STS 862/2004, 28 de Junio de 2004
| Ponente | Francisco Monterde Ferrer |
| ECLI | ES:TS:2004:4503 |
| Número de Recurso | 1832/2002 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 862/2004 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. FRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1832/2002, interpuesto por las representaciones de D. Diego y D. Alvaro, contra la Sentencia nº 55 dictada el 2 de mayo de 2002, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga , correspondiente al PA. 131/1999, que condenó al acusado D. Diego como autor responsable de un delito de apropiación indebida, habiendo sido parte en el presente procedimiento el acusador particular D. Alvaro, representado por el procurador D. Nicolás Muñoz Rivas, y el Ministerio Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
-
- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Torremolinos, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 131/1999 en cuya causa la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 2 de mayo de 2002, que contenía el siguiente Fallo:
"Que debemos condenar y le condenamos al acusado Diego, como autor criminalmente responsable de un delito de Apropiación Indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISION, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de SEIS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de seis euros, pagadera por meses anticipados, dentro de los diez días primeros de cada mes, en la Secretaría de esta Sala, a partir del día en que sea requerido para ello, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas de este juicio, incluidas las devengadas por la acusación particular, debiendo indemnizar a Alvaro en la cantidad de TRES MILLONES CIEN MIL PESETAS, esto es, dieciocho mil seiscientos treinta y un euros, con treinta y ocho céntimos (18.631,38), más los intereses legales desde el día 9 de abril de 1.999 hasta su efectivo pago, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la compañía mercantil "PMB-GESTINSER, S.L.".
Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado en razón a esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.
Reclámese del Juzgado Instructor el envío de la pieza separada de responsabilidad civil del acusado concluida conforme a derecho.
Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes."
-
- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:
El acusado, Diego, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de representante de la compañía mercantil "PMB-GESTINSER, S.L.", con el 98% de su accionariado, había contratado con Dª. Olga encargarse de la venta de la vivienda sita en la URBANIZACIÓN000 de Torremolinos, Bloque NUM000, Apartamento NUM001-NUM002, propiedad de Dª. Olga. En cumplimiento de tal encargo contactó con Alvaro, cuya ocasional dedicación a la compra-venta de inmuebles conocía por haber concertado con él otras operaciones similares. Ambos llegaron al acuerdo de fijar el precio de la venta en cinco millones seiscientas mil pesetas, exigiendo el acusado a Alvaro que le entregara tres millones seiscientas mil pesetas como señal, a fin de incentivar el interés de la vendedora que debería trasladarse desde Holanda para firmar la escritura. Pues bien, lejos de poner tal cantidad a disposición de la vendedora como habían concertado únicamente la hizo entrega de quinientas mil pesetas, quedándose con los tres millones cien mil pesetas restantes que aún retiene. El día 9 de abril de 1.999, se firmó la escritura pública de venta y Alvaro hubo de abonar los cinco millones cien mil pesetas que aún no había recibido Olga, con lo que se vio compelido a pagar dos veces los tres millones cien mil pesetas."
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- Notificada la Sentencia a las partes, tanto la representación del acusado D. Diego como la de la acusación particular, D. Alvaro, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 5 de junio de 2002, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escritos, que tuvieron entrada en 25 de julio de 2002 y 6 de junio de 2003, respectivamente, el Procurador D. Nicolás Muñoz Rivas, en nombre de D. Alvaro, y la Procuradora Dª Olga Romojaro Casado, en nombre de D. Diego, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:
La representación del acusador particular Don Alvaro:
Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida del art. 250, 251 y 252 CP en relación con la agravante del nº 1 del art. 250 CP.
Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por entender infringidos los arts. 109 y 110 CP, puesto que la sentencia recurrida no condena a la reparación de todos los daños y perjuicios.
Tercero, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr., basada en documentos que obran en autos y que afectan directamente a la estimación de la responsabilidad civil efectuada por la Sala, omitiendo parte del perjuicio causado.
Cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 2 del art. 851.2 LECr., no dando respuesta la Sala a las pretensiones de la parte sobre la existencia de daños cuya indemnización se solicita.
La representación de D. Diego:
Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 249 y 252 CP en relación con el art. 14.3.
Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 252 CP, en relación con el art. 249 y 250.6 CP.
Tercero, por infracción de ley del art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba.
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- El Ministerio Fiscal, por medio de escrito de fecha 23-2-04, evacuando el trámite que se le confirió, impugnó la admisión de todos los motivos, y subsidiariamente interesó su desestimación, como también hicieron las representaciones de las respectivas partes.
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- Por Providencia de 24 de mayo de 2004 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para la Fallo del recurso el pasado día 24-6-04, en el que tuvo lugar; habiendo resuelto la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
RECURSO DEL ACUSADOR PARTICULAR D. Alvaro:
Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida del art. 250, 251 y 252 CP en relación con la agravante del nº 1 del art. 250 CP.
Reclama el recurrente la aplicación de la circunstancia específica de agravación del nº 1 del art. 250 CP, entendiendo que el bien vendido es un objeto de primera necesidad o vivienda.
Esta Sala ha declarado (SSTS de 14-3-94, 5-10-95, 7-1-98 y 19-6-98) que la agravante primera del art. 529 del CP 1973, en la redacción dada por la LO 8/83, que es similar a la primera del art. 250 del CP de 1995 se aplicará a las viviendas que constituyan el domicilio o morada del comprador, e integren por tanto bienes de primera necesidad, pero no a las de segundo uso, con finalidad de recreo. Tal condición de la vivienda de integrar domicilio o morada familiar, como elemento del tipo agravado, deberá ser probado por la acusación, por aplicación del principio de presunción de inocencia, según doctrina de la citada sentencia de 6-10-95.
La narración fáctica que contiene la sentencia recurrida establece que el acusado Diego ...había contratado con Dña. Olga encargarse de la venta de la vivienda... propiedad de Dña. Olga. Y que en cumplimiento de tal encargo contactó con Alvaro, cuya ocasional dedicación a la compra-venta de inmuebles conocía por haber concertado con él otras operaciones similares.
Del factum no se desprende que el perjudicado D. Alvaro hubiere adquirido del acusado una primera vivienda, para ser ocupada y habitada por el mismo, por el contrario, lo que resulta es que se dedicaba -aunque no fuera su principal ocupación- a la compraventa de inmuebles. Ello es corroborado por el mismo Sr. Alvaro cuando -al amparo del art. 899 de la LECr.- se comprueba a través del acta de la Vista del Juicio Oral -fº 5- que se dedica a comprar y vender inmuebles ...y que en ese domicilio no ha vivido... y que lo vendió pronto.
El hecho, sobre el que pone el énfasis el recurrente, de que la vivienda fuera la primera, por lo que se refiere a la vendedora, que la enajenó para adquirir otra con la misma consideración en su país de origen, no empece a las anteriores consideraciones, pues la agravación que específicamente establece el legislador se refiere al objeto del delito vivienda, en cuanto cosa de primera necesidad, o cosa de la que no se puede prescindir, según el Diccionario de la Real Academia; y teniendo en cuenta el derecho que el art. 47 de la CE proclama -dentro del capítulo dedicado a los principios rectores de la política social y económica- para todos los españoles de disfrutar de una vivienda digna y adecuada, y siempre, en atención a la víctima del delito.
El desmostrado interés inversionista del adquirente -aunque se viera obligado coyunturalmente por su situación económica, o porque lo estimara conveniente, a recurrir a un préstamo bancario para el pago del precio- impide incluir el inmueble comprado en el concepto vivienda considerado por el nº 1 del art. 250 CP.
El motivo ha de ser desestimado.
El motivo correlativo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por entender infringidos los arts. 109 y 110 CP, puesto que la sentencia recurrida no condena a la reparación de todos los daños y perjuicios, en los que considera el recurrente que se deben incluir los intereses devengados por el préstamo solicitado al Banco Atlántico, y el importe del recargo por presentación fuera de plazo del Impuesto municipal o arbitrio sobre el Incremento del Valor de los Terrenos.
Dado el cauce casacional elegido, habrá que estar a lo consignado en el relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que, ciertamente, nada consta sobre la reclamación del recurrente.
Pero la Sala de instancia en su fundamento jurídico cuarto explica que nada se ha acreditado respecto al origen de la obligación de abonar intereses ascendentes a 547.978 pts. y su relación con los hechos enjuiciados, ni del recargo que hubo que abonar el perjudicado por el retraso en el pago de la plusvalía ascendente a la cantidad de 20.077 pts.
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
Este motivo se formula por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr., basada en documentos que obran en autos y que afectan directamente a la estimación de la responsabilidad civil efectuada por la Sala, omitiendo parte del perjuicio causado.
En íntima relación con el motivo anterior, alega el recurrente que cometió el Tribunal sentenciador - conforme se ha visto- un error facti, no recogiendo los intereses devengados por el préstamo ni el importe del recargo por el retraso en el arbitrio de Plusvalía.
Sin embargo, el examen de los documentos de referencia evidencia su carencia de literosuficiencia o capacidad para demostrar por sí mismos, los extremos a los que se refiere el recurrente.
En efecto, el primer documento acredita el pago de unos intereses procedentes de un préstamo solicitado por el recurrente al Banco Atlántico, pero no el origen, motivación y fecha de contratación del préstamo. Y lo mismo ocurre respecto con el recargo en los arbitrios municipales abonados por el recurrente, en relación con el cual éste omite la resolución del Ayuntamiento de Torremolinos reduciendo, más o menos a la mitad, la cantidad reclamada por el concepto dicho, tras la estimación de un recurso formulado por el recurrente, no pudiendo llegarse a establecer la relación directa entre el retraso en el pago de su moderada cuantía, con el hecho enjuiciado.
Este motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 2 del art. 851.2 LECr., alegando no haber dado respuesta la Sala a las pretensiones de la parte sobre la existencia de daños cuya indemnización se solicita.
La Sala de instancia en el factum consignó como probados los aspectos referentes a las consecuencias económicas del delito apreciado y que afectan a la responsabilidad civil, y -como vimos- en su fundamento jurídico cuarto explica que nada se ha acreditado respecto al origen de la obligación de abonar intereses ascendentes a 547.978 pts. y su relación con los hechos enjuiciados, ni del recargo que hubo que abonar el perjudicado por el retraso en el pago de la plusvalía ascendente a la cantidad de 20.077 pts.
El Tribunal a quo ha dado respuesta a las pretensiones del recurrente quien, en realidad, lejos de las exigencias del motivo, discute la apreciación de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia para graduar la responsabilidad civil establecida.
El motivo ha de ser desestimado.
RECURSO DE D. Diego:
El primer motivo de este recurrente se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida del art. 249 y 252 CP en relación con el art. 14.3 CP, entendiendo que existió un error invencible sobre la ilicitud del hecho, por encontrarse convencido de que podía retener la cantidad, en pago de las comisiones devengadas por los servicios prestados en otras operaciones de compraventa realizadas con anterioridad para el acusador particular.
El recurrente se refiere expresamente a la ausencia de dolo por error de prohibición, es decir, por exclusión de la culpabilidad por desconocimiento del significado antijurídico del hecho.
Como recuerdan Sentencias de esta Sala como la nº 17/2003, de 15 de enero, o la nº 755/2003, de 28 de mayo, "la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación.
La cuestión de la evitabilidad del error de prohibición ha sido planteada generalmente en relación a errores directos sobre la norma. Los criterios, referentes a la evitabilidad, por lo tanto, se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Pero, el error indirecto sobre la ilicitud de la acción, puede provenir tanto de un error sobre los hechos (p. ej. sobre la realización de un movimiento corporal determinado) o sobre la significación normativa del hecho (p. ej. interpretar como un ataque lo que en realidad no lo es o suponer necesaria una acción de defensa que no lo es)."
Con los hechos probados de la sentencia recurrida -dado el cauce casacional utilizado-, no cabe admitir la existencia de error alguno en el recurrente, lo que bastaría para desestimación del motivo.
Si embargo, cabe añadir que la necesidad de prueba del error, exigida reiteradamente por esta Sala, tampoco se percibe en el caso examinado en el que el testigo -víctima desmiente la afirmación del recurrente de que le debía algún género de comisiones, lo que ha sido considerado de manera expresa en los razonamientos del Tribunal a quo contenidos en su fundamento de derecho primero.
Por ello el motivo ha de ser desestimado.
El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 252 CP, en relación con el art. 249 y 250.6 CP.
Para el recurrente resulta inaplicable la agravante de especial gravedad de la apropiación, ya que la cantidad de 3.100.000 pts. no puede así ser considerada, y la víctima no ha quedado en difícil situación económica, tiene un holgado patrimonio de inmuebles y se dedica a la compraventa.
En primer lugar, son numerosas las sentencias de esta Sala de fechas próximas a los hechos (como la STS nº 1300/1998, de 18 de octubre que cita el recurrente, y en la que hay referencias a otras como las de 16-6-93, 26-5 y 2-7-94, 19-12-95 y 13-5-96), según las que la agravante de cuantía importante concurrirá en concepto de simple, cuando la defraudación alcance los dos millones de pesetas, y en calidad de muy cualificada cuando llegue a los seis millones de pesetas.
Posteriormente la STS nº 252/02, de 14 de febrero (con cita de las SSTS núms. 173/2000, de 12 de febrero; 295/2001, de 2 de marzo y 300/2001, de 22 de febrero) señala de forma muy gráfica que "La jurisprudencia de esta Sala, en su función de complementar el ordenamiento penal en aquellos extremos de necesaria indeterminación por la circunstancialidad del presupuesto típico, como ocurre en la especial gravedad de la estafa y otros tipos penales, ha determinado la cantidad de dos millones de pesetas para conformar la aplicación de la especial gravedad por la cuantía de la defraudación. Es cierto que también se determinó la cifra de seis millones, a la que se refiere el recurrente y el Ministerio fiscal, pero esa previsión se refirió al supuesto contemplado en el antiguo art. 529 del Código penal, Texto Refundido de 1.973, que preveía que las circunstancias pudieran ser tenidas como muy calificadas, por lo que la jurisprudencia determinó dos cifras, una para la agravación básica y otra para su consideración como calificada con sus distintos efectos en la penalidad prevista en el art. 528 del anterior Código Penal".
En segundo lugar, el mero respeto al factum de la sentencia recurrida, donde no se recoge ningún aspecto relativo a la pretendida holgada economía y patrimonio de la víctima, a considerar conjuntamente con el dato de la cuantía, según la dicción legal del art. 250.6 CP, impide también el acogimiento del motivo.
Consecuentemente el motivo se desestima.
El tercer motivo, esgrime infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba, que entiende que se evidencia a través de documentos que obran en autos, en particular la declaración del testigo -querellante D. Alvaro.
Como recuerda la STS nº 1940/03, de 27 de noviembre, es bien sabido, "que existe abundante y conocida jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de que la previsión del art. 849.2º LECr. que invoca el recurrente, tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio; donde documento es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante.
Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario demostrar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba".
Pues bien, basta leer el enunciado para concluir que el motivo decae por sí solo. Ha repetido también esta Sala (STS nº 1251/03, de 30 de septiembre, entre otras muchas) que las declaraciones de testigos e imputados que se reflejan en las correspondientes actas judiciales no son documentos que puedan servir de base al recurso de casación al amparo del art. 849.2 LECr., sino meras pruebas personales documentadas a efectos de constancia.
El motivo ha de ser desestimado.
La desestimación de los recurso lleva consigo la imposición a cada recurrente de las costas causadas por su recurso, y por lo que se refiere a la representación del acusador particular a la pérdida del depósito, si lo hubiere constituido conforme al art. 875 LECr., todo ello de conformidad con la previsiones del art. 901 de la LECr.
III.
Debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de D. Diego y D. Alvaro contra la Sentencia nº 55, de fecha 2 de mayo de 2002, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida por delito de apropiación indebida.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos, y por lo que se refiere a la representación del acusador particular, a la pérdida del depósito, en su caso.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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