, se habla de la seguridad del tráfico (en cuanto los documentos constituyen los medios ordinarios de prueba de las relaciones obligacionales). Y, en esta línea, se defiende la necesaria protección del valor probatorio del documento. Se habla también, finalmente, de que este tipo de delitos tiene carácter pluriofensivo, en el sentido de que vulneran tanto un primario interés colectivo (la fe pública, la seguridad del tráfico), como el concreto y legítimo interés de los particulares directamente afectados en cada caso.

Desde el punto de vista de la jurisprudencia, tiene declarado este Tribunal que el bien jurídico por las falsedades documentales, en general, lo constituye la veracidad y seguridad del tráfico (sª de 14 de abril de 1975), y que la falsedad, como mutación de la verdad, ha de recaer sobre aspectos esenciales del documento (v. ss. de 23 de febrero de 1955, 19 de noviembre de 1965 y de 4 de 22 de mayo de 1968). Y, en relación con la simulación de documentos (art. 302.9º C.P. 19973), que "la más caracterizada y relevante falsificación de un documento de cualquier clase consiste en simularlo íntegramente, con apariencias de realidad por su contenido y por su forma, ya que de esta suerte resultan inveraces todos los elementos personales y materiales del documento mismo, y respecto de todos ellos puede inducirse a error a quien va destinado o a quien afecta por algún motivo" (v. sª de 22 de junio de 1944). Que se comete este tipo de falsedad confeccionándose un documento apócrifo en su totalidad (v. sª de 2 de octubre de 1944, de 22 de diciembre de 1945, de 23 de enero de 1951, de 28 de octubre de 1958 y de 2 de marzo de 1959). Que son coautores de un delito de falsedad en documento privado, previsto y sancionado en el art. 306, en relación con el nº 9 del art. 302, los que, previo acuerdo entre ellos, procedieron a la confección de unos recibos, simulando un inexistente contrato de arrendamiento (v. sª de 30 de mayor de 1958). Y, en la misma línea se encuentra la sentencia de 13 de junio de 1997 y las que en ella se citan.

La sentencia de 28 de octubre de 1997 (Caso Filesa), al examinar unos supuestos similares al que es objeto del presente recurso, siguiendo la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, declaró que "las facturas falsas son las que responden a un pago cierto y a la voluntad real del emisor y del receptor, refiriéndose sin embargo a un negocio jurídico ficticio o distinto del realmente subyacente. Se había dicho que al no poderse confundir el carácter mendaz de la declaración con la falsedad del propio documento, los documentos mercantiles (en definitiva documentos privados a los que el ordenamiento otorga una mayor protección en atención a su especial contenido) no cumplen la función de probar o garantizar la veracidad de lo que se declara en los mismos, sino tan solo de que la declaración se ha producido por su autor con un determinado contenido, por lo que dicha alteración de la verdad no podría constituir el delito de falsedad documental al no afectar a ninguna de las tres funciones adveradas por el documento mercantil (función perpetuadora, función de garantía y función probatoria), falsedad entonces impune, sin perjuicio de que en su caso pudiera constituir el engaño relevante y necesario para el delito de estafa o el delito fiscal. Otra cosa es sin embargo cuando el documento en su totalidad constituye una falacia. Por eso, independientemente de que la eliminación de la falsedad ideológica, por faltar a la verdad en la narración de los hechos, cuando la comete un particular, plantee serias cuestiones, incluso en el Derecho Comunitario, especialmente si las consecuencias de tal inveracidad son transcendentes en las relaciones mercantiles, lo evidente es que, en los casos aquí enjuiciados, las falsedades mercantiles no se refieren al artículo 302.4 sino al 302.9 del Código de 1973, hoy 390.4 ó 390.2 del Código de 1995, tal y como más arriba se ha reseñado. No se refieren a la falsedad ideológica por faltar a la verdad en la narración de los hechos sino a la simulación total del documento, o de los documentos, que no responden en ningún caso a lo que su contenido manifiesta (v. en cuanto a la falsedad ideológica la sentencia de 9 de julio de 1997). En todo caso habría que distinguir, de un lado, entre una factura cierta, alguna de cuyas partidas no se ajustan a la realidad, en razón del servicio, de la entrega facturada o de su importe, lo que cabría discutir si suponía la simulación o simplemente faltar a la verdad en la narración de los hechos contenidos en la factura, como falsedad ideológica, criterio éste último harto controvertido, y de otro, la factura que es incierta en su totalidad, esto es que se emite sin que ninguno de sus conceptos corresponda a una operación mercantil efectuada, pues en este caso claramente se está proclamando la simulación documental, y se esta proclamando la existencia de un soporte material falso, no meramente intelectual.".

Sobre la base de la anterior doctrina, es preciso concluir que la calificación jurídica asumida por la Audiencia Nacional debe estimarse ajustada a Derecho y que, por ende, procede la desestimación del quinto motivo del recurso.

En efecto, la factura de autos fue confeccionada para aparentar una determinada relación obligacional, en méritos de la cual Banesto venía obligado a pagar seiscientos millones de pesetas. Según la sentencia recurrida, dicha relación no existió, y el documento fue creado fraudulentamente para justificar un determinado pago, que, en definitiva, según la Audiencia Nacional, fue el medio de que el acusado se sirvió para justificar la apropiación indebida, por la que también ha sido condenado. Se trató, pues, de una falsedad instrumental. La falsedad afectó a elementos esenciales de negocio plasmado en el documento cuestionado. Su transcendencia práctica resulta evidente, en cuando determinante de la efectividad del pago (v. H.P. 2, in fine). La relevancia jurídica del referido documento es igualmente patente pues, al margen de haber sido determinante de un pago sin causa legal conocida, en cuanto modo de justificar una indebida salida de fondos de la sociedad supuestamente deudora, con el consiguiente perjuicio para la misma y, en definitiva, para sus accionistas, la conducta enjuiciada podría tener también transcendencia penal en el campo de las obligaciones contables de la entidad y en las obligaciones fiscales de la misma.

Desde el punto de vista del bien jurídico protegido, parece obvio, que si la alteración de un determinado dato, jurídicamente relevante, de un documento puede merecer la adecuada protección del ordenamiento jurídico a través de la imposición de una pena a la persona responsable de la misma, que tal protección y tal sanción no existan cuando la alteración de la realidad documental alcanza no ya a una parte del documento cuanto a la propia existencia del mismo, al no responder "a ninguna realidad", como dice en su sentencia la Audiencia Nacional.

Madrid, 26 de Febrero de 1.998.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

AUTO

Aclaración

Nº de Recurso: 1384/1997

Fecha Auto: 27/02/98

Ponente Excmo. Sr. D.: Luis-Román Puerta Luis

Secretaría de Sala: Sra. Oliver Sánchez

Escrito por: AMM

* Auto de aclaración.

Auto de aclaración

Recurso Nº: 1384/1997

Ponente Excmo. Sr. D. : Luis-Román Puerta Luis

Secretaría de Sala: Sra. Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

AUTO

Excmos. Sres.:

D. Luis-Román Puerta Luis

______________________

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

HECHOS

ÚNICO.- La lectura del voto particular formulado por este magistrado, a la sentencia dictada en el presente recurso permite comprobar: 1) que, en el párrafo segundo del mismo, se han repetido indebidamente las palabras "hizo llegar"; 2) que la impresora del ordenador utilizado para su confección ha eliminado las "comillas" que delimitaban las citas literales de la sentencia recurrida, del recurso de casación y de las sentencias especialmente reseñadas; y 3) que la fecha del voto particular se ha consignado indebidamente al comienzo del escrito en lugar de haberse hecho al final del mismo, antes de la firma, como procedía.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

ÚNICO.- Las anteriores irregularidades constituyen, de modo evidente, simples errores materiales que, debiendo ser subsanados, puedan ser rectificados en cualquier momento (v. art. 267.2 L.O.P.J. y art. 161 L.E.Crim.).

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Se suprimen en el párrafo segundo del voto particular las palabras "hizo llegar".

Póngase, al final del voto, la fecha del mismo: 26 de febrero de 1.998. Y,

Pónganse las comillas que delimitan las citas literales contenidas en el texto del voto particular en la forma que figuran en la minuta del proveyente.

Así, lo acuerda y firma, el Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, de lo que, como Secretario, certifico.