STS 949/2004, 26 de Julio de 2004

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha26 Julio 2004
Número de resolución949/2004

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por la Acusación Particular PILZ ESPAÑA, S.A., contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que absolvió al procesado Gabriel de los delitos de apropiación indebida, administración desleal, estafa, falsedad documental y contra los derechos de los trabajadores por los que habían sido procesados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Muñiz González.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid instruyó sumario número 41/01 contra el procesado Gabriel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 24 de junio de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "En el año 1995 el acusado Gabriel -mayor de edad y sin antecedentes penales- fue encargado por los responsables de la sociedad PILZ de Alemania para ocuparse de los asuntos -sobre todo el cobro de morosos- de PILZ ESPAÑA S.A. -con domicilio social inicialmente en Avila, Avenida de Portugal nº 7, 3º B-, cuyo objeto social era la fabricación y comercialización de Compact Disc (CD's) y otros medios de almacenaje y reproducción de datos, así como la adquisición, explotación y enajenación de bienes inmuebles (folio 401). A tal efecto, suscribió en Alemania con Roberto y Jorge un documento (folios 75 y siguientes, traducido a los folios 269 y siguientes de las actuaciones), fechado el 12 de junio de 1995, por el que el acusado asumió el cargo de General Manager de esa sociedad, que incluyendo en ese contrato como funciones a realizar el comercio con soportes de sonido (en especial Compact Disc) y derechos musicales, ampliación de la estructura de ventas, la atención directa de los clientes así como a la estructura de ventas, la adquisición y supervisión de encargos de prensa para CD's de PILZ COMPACT DISC y el cumplimiento de las tareas asignadas especialmente, comprometiéndose expresamente el Sr. Gabriel a no ejercer ninguna actividad secundaria remuerda o no remunerada durante la vigencia del contrato y, en especial, a no ejercer durante la vigencia del contrato, ya sea directa o indirectamente, ninguna actividad por cuenta propia ni por cuenta de terceros cuya actividad compitiera con la de la sociedad (prohibición de competencia), prohibiéndole además los negocios consigo mismo y los negocios entre él y personas allegadas, si la otra parte contratante pertenece al grupo PILZ, haciéndose constar que la dirección tenía conocimiento de que el Sr. Gabriel ostentaba un cargo de excedencia de gerente de su propia empresa, que no podía ejercer durante la vigencia de ese contrato. La duración del contrato se fijó entre el 19 de junio de 1995 y el 31 de diciembre de 1996, considerándose los seis primeros meses como período de prueba y pactando la prórroga por oro año más, a no ser que una de las partes presentara la renuncia como mínimo 6 meses antes del término del contrato. Y se estableció entre otras cláusulas, que el Sr. Gabriel percibiría como remuneración 1.151.800 pesetas brutas mensuales durante el período de prueba y después un sueldo anual de 11.230.000 pesetas, más gratificación anual.

    Una vez trasladado a España, trasladó las instalaciones de la sociedad PILZ ESPAÑA S.A. a un local situado en la Travesía del Conde Duque nº 5 de Madrid, con entrada también por la calle Juan de Dios nº 9, suscribiendo al efecto un contrato de arrendamiento de dicho local el 1 de marzo de 1996 entre PILZ ESPAÑA S.A., representada por el acusado, y Don Romeo, propietario del local.

    En este mismo local se fijó el domicilio social de la entidad TOPWARE ESPAÑA S.A., cuyo objeto social es (folio 92 de las actuaciones) la comercialización, distribución, gestión, compra y venta de Compact-Disc, CD-RCM y soportes audiovisuales por cuenta propia y/o de terceros, constituida el 16 de febrero de 1996 nombrando como administrador único al acusado; sociedad en cuya gestión el acusado utilizó tanto el local como los medios materiales y humanos de PILZ ESPAÑA S.A., desconociéndose si este uso era conocido y autorizado por los directivos alemanes del grupo PILZ.

    Iniciadas así las gestiones encomendadas al acusado por los directivos del grupo PILZ, empresa que en esos momentos estaba incursa en Alemania en un expediente de quiebra o suspensión de pagos, el acusado se hizo cargo de PILZ ESPAÑA S.A. -sociedad respecto de la que nunca se habían presentado en el Registro mercantil las cuentas anuales-, desconociéndose los resultados económicos que desde ese momento obtuvo, ya que continuó sin llevar una contabilidad regular y sin presentar cuentas anuales en el Registro Mercantil.

    El 30 de enero de 1997 presentó el acusado su dimisión del cargo de Consejero de la Sociedad PILZ ESPAÑA S.A., documentándolo en escritura pública otorgada en la misma fecha, tras lo que se revocaron todos los poderes por acuerdo de la Junta General Universal y Extraordinaria de accionistas celebrada el 10 de febrero de 1997".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "F A L L A M O S: Que ABSOLVEMOS al acusado Gabriel de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA, ADMINISTRACIÓN DESLEAL, ESTAFA, FALSEDAD DOCUMENTAL y CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES que se le imputaban, declarando de oficio las costas causadas".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por la Acusación Particular, que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de la Acusación Particular basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º LECr.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, del art. 849.2 LECr. que a su vez se subdivide en apartados 6 a 11.

TERCERO

Por infracción de Ley, del art. 849.1 LECr., por inaplicación indebida del art. 295 CP. 5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  1. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 12 de julio de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso de la Acusación Particular se basa en el art. 851.1º LECr. La parte recurrente sostiene en los puntos 1, 2 y 3 que existen hechos que se debieron tener por probados. En los puntos 4 y 5 se sostiene que el desconocimiento por el Tribunal de la autorización de la central alemana a su filial España para la utilización de uso de sus medios materiales y humanos, no puede dar lugar a la aplicación del principio in dubio pro reo, pues ello comporta la inversión de la carga de la prueba y la obligación de probar un hecho negativo.

El motivo debe ser desestimado.

Los tres primeros puntos del motivo carecen en forma manifiesta de fundamento y cabe su desestimación en los términos del art. 885.1º LECr., dado que la prueba de los hechos no constituye ninguno de los supuestos de irregularidad de la redacción de la sentencia previstos en el art. 851.1º LECr.

Por otra parte, en relación con los puntos 4 y 5 del motivo, caben idénticos razonamientos: no se trata de cuestiones que afecten la redacción de la sentencia y que, como se verá, son materia de otros motivos del recurso.

SEGUNDO

Con apoyo en el art. 849, LECr., alega el recurrente que en el texto del contrato que se encuentra al folio 269 no se especifica que al acusado se le encomendara "sobre todo el cobro de morosos".

El motivo debe ser desestimado.

Es evidente que si el cobro de morosos no surge del documento del contrato, el motivo carece de fundamento, pues se trata de una comprobación de hecho que tiene su explicación a través de alguna otra prueba no documental. Si el recurrente pretende cuestionar esta otra prueba, como es sabido, no está autorizado legalmente a hacerlo por la vía del art. 849, LECr.

A mayor abundamiento, señalamos que la cuestión carece de relevancia, pues de ella no se deduce el fallo de la sentencia recurrida, por lo que la estimación del motivo no podría modificar el fallo de la sentencia.

TERCERO

También por la vía del art. 849.2º LECr. se cita la pág. 10 del requerimiento notarial de 18.2.1997 que, se dice, no ha sido tomado en cuenta por el Tribunal a quo.

El motivo debe ser desestimado.

En el particular citado por la parte recurrente se consignan las respuestas del acusado, que niega las manifestaciones de la Acusación Particular. Por consiguiente, de este documento no es posible deducir otra cosa que lo ya establecido en los hechos probados, es decir, que Gabriel durante un cierto tiempo estuvo a cargo de Pilz España S.A., circunstancia insuficiente para fundamentar la condena que se pretende.

CUARTO

Siempre por el mismo cauce sostiene la acusación que no ha sido tenido en cuenta por el Tribunal a quo el fax que obra al folio 525 de las actuaciones. En éste constaría una propuesta del querellado a los directivos alemanes "que supone defraudar al fisco español".

El motivo debe ser desestimado.

Según el antecedente segundo de la sentencia recurrida, el querellado no ha sido acusado por ninguna proposición de defraudación al fisco español, por lo que la cuestión es totalmente ajena al objeto de este proceso.

QUINTO

En el mismo sentido se alega que de los extractos bancarios que se citan en el noveno motivo del recurso "se infiere que dichas cantidades [ingresadas en la cuenta de Pilz España por el acusado] pertenecían a Pilz España" y que éste procedió a reintegrarlos a la sociedad, aunque no se hizo el reintegro total.

El motivo debe ser desestimado.

Nuevamente es de aplicación el art. 885, LECr., dado que los documentos que se citan prueban un reintegro. Si es total o parcial es una cuestión que dependerá de otras pruebas, pues esa circunstancia no surge de los extractos bancarios.

SEXTO

Siempre con apoyo en el art. 849, LECr. se alega como documento una carta aportada a los autos por el querellado con su escrito de 21-7-1999, en la que el Sr. Olaf Pilz le reclama la presentación de inventario.

El motivo debe ser desestimado.

Repetidamente hemos establecido en numerosos precedentes que las manifestaciones de personas que pueden declarar ante el Tribunal de la causa en el juicio, no tienen el carácter de documento a los efectos del art. 849, LECr.

SÉPTIMO

En iguales condiciones se cita una carta documento emitida por Luis Antonio.

El motivo debe ser desestimado.

Reiteramos lo expuesto en el fundamento de derecho anterior.

OCTAVO

En los motivos 11, 12, 13, 14 y 15 la Acusación Particular alega la infracción del art. 295 CP., que fue uno de los hechos punibles imputados al recurrente en la acusación. En ellos se sostiene: (a) que el acusado tenía las características típicas de la autoría pues era Director General y Consejero Delegado de Pilz España, S.A., (b) que incumplió totalmente el contrato al instalar en las dependencias de Pilz España S.A. otra sociedad con el mismo objeto social, lo que comportaría una disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad, (c) que el daño producido consiste en la defraudación de la renta del local de Pilz España S.A. en el que instaló su propia empresa, así como en el uso en beneficio de ésta de los recursos humanos de aquélla y que (d) los directivos alemanes no han autorizado la gestión del acusado.

Los cuatro motivos deben ser estimados.

  1. La cuestión planteada por la parte recurrente requiere verificar si la conducta del acusado consiste en una disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad, realizada con abuso de las funciones propias del cargo, tal como lo prevé el art. 295 CP. en el llamado "tipo de la infidelidad" cuyo objeto de protección son las relaciones internas entre el administrador y la sociedad.

    Este tipo de la infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad. En ello se diferencia del "tipo del abuso", también previsto en el art. 295 CP., cuyo objeto de protección son las relaciones externas de la sociedad generadas por el administrador. En el tipo de la infedilidad no es necesario que la conducta punible se manifieste mediante la celebración de negocios jurídicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante obligaciones abusivas, como ocurre en el tipo del abuso, consistente en "contraer obligaciones [abusivas] a cargo de la sociedad.

  2. Al referirse a la administración desleal la Audiencia no hizo, como era deseable, un análisis de la subsunción y simplemente sostuvo que los hechos que la podrían fundamentar "carecen de acreditamiento fáctico suficiente, desde el momento que se desconocen las existencias y los bienes de la sociedad puestos a disposición del acusado cuando se hizo cargo de la sociedad" (fundamento jurídico segundo). Sin embargo, en los hechos probados se admitió que el acusado fijó el domicilio de Topware España S.A., de la que era administrador único, en el local correspondiente a Pilz España S.A. y que utilizó "los medios materiales y humanos de Pilz S.A." en la gestión de la otra empresa.

    Se deduce de la argumentación de la sentencia recurrida que la Audiencia no hizo, como era deseable, una ponderación particularizada de la subsunción de los hechos bajo el tipo del art. 295 CP. Consideró, por el contrario, sin mayor justificación que este uso, contrario al deber asumido contractualmente y a la utilización de los bienes sociales según criterios de administración propios de la función de un administrador serio y cuidadoso, no sería subsumible bajo el tipo penal de la administración desleal (art. 295 CP.)

    Por su parte, el Fiscal ha sostenido que se trataría de un incumplimiento contractual, carente de relevancia para el derecho penal.

  3. Esta Sala, por el contrario, estima que el hecho se subsume bajo el tipo penal del art. 295 CP., dado que configura una disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad cometida abusando de las funciones de administrador, en beneficio propio, que perjudica a los socios.

    1. En efecto, según el hecho probado el acusado "asumió (en ejecución del contrato de 12 de junio de 1995) el cargo de general manager de esa sociedad" (Pilz España, S.A.). Entre sus obligaciones se estableció mientras desempeñara ese cargo la incompatibilidad del ejercicio del mismo con cualquier actividad que "compitiera con la de la sociedad (prohibición de competencia)". La enumeración de las facultades que se establecen en el hecho probado demuestran que, de acuerdo con el contrato, el acusado tenía la dirección y administración de Pilz España S.A. y que, consecuentemente, era un administrador de derecho de una sociedad constituida, es decir, reunía en sí los elementos típicos de la autoría previstos en el art. 295 CP.

    2. La instalación de la empresa Topware España S.A., de la que el acusado era administrador único y cuyo objeto social era coincidente con el de Pilz España S.A., en los locales de esta última, seguido de la utilización por Topware tanto de los medios materiales como de los humanos de la otra sociedad, configura un abuso de las funciones propias del cargo del art. 295 CP., dado que constituye una infracción manifiesta de la prohibición de competencia que se establecía en el contrato de 12 de junio de 1995 para el administrador general.

    3. Asimismo, la utilización de los bienes personales de una sociedad en beneficio de otra que compite con ella en un determinado mercado es una disposición fraudulenta, es decir desleal, de los bienes de la sociedad a la que estaba obligado el acusado por el mencionado contrato. Es de señalar que el carácter fraudulento no sólo proviene de la deslealtad implícita en favorecer a un competidor, sino también de las omisiones de presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil y de confección de una contabilidad regular, también consignadas en los hechos probados. Es claro que de esta manera el acusado impedía que se determinara, en la forma exigida por la ley, cuál era el movimiento comercial de la empresa perjudicada por su favorecimiento gratuito de una competidora.

    4. Tampoco el perjuicio típico genera dudas. En efecto, el desplazamiento de los bienes y personal de una sociedad a otra que es su competidora afecta las posibilidades de beneficios de la primera sociedad, dado que con sus propios medios se favorece una reducción o una acumulación de sus posibilidades de participar lícitamente en el mercado. Ese perjuicio, como es claro, afecta directamente tanto a los socios como a la sociedad.

    Consecuentemente, se dan todos los elementos del tipo objetivo de la infidelidad contenidos en el art. 295 CP. Los elementos del tipo subjetivo también deben ser tenidos por acreditados. El delito requiere dolo y no existe la menor duda respecto de un posible error del acusado al disponer de los bienes sociales de Pilz España S.A. en la forma expuesta en los hechos probados.

    Al parecer, el acusado habría alegado que los directivos alemanes habrían prestado su consentimiento para su proceder. La Audiencia consideró que no estaba probado que así fuera, utilizando una redacción poco afortunada, pues dice en la sentencia que se desconoce "si este uso era conocido y autorizado por los directivos alemanes del grupo Pilz". En realidad, lo que la Audiencia tuvo por probado era la prohibición contractual de cualquier actividad del director general que pudiera favorecer a la competencia, y en los fundamentos jurídicos no expuso ninguna duda que pudiera tener relación con un supuesto consentimiento de los directivos alemanes, ni ninguna circunstancia de la que se pudiera deducir un posible consentimiento (p. ej.: el haber recibido beneficios como consecuencia de la actuación del administrador en España).

    III.

    FALLO

    FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la Acusación Particular, PILZ ESPAÑA, S.A., contra sentencia dictada el día 24 de junio de 2002 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el procesado Gabriel por delitos de apropiación indebida, administración desleal, estafa, falsedad documental y contra los derechos de los trabajadores; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

    Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz Enrique Abad Fernández

    PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil cuatro.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 38 de Madrid se instruyó sumario con el número 41/01 contra el procesado Gabriel, en cuya causa se dictó sentencia con fecha 24 de junio de 2002 por la Audiencia Provincial de Madrid, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

    ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 24 de junio de 2002 por la Audiencia Provincial de Madrid.

    ÚNICO.- La Sala carece de elementos en la sentencia recurrida que le permitan concretar la cuantía del daño ocasionado por el delito, por lo que no cabe pronunciamiento alguno en esta vía penal respecto de la acción civil ejercida por los querellantes, quedando reservado el derecho de acudir ante el orden jurisdiccional civil a los efectos de la determinación de la cuantía del perjuicio.

FALLAMOS

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Gabriel, como autor responsable del delito de administración desleal, a la pena de seis meses de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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