STS, 30 de Junio de 2004
| Ponente | María Milagros Calvo Ibarlucea |
| ECLI | ES:TS:2004:4637 |
| Número de Recurso | 2348/2003 |
| Procedimiento | PENAL - SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. FRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Bruno, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. De Mera González; la parte recurrida Carlos Daniel y Trinidad representada por la Procuradora Sra. Sánchez Díaz y la parte recurrida Enrique, Luisa y Salvador representada por la Procuradora Sra. Pastor Fernández.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Coslada, instruyó sumario 5009/91 contra Bruno, por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 26 de Noviembre de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- Mediante escritura pública otorgada el 13 de diciembre de 1989, el acusado Bruno, mayor de edad y sin antecedentes penales, y su esposa Estefanía constituyeron la entidad JOSMARTINSAN S.L., inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, con capital social compuesto por 500 participaciones, de las que cada uno de los dos socios es titular del 50%, confiriéndose a ambos el cargo de DIRECCION000 y consistiendo su objeto en la "compra, venta, alquiler y explotación en general de inmuebles así como el asesoramiento de todas las operaciones relacionadas con un intermediario de oficina de este tipo, así como cualquier otra actividad de ilícito comercio relacionada, directa o indirectamente, con lo anterior".
Su domicilio social inicialmente lo tuvo en la C/ Albino Pérez nº 54 de San Fernando de Henares, pero fue trasladado a la Avenida de La Cañada nº 33 de Coslada según acuerdo de la Junta General Extraordinaria celebrada el 11 de septiembre de 1991, elevado a público en escritura otorgada el 22 de mayo de 1992.
El acusado Bruno, actuando como DIRECCION001 de JOMARTINSAN S.L., durante los años 1990 y hasta el 29 de marzo de 1993, fecha de la entrada y registro en el local de la empresa y posterior precinto y cese de la actividad acordado en auto de la misma fecha, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Coslada, ha realizado múltiples operaciones de intermediación inmobiliaria, consistentes en adquirir de personas interesadas en la transmisión de un inmueble los derechos de venta del mismo mediante el abono de una pequeña cantidad en concepto de precio de la opción de compra, poniendo en contacto a dicha persona con el posible comprador del inmueble, con el que firmaba un compromiso de compra, que vinculaba al comprador mediante el abono de una cantidad en concepto de señal, hasta que consiguiera de una entidad bancaria el correspondiente préstamo hipotecario. Una vez concedido este último, el acusado ponía en contacto al transmitente y al adquirente del concreto inmueble para que acudieran a la Notaría para formalizar la escritura pública de compraventa, en la que no aparecía datos de su identidad, obteniendo como ganancia o comisión la diferencia de precio entre lo ofrecido al transmitente- vendedor y lo acordado con el adquirente-comprador.
Sin embargo, hubo siete operaciones inmobiliarias, de diseño semejante, que no lograron los resultados en principio convenidos. Se describirán a continuación.
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- El día 29 de noviembre de 1990 en el entonces domicilio social de JOSMARTINSAN S.L. de San Fernando de Henares, Carlos Daniel y su entonces novia Trinidad entregaron al acusado la cantidad de 2.500.000 ptas. en concepto de entrada por la compra de la vivienda sita en la C/DIRECCION002 nº NUM000, piso NUM001 de Coslada, a cuenta del total del precio de la vivienda, ascendente a 7.500.000 ptas., quedando el resto de 5.000.000 ptas. pendientes de la aprobación de un crédito hipotecario por la entidad UCI, y si éste no se llegase a conceder habría que devolverse la señal entregada a los compradores. Se pactó que si éstos manifestaban que no deseaban seguir adelante con la operación, en tal supuesto perderían la señal.
Dicho convenio fue suscrito por una empleada de la empresa llamada Inma, encima de cuya firma estampó el sello de la empresa, habiendo rechazado tanto UCI primero como Cajamadrid después la concesión del crédito hipotecario a los Sres. Carlos Daniel y Trinidad, que reclamaron la devolución del dinero entregado, sin recibir respuesta positiva del gerente de la empresa y acusado, habiéndose vendido la vivienda que pretendían comprar por su propietaria, Concepción, el día 11 de abril de 1991 a otras personas.
Previamente a aquel compromiso de compra, el acusado había suscrito con la titular registral de la vivienda, Sra. Concepción, otro compromiso de compra, fechado el 26 de noviembre de 1990, satisfaciendo en favor de la propietaria la cantidad de 500.000 ptas. a modo de señal, que entregó a través de talón de la Caja Postal de Ahorros, siendo el precio total pactado el de 6.800.000 ptas.
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- El día 20 de octubre de 1992 Salvador suscribe con el acusado Bruno un compromiso de compraventa de la vivienda sita en la C/ DIRECCION003 nº NUM002, NUM003-NUM004 de Alcalá de Henares, conviniendo en que el precio total del inmueble ascendería a 7.500.000 ptas., abonando en aquel momento el futuro comprador 1.000.000 ptas., en tanto que el resto de 6.500.000 ptas. se abonaría cuando le fuese concedido el correspondiente préstamo hipotecario. Una vez obtenido dicho crédito, hasta en dos ocasiones se personó en la Notaría para formalizar la escritura de compraventa, sin que lo hiciera el acusado Sr. Bruno, no habiéndose realizado la transacción inmobiliaria convenida.
Previamente a la firma del compromiso de venta mencionado, el acusado suscribió el 19 de octubre de 1992 una opción de compra con la propietaria de la referida vivienda, llamada Remedios, a la que abonó 100.000 ptas. para adquirir los derechos de venta que luego ejercitó con el Sr. Salvador, conviniendo el acusado con la titular registral un precio de venta de 6.800.000 ptas. y que el inmueble se escrituraría a nombre de la persona o sociedad que designará el acusado.
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- El 22 de octubre de 1992 Jesús Manuel suscribe con el acusado Bruno un compromiso de compraventa de la vivienda sita en la C/ DIRECCION004 nº NUM005, piso NUM000-NUM006 de Torrejón de Ardoz, conviniendo en que el precio total del inmueble ascendería a 7.800.000 ptas., abonando en aquel momento el futuro comprador 3.000.000 ptas., en tanto que el resto de 4.800.000 ptas. se abonaría cuando le fuese concedido el correspondiente préstamo hipotecario. Una vez obtenido dicho crédito, ante las reticencias del acusado para formalizar la pertinente escritura pública, el Sr. Jesús Manuel interpone denuncia ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor de Coslada, donde se celebra un acto de conciliación el 10 de febrero de 1993, en el que las partes llegan al acuerdo de otorgar el 5 de marzo de 1993 la correspondiente escritura. Por llamada telefónica del acusado, la firma de la escritura pública se pospone al día 12 de marzo de 1993, fecha en la que tampoco acude al Notario el Sr. Bruno, sin justificar su inasistencia.
Previamente a la firma del compromiso de venta mencionado, el acusado suscribió el mismo día 22 de octubre de 1992 una opción de compra con el propietario de la referida vivienda, llamado Diego, al que abonó 100.000 ptas. para adquirir los derechos de venta que luego ejercitó con elSr. Jesús Manuel, conviniendo el acusado con el titular registral un precio de venta de 7.300.000 ptas. y que el inmueble se escrituraría a nombre de la persona o sociedad que designara el acusado.
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- El 10 de diciembre de 1992 Sebastián suscribe con el acusado Bruno un compromiso de compraventa de la vivienda sita en la C/ DIRECCION005 nº NUM000, NUM003-NUM007 de Alcalá de Henares, conviniendo en que el precio total del inmueble ascendería a 7.800.000 ptas., abonando en aquel momento el futuro comprador de 1.500.000 ptas., en tanto que el resto de 6.300.000 ptas. se abonaría cuando le fuese concedido el correspondiente préstamo hipotecario. Una vez obtenido dicho crédito de la entidad Citibank, no pudo formalizarse la escritura pública ya que los propietarios de la vivienda manifestaron que no deseaban venderla. Ante lo cual el Sr. Sebastián en reiteradas ocasiones se presentó en la sede de la sociedad administrada por el acusado para que le devolviera la suma en su día entregada, dando largas el Sr. Bruno y dilatando la devolución de dicho dinero, que no se produjo.
Previamente a la firma del compromiso de venta mencionado, el acusado suscribió el 26 de noviembre de 1992 una opción de compra con el propietario de la referida vivienda, llamado Luis, al que abonó 100.000 ptas. para adquirir los derechos de venta que luego ejercitó con el Sr. Sebastián, conviniendo el acusado con el titular registral un precio de venta de 7.000.000 ptas. y que el inmueble se escrituraría a nombre de la persona o sociedad que designara el acusado.
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- El día 11 de febrero de 1993 Marí Jose y su esposo Braulio suscriben con el acusado Bruno un compromiso de compra-venta de la vivienda sita en C/ DIRECCION006 nº NUM008, piso NUM009 de Torrejón de Ardoz, conviniendo en que el precio total del inmueble ascendía a 8.300.000 ptas., abonando en aquel momento la futura compradora 1.000.000 ptas., en tanto que el resto de 7.300.000 ptas. se abonaría cuando le fuese concedido el correspondiente préstamo hipotecario. Una vez obtenido dicho crédito, el acusado estuvo dilatando la fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, lo que generó la inquietud de la Sra. Marí Jose, hasta el punto de encontrarse las oficinas de la empresa que dirigía aquél precintadas cuando acudió a ella para reclamar la pronta visita al Notario a fines de escrituración.
Previamente a la firma del compromiso de venta mencionado, el acusado suscribió el 10 de febrero de 1993 una opción de compra con los propietarios de la referida vivienda, llamados Juan Ramón y Cecilia, a los que abonó 100.000 ptas. para adquirir los derechos de venta que luego ejercitó con los Sres. Marí Jose y Braulio, conviendo el acusado con los titulares registrales un precio de venta de 7.700.000 ptas. y que el inmueble se escrituraría a nombre de la persona o sociedad que designara el acusado.
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- El 27 de febrero de 1993 Luisa suscribió con el acusado Bruno un compromiso de compraventa de la vivienda sita en la C/ PLAZA000 nº NUM010, piso NUM011 de Alcalá de Henares, conviniendo en que el precio total del inmueble ascendía a 9.500.000 ptas., abonando en aquel momento la futura compradora 1.500.000 ptas., en tanto que el resto de 8.000.000 ptas. se abonaría cuando le fuera concedido el correspondiente préstamo hipotecario. A tal efecto, presentó toda la documentación que le requirieron desde la empresa, la gestoría y el banco, dando largas la empresa para otorgar la pertinente escritura pública de compraventa.
Previamente a la firma del compromiso de venta mencionado, el acusado suscribió el 26 de febrero de 1992 una opción de compra con los propietarios de la referida vivienda, llamados Carlos Jesús e Marcelina, a los que abonó 200.000 ptas. para adquirir los derechos de venta que luego ejercitó con la Sra. Luisa, conviniendo el acusado con los titulares registrales un precio de venta de 9.000.000 ptas. y que el inmueble se escrituraría a nombre de la persona o sociedad que designara el acusado.
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- El 10 de marzo de 1993 Enrique suscribió con el acusado Bruno un compromiso de compraventa de la vivienda sita en la C/ DIRECCION007 nº NUM010, piso NUM009NUM012 de Alcalá de Henares, conviniendo en que el precio total del inmueble ascendía a 9.000.000 ptas., abonando en aquel momento el futuro comprador 4.000.000 ptas, en tanto que el resto de 5.000.000 ptas. se abonaría cuando le fuese concedido el correspondiente préstamo hipotecario, no habiendo obtenido el reintegro de su dinero, entregado en fechas inmediatamente anteriores a la del precinto y cese de actividad de la empresa del acusado.
Previamente a la firma del compromiso de venta mencionado, el acusado suscribió el 9 de marzo de 1993 una opción de compra con los propietarios de la mencionada vivienda, llamados Carlos Miguel y Angelina, a los que abonó 100.000 ptas. para adquirir los derechos de venta que luego ejercitó con el Sr. Enrique, conviniendo el acusado con los titulares registrales un precio de venta de 8.500.000 ptas. y que el inmueble se escrituraría a nombre de la persona o sociedad que designara el acusado.
En los siete casos descritos, el acusado ha incorporado a su patrimonio el dinero adelantado, que suma 87.146,76 euros (14.500.000 ptas.), por los futuros adquirentes de las viviendas mencionadas, a pesar del cumplimiento por los mismos de las obligaciones que les concernían y de los reiterados requerimientos de devolución que han realizado, haciendo suyas el acusado las sumas entregadas por tales adquirentes y dándoles un destino distinto al convenido con ellos".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Bruno, como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, que no incluirán las generadas por las acusaciones particulares, debiendo indemnizar a Carlos Daniel y Trinidad en la cantidad de 15.025,30 euros, a Salvador en la cantidad de 6.010,12 euros, a Jesús Manuel en la cantidad de 18.030, 36 euros, a Sebastián en la cantidad de 9.015,18 euros, a Marí Jose en la cantidad de 6.010,18 euros, a Luisa en la cantidad de 9.015,18 euros y a Enrique en la cantidad de 24.040,48 euros; sumas todas que devengarán el interés legal previsto en el art. 576 de la L.E. Civil.
Asimismo, debemos absolver y absolvemos al acusado de los delitos continuado de estafa y de intrusismo que le venían siendo atribuidos, con declaración de las costas de oficio".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Bruno, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo del art. 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba que queda evidenciado no por docomentos que obran en autos y que evidencian la equivocación del juzgador, sino por la carencia de actividad probatoria de cargo necesaria para enervar la presunción de inocencia, reconocida por el art. 24 de la Constitución. Para el supuesto que se estimara que la presunción de inocencia no puede ser denunciada por la vía casacional del art. 849.2, se invoca como motivo de casación la infracción del derecho a la presunción de inocencia conforme al art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Al amparo del art. 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 535, en relación con los arts. 528 y 529.7º del Código Penal de 1973.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de Junio de 2004.
ÚNICO.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena al recurrente como autor de un delito continuado de apropiación indebida al declarase probado, en síntesis, que el acusado como administrador de una empresa dedicada a la intermediación en el mercado inmobiliario concertaba con personas que deseaban poner pisos en venta, con los que realizaba un contrato de opción de compra, y con personas que deseaban la compra de pisos para su vivienda, de los que recibía unas cantidades de dinero como parte de la compra del inmueble, comprometiéndose a devolverlo si el contrato de venta entre los iniciales vendedores y los compradores no se llevaba a cabo por causa que no fuera imputable a los compradores. El relato fáctico declara probado siete operaciones de intermediación en las que el acusado se apropió del dinero recibido de los compradores para la compra de pisos.
Formaliza dos motivos de oposición en los que denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba aunque posteriormente reconduce a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Centra su argumentación en la falta de acreditación de dos elementos de la apropiación indebida que concreta en la falta de acreditación del elemento subjetivo, el ánimo de apropiación, y el hecho de haber recibido el dinero por virtud de un título que produzca la obligación de devolverlo.
Ambos motivos se desestiman y serán analizados conjuntamente. La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93, 1.7.97); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento, y d) que la apropiación sea presidida por la intención de haber la cosa como propia, la voluntad de apropiación.
Entiende que falta el ánimo de lucro en cinco de las siete operaciones que se declaran probadas y lo fundamenta en la cercanía de las entregas del dinero, como señal de compra de los pisos respectivos, con las actuaciones de reclamación y con una enfermedad del padre del acusado que desvió la atención del acusado y motivó el incumplimiento de la obligación de devolver. El tribunal de instancia ha tenido en cuenta esta alegación y la rechaza, al constatar la existencia de las siete disposiciones, disponiendo del dinero recibido como señal de contratos de compraventa para su beneficio particular y realizando sobre ese dinero actos de dominio para los que no estaba autorizado, pues eran señales entregadas para la adquisición de pisos, no para su administración y disposición por el acusado. Los actos de disposición son realizados con conciencia de que el título de recepción es para su destino a la compra del piso o, en su caso, para la devolución, si la compraventa no llega a celebrarse por causas no imputables al comprador, extremo que el recurrente conoce dada su dedicación profesional a la intermediación en la compra inmobiliaria, actividad, por otra parte, merecedora de especial protección jurídica al recaer sobre objetos de necesidad básica.
En el segundo de los motivos denuncia la falta de concurrencia del elemento referido a la existencia de título que produzca la obligación de devolverlo, toda vez, argumenta, que la recepción del dinero era como parte del precio de la venta, no para ser devuelta. La argumentación carece de base suasoria. La prueba testifical, la documental de los contratos y las propias declaraciones del acusado, evidencian que las cantidades recibidas lo eran para la adquisición de la vivienda a la que se referían, pero se salvaba la hipótesis de imposibilidad de realización del contrato de compraventa y para ese supuesto se preveía la obligación de devolverlo, a su vez excluida cuando la no celebración del contrato de compraventa respondía a una voluntad del comprador en cuyo caso perdía la señal entregada.
Del contenido de lo anteriormente expuesto, correspondiente a la prueba practicada, resulta acreditado la concurrencia del requisito sobre el título que produce la obligación de devolución típica del delito de apropiación indebida.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Bruno, contra la sentencia dictada el día 26 de noviembre de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo, por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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