STS 241/1998, 19 de Febrero de 1998
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 744/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 241/1998 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
ostas del proceso, si las hubiere. Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de Casación, que habrá de prepararse en la forma prevista por los arts. 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.
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- Notificada la sentencia a las partes se interpuso por la acusación particular recurso de Casación por Infracción de ley; infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda las certificaciones necesarias para su sustanciación formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los recurrentes basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, acogido al número 1 del art. 849 de las L.E.Criminal, por inaplicación del art. 535 del anterior Código Penal.
Por infracción de ley acogido al número 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, por inaplicación del art. 535 del anterior Código Penal en relación con los arts. 1 y 7 de la Ley 57/68 de 27 de Julio.
Por infracción de ley, acogido al número 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, por inaplicación del art. 528 en relación con el 529, apartados 7 y 8 del Código Penal.
Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, en el concepto de inaplicación del art. 535 del Código Penal.
Por infracción de ley se funda en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de ley, al resultar inaplicados los arts. 19,101 y siguientes del derogado Código Penal.
Por infracción de ley al amparo del número 2 del art. 849 de la L.E.Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación de la sentencia sin ser contradichos por otros elementos probatorios.
Por infracción de ley, con base en el número 2 del art. 849 de la L.E.Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación de la sentencia, sin que sean contradichos por otros elementos probatorios.
Por infracción de ley, acogido al número 2 del art. 849 de las L.E.Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba que demuestra la equivocación de la sentencia.
Por infracción de ley, fundado en el número 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, en concepto de violación, por inaplicación del art. 535 del derogado Código Penal.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1 inciso 1º del art. 851 de la L.E.Criminal, por existir falta de claridad en los hechos probados.
Por quebrantamiento de forma, con causa en el número 2 del artículo 851 de la L.E.Criminal, por falta de expresa relación de hechos probados.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3º del art. 851 al no resolverse en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación.
Por infracción de precepto constitucional, del principio de no indefensión recogido en el art. 24.1 de la Constitución Española, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J.
Por infracción de precepto constitucional, por infracción del principio de la no indefensión, auspiciado en el art. 24.1 de nuestra Constitución fundado el motivo en el art. 5.4 de la L.O.P.J.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 10 de Julio de 1998, habiéndose observado los términos legales excepto en el plazo para dictar sentencia, debido a la complejidad del asunto y la existencia de otros señalamientos.
El primer motivo del recurso interpuesto, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, denuncia la supuesta infracción del art. 535 del Código Penal anterior, por estimar que los hechos declarados probados integran un delito de apropiación indebida. La misma infracción legal, desde diferentes perspectivas, se denuncia en los motivos 2º,3º,4º y 9º, poniéndose en relación la infracción denunciada en el segundo motivo de recurso, con los arts. 1º y 7º de la Ley 57/68, de 27 de Julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.
Como señalan, entre otras, las Sentencias de 23 de Diciembre de 1996, 1 de Julio de 1997 y 20 de Julio y 11 de Noviembre de 1998, la derogación por el Nuevo Código Penal del art. 6º de la Ley 57/68, de 27 de Julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, no determina la despenalización de los hechos a que el mismo se refiere, ya que sigue manteniéndose su subsunción en el delito de apropiación indebida, cuando el promotor o constructor desvía de la finalidad legal y contractualmente prevista, las cantidades percibidas. En realidad la derogación citada carece de relevancia, pues la norma derogada constituía una redundancia desde el momento en que la doctrina jurisprudencial venía considerando que, en cualquier caso, resultaba exigible la concurrencia de todos los requisitos integradores de la apropiación indebida (Sentencias de 21 de Marzo de 1992 y de 25 de Abril de 1994, entre otras).
En consecuencia lo determinante, en cada caso, es constatar si los hechos integran los elementos constitutivos de la hipótesis típica descrita con anterioridad en el art. 535 del Código Penal 1973 y hoy en el artículo 252 del Nuevo Código Penal.
En el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sinó a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quiénes lo entregaron.
La sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida debe examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. La ley relaciona varios de tales títulos, depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible (salvo que existan patrimonios separados, como ocurre con los supuestos de administración de una sociedad, comunidad o entidad semejante), en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.
Como señala la Sentencia de 17 de Julio de 1998, entre otras, la fórmula amplia utilizada permite incluir los supuestos de entrega anticipada de cantidades a cuenta, a los promotores y constructores, con el destino específico de la construcción de viviendas. La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido. En estos casos el incumplimiento de las garantías legalmente establecidas para asegurar a los compradores de las viviendas la devolución, en cualquier caso, de las cantidades anticipadas, (ingreso en una cuenta especial, aseguramiento de la devolución) no es lo determinante del delito, sinó la distracción en sí, pero dicho incumplimiento no es inocuo, en cuanto pone de manifiesto una deliberada voluntad de prescindir de las prevenciones legales, reveladora de un acentuado desprecio por los intereses de quienes han confiado al promotor o constructor las cantidades anticipadas con un fin específico, por lo que si éstas finalmente se desvían de su destino, el ánimo apropiatorio se revela con mayor claridad.
En el caso actual consta en los hechos probados que el acusado, como administrador único de una empresa promotora, recibió, en el segundo semestre de 1989, de los compradores de viviendas de una urbanización que promovía, la cantidad de 83.288.078 pts, en concepto de pagos anticipados a cuenta del precio íntegro convenido en los respectivos contratos. No se libraron las pólizas individuales legalmente previstas en relación con cada comprador para el aseguramiento de la devolución de las cantidades anticipadas, y el 12 de Abril de 1991 se paralizaron las obras. Consta, asimismo, acreditado que el acusado contaba con una línea de crédito de hasta quinientos millones de pts, concedida por la Caja Postal, "de la que obtuvo, contra sucesivas certificaciones, hasta un total de doscientos ochenta millones de pts". En la fecha de paralización de las obras, el importe de lo construido en las manzanas C y D, vendidas a los querellantes, ascendía a 81.485.277 pts, al margen del valor del suelo que suponía alrededor de un treinta por ciento más.
La Sentencia impugnada desestima la acusación formulada por estimar que al exceder el valor de lo construido de las cantidades anticipadas, la conducta del acusado carece de relevancia jurídico-penal. Ahora bien, al efectuar esta apreciación omite que, según el hecho probado, el acusado percibió de una Entidad Bancaria "hasta un total de 280 millones de pts", contra sucesivas certificaciones de obra, por lo que excediendo notoriamente dicha cantidad del valor -consignado en los hechos probados- de la obra construida, resulta indudable que el dinero percibido anticipadamente de los compradores -no asegurado ni ingresado en cuenta especial- tuvo que ser desviado de su destino obligado. Es notorio que los créditos librados por las entidades bancarias "contra certificaciones de obra", están afectados al abono de la obra certificada, y garantizados con ella, por lo que, obviamente, la obra construida responde del crédito concedido por la entidad bancaria, y, en consecuencia, el perjuicio irrogado a los compradores es total pues ni reciben la vivienda adquirida, ni pueden resarcirse adecuadamente mediante la obra construida, que responde de los créditos bancarios correspondientes a las respectivas certificaciones, ni, finalmente, pueden recuperar las cantidades anticipadas pese a las previsiones legales establecidas para ello, ante la omisión por el acusado del aseguramiento preceptivo. No cabe dudar, en consecuencia, de la relevancia penal de la conducta enjuiciada, pese a lo expresado en la sentencia de instancia.
Siguiendo el criterio ya expresado en la sentencia nº 224/98, de 26 de Febrero, en el art. 535 del Código Penal derogado -y en el art. 252 del Código Penal vigente- cabe apreciar la yuxtaposición de dos modalidades de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y la de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, o, podríamos añadir, la persona a quien se confía una suma dineraria afecta a un fin específico y determinado, cuando lo desvía o distrae del fin preestablecido. Esta distinción se pone de manifiesto en la utilización tanto por el art. 535 del Código Penal 1973 como por el art. 252 del Código Penal 1995, de la dualidad expresiva "apropiaren" y "distrajeren", que separa la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la acreditación de la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta del patrimonio ajeno administrado o de las cantidades percibidas con un fin determinado, en la que resulta suficiente la acreditación de la utilización desviada sin causa justificada y del incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver.
Ello no implica que, en supuestos como el actual en que se perciben con un fin determinado ciertas cantidades, éstas deban permanecer inmovilizadas en la cuenta especial, sinó únicamente que su utilización debe quedar limitada a la finalidad específica para la que fueron entregadas -con la constatación necesaria- y estar garantizada a través de los medios precisos para poder asegurar la devolución en caso de incumplimiento de dicha finalidad. En otro caso y sí, como sucede en el caso actual, se constata un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, en perjuicio del patrimonio de quiénes efectuaron la entrega, la omisión de las referidas garantías permite deducir que la utilización desviada fué realizada con voluntad de no atender con carácter definitivo la obligación de devolución, es decir que el dolo del autor abarca necesariamente dicho incumplimiento definitivo. Ha de recordarse que el título por el que el acusado recibió las referidas cantidades incluye, por expresa disposición legal, la obligación de devolverlas en caso de que la obra no llegue a buen fin, lo que determina la ilicitud de su utilización sin previo aseguramiento -legalmente preceptivo- de dicha devolución.
Procede, en consecuencia, estimar el recurso interpuesto por infracción de ley, dictando segunda sentencia condenatoria por apropiación indebida.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de Casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por los recurrentes Paula, Alejandro, Jose Enrique, Julián, Cosme, Agustín, Estefanía, Luis Carlos, Plácido, Gabriel, Armando, Juan Antonio, Jose Daniel, Narciso, Gerardo, Braulio, Pedro Antonio, Claudia, Lourdes, Juan Carlos, COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000(formada por Constanzay Lidia, Pedro Antonio, Pedro Miguely Carlos Antonio), Luis Andrésy Jose Luis, contra la sentencia dictada por la audiencia Provincial de Madrid (Sec.17ª), en la que se absolvía a Paulino(parte recurrida en el presente procedimiento), del delito de apropiación indebida, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al Ministerio Fiscal, partes recurrentes y parte recurrida, así como a la Audiencia Provincial arriba indicada a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
El Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 6212/91 contra Paulino, nacido el 20 de Abril de 1932, hoy de sesenta y cinco años de edad, hijo de Carlos Franciscoy de María Inmaculada, de estado civil casado, de profesión constructor, natural de Valencia de las Torres y vecino de Madrid, con domicilio en la calle de DIRECCION003nº NUM000, piso NUM001, puerta NUM003, con DNI nº NUM002, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional -de que no consta cautelarmente privado- por esta causa, se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.17ª), con fecha 7 de octubre de 1997, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr.D.Cándido Conde-Pumpido, haciéndose constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada.
Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, los hechos declarados probados integran un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 535 en relación con el 528 y 529,6º y 7º del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, más favorable en este supuesto que el Código Penal actual, no estimando de aplicación la circunstancia primera del art. 529 por tratarse de viviendas vacacionales (Sentencias 7 de Enero y 19 de Junio de 1998).
Del referido delito, y por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, es responsable en concepto de autor el acusado, que realizó directa y materialmente la acción que lo integra.
No concurren circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, por lo que la pena a imponer será la de prisión menor, conforme a lo dispuesto en el art. 528.2º, en relación con el art. 529.7º, especialmente cualificado dado el importe superior a ochenta millones de pesetas de la defraudación y art. 529.8º del Código Penal anterior. No ha lugar a apreciar la agravante de premeditación interesada por la acusación particular por no deducirse de los hechos probados los elementos que la integran.
Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta responde también civilmente, así como de las costas, estimándose procedente en el caso actual que la indemnización restituya el importe de la cantidad objeto de apropiación respecto de cada uno de los perjudicados que han ejercitado la correspondiente acción, con los intereses legales desde la fecha de la entrega, sin que haya lugar a la decalración de responsabilidad civil subsidiaria interesada, por no concurrir los requisitos para ello y no haber sido oída en el juicio oral la entidad cuya responsabilidad subsidiaria se interesa.III.
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Paulino, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya legalmente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR, accesorias y costas, con expresa inclusión de las correspondientes a las acusaciónes particulares. Asimismo deberá indemnizar a los perjudicados relacionados en los hechos probados de la sentencia de instancia en la cuantía, a cada uno de ellos, de la suma anticipada y no devuelta hasta el total de 83.288.078 pts, más los intereses legales desde la fecha de entrega a la de pago efectivo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que co
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