STS, 2 de Febrero de 2001
| Ponente | BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2001:645 |
| Número de Recurso | 981/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Isidro , Simón y Juan Ignacio contra sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por los Procuradores Sres. de Antonio Viscor, Hernández Fernández y de la Rubia Ruiz, respectivamente.
-
- El Juzgado de Instrucción número 3 de Marbella incoó procedimiento abreviado número 42/96 contra los procesados Isidro , Simón , Juan Ignacio y Fernando y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 3 de noviembre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así expresamente se declara, que en fechas anteriores al día 26 de febrero de 1996, los acusados Isidro , Simón y Juan Ignacio , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, convinieron, previamente concertados entre sí y con otras varias personas no identificadas, la distribución a terceras personas de sustancias estupefacientes. A este fin, y en ejecución de su propósito, en la madrugada del día 27 de febrero de 1996 y a bordo de una embarcación tipo patera el referido Juan Ignacio transportó, sin que conste acreditado el origen, nueve bultos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser resina de hachís, con un peso de 225.000 gramos y un valor en el mercado ilícito de 45.000.000 ptas., los cuales descargó con ayuda del acusado Isidro y de otra u otras personas en la zona de plaza de Las Dunas, término municipal de Marbella, siendo pasadas las 2'00 horas, para a continuación depositar la referida carga en el interior del maletero del vehículo Renault "Laguna" matrícula GE-....-GK que por su conductor Isidro había sido aproximado hasta la mencionada zona de playa, y que a tal finalidad éste mismo había alquilado sobre las 21 horas del día anterior, 26 de febrero, en el rent a car "Mocar", sito en C/ Brújula 3 de Málaga, cercanías del Aeropuerto Internacional de esta ciudad, acompañado de Simón .
Resultado de un operativo conjunto y actuación simultánea entre unidades de patrulla de tierra adscritas al Puesto de Marbella de la Dirección General de la Guardia Civil que se hallaban prestando servicio de vigilancia de Costas y del servicio del mismo Cuerpo en patrulla marítima, advertida que fue por éstos la presencia de una embarcación tipo patera a motor, con rumbo de Poniente a Este, navegando sin luces y no constando, sino de mar adentro, cuyo seguimiento venía realizándose mediante eco de rádar, silenciado éste en la zona de la playa Las Duñas y vuelto a sonar cinco minutos más tarde emitido desde el mismo punto en que antes desapareciera, y de nuevo trazando rumbo hacia mar adentro, se la interceptó y por último abordada a media milla o tres cuartos de milla de la zona playera, comprobose que iba patronada por Juan Ignacio , alertando de inmediato a la patrulla terrestre de un eventual alijo en los alrededores, donde ésta a su vez interceptó a la salida de uno de los carriles de acceso a la playa el referido vehículo Renault "Laguna" matrícula GE-....-GK , que marchaba a gran velocidad y era ocupado por dos individuos, de los que requeridos de identificación, únicamente pudo obtenerse del conductor Isidro , quien se explicó arguyendo que buscaba la casa de un amigo y exhibió la documentación de miembro perteneciente al Cuerpo de la Policía Local de Estepona, pero no del acompañante que en ese momento aprovechó para emprender la huida sin ser luego localizado. El desarrollo de esta circunstancia unida al sobreaviso del eventual alijo inclinaron a los agentes participantes a interesarse sobre lo que pudiera encontrarse en la parte trasera del vehículo requiriendo su apertura, a lo que Isidro contestó "que iba cargado de droga", procediéndose a su detención y a un registro del que en total se intervinieron nueve fardos conteniendo sustancias estupefacientes, así como dos teléfonos móviles, uno de ellos, marca Nokia, propiedad del mencionado Isidro , y el otro, arrojado en su fuga por el individuo que logró huir, marca Motorola modelo "Micromac II".
En virtud del examen de las memorias de últimas llamadas efectuadas desde ambos teléfonos, en unión a la información subsiguiente prestada en su declaración diligenciada en dependencias policiales por el detenido Isidro , y de otras varias actuaciones policiales, como registros y entradas, todas debidamente autorizadas por mandamiento judicial, en los domicilios de Fernando y Simón , se hallaron junto a otros efectos, en el domicilio del primero tres teléfonos móviles, en estado de uso inservible, y una bolsa y recortes de bolsa conteniendo restos de sustancias que tras ser analizada dio en reactivo cocaína n 0'08 grs. de peso neto y resina de hachís n 2'80 grs. de peso neto, en valor económico no señalado y en el domicilio del segundo 150.000 ptas. en efectivo en billetes de 5.000 ptas., cantidad que no ha quedado acreditada como procedente de ilícita actividad. A su traslado a las dependencias policiales Simón identificó el aparato de telefonía móvil marca Motorola modelo "Micromac II" como el aquél de cuya utilización hacía empleo, aunque pertenecía por contrato a un familiar.
No ha quedado suficientemente acreditado que Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales, fuera persona que participara en el fraguado y desarrollo de los acontecimientos que hasta aquí integran el presente relato de hechos probados".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Isidro , Simón y Juan Ignacio , como autores criminalmente responsables de un delito de contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, MULTA de 90.000.000 ptas., con arresto sustitutorio de 30 días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y al pago cada uno de una cuarta parte de las costas procesales causadas en juicio, y ABSOLVER como ABSOLVEMOS al acusado Fernando libremente como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, quedando sin efecto las medidas cautelares que pesaran sobre el mismo, y declarando de oficio una cuarta parte de las costas del juicio.
Séanles de abono para el cumplimiento de la expresada pena privativa de libertad, todo el tiempo que de ella hubieren estado privados en razón a la presente causa, caso de no habérsela abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.
Y reclámese del Sr. Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho.
Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Comuníquese la presente resolución a la Secretaría de Estado para la Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo ya la Junta Electoral Central.
Comuníquese la presente resolución al Ministerio de Fomento, Dirección General de Marina Mercante. Capitanía Marítima de Málaga, a los efectos de iniciación de Expediente Administrativo Sancionador en materia de competencia marítima.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".
-
- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
-
- Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso de Isidro .-
ÚNICO.- Por infracción de Ley, a tenor de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr., por no aplicación de lo dispuesto en el art. 9, circunstancia 10ª en relación a la circunstancia atenuante 9ª del mismo precepto, al amparo de lo previsto en el art. 61.5 CP., siendo todos los preceptos mencionados del CP. vigente.
B.- Recurso de Simón .-
Por infracción de Ley, al amparo del nº 4 del art. 5 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE.
Por infracción de Ley, del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a) 3º y 344 bis e) CP. 1973 en relación con los arts. 12 y 14 del mismo cuerpo legal.
C.- Recurso de Juan Ignacio .-
ÚNICO.- Por infracción de Ley, en base al art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 CE.
-
- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 22 de enero de 2001.
A.- Recurso de Isidro .-
El presente recurso se contrae a postular la infracción del art. 9.10ª CP. 1973 o los arts. 21.1ª, 21.4ª, 21.5ª, 66 y 376 CP. Sostiene la Defensa que, a la luz de la jurisprudencia de esta Sala, el recurrente tiene la condición de arrepentido o que, al menos, le sería aplicable la atenuante 21.4ª CP, por haber confesado los hechos que se le imputan.
El recurso debe ser desestimado.
La cuestión ha sido planteada con una terminología inadecuada, toda vez que la posible atenuación de la pena en el presente caso sólo se puede fundamentar en el art. 21.4ª CP. No se trata de un caso de arrepentimiento en el que se ha prestado una especial colaboración a la justicia para la persecución de otros partícipes. De todos modos, lo cierto es que la atenuación de la pena en los casos de los números 4 y 5 del art. 21 CP depende de una aportación valiosa del acusado, sea en beneficio del proceso, sea en beneficio del sujeto pasivo del delito. En ambos casos se trata de exteriorizar espontáneamente un reconocimiento de la norma infringida, cuya entidad justifique una reducción de la pena. No se quiere decir que el autor deba manifestar una auténtica contrición moral, como antigua jurisprudencia de esta Sala exigía para estimar estas atenuantes. Pero es necesario que haya un actus contrarius que permita, por su valor positivo, compensar parcialmente el disvalor de la conducta contraria a la norma.
Ahora bien, en el presente caso esos elementos atenuantes no se han producido, dado que el recurrente no hizo una aportación positiva de reconocimiento de la norma, sino simplemente de reconocimiento de una situación evidente que ya había sido, por lo demás, descubierta o que, en todo caso, ya no podía ocultar. No hubo, en consecuencia un actus contrarius que opere como compensación parcial del disvalor del delito cometido, dado que, cuando admitió que transportaba droga en su coche el acusado había sido detenido por la policía, no podía escapar y tampoco podía ocultar ya a la fuerza pública la comisión del hecho punible. Dicho de otra manera, el recurrente no hizo ninguna aportación que favoreciera el desarrollo del proceso y la ratificación de la norma por la pena, pues en ese momento la policía, con o sin sus manifestaciones, ya disponía de todos los elementos de prueba que eran necesarios para incoar la causa y, posteriormente, para condenar al recurrente.
B.- Recurso de Simón .-
El primer motivo del recurso de este recurrente se basa en la infracción del derecho a la presunción de inocencia. La Defensa impugna el valor probatorio de la inculpación realizada por el coimputado Isidro . Sostiene en apoyo de su tesis que el testimonio de este procesado tiende, en cuanto inculpa al recurrente, a "eludir su propia responsabilidad criminal en los hechos" y que, si su autoexculpación no resultó creíble, tampoco debería resultarlo la inculpación. A estos argumentos se agrega una crítica de ciertas afirmaciones particulares vertidas a lo largo del procedimiento por el coimputado. El siguiente motivo del recurso no es más que la continuación del primero, dado que por la vía del art. 849,1º LECr. alega la aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a) CP 1973.
El recurso debe ser desestimado.
El argumento central del recurso reside en la incredibilidad del testimonio del coimputado por su finalidad autoexculpatoria. Sin embargo, es de una total evidencia que la inculpación de otras personas no puede exculpar al autor cuya autoría está probada desde el principio, como ocurre en el presente caso. La pluralidad de autores no tiene efecto exculpante para el coimputado que incrimina a otros. Inclusive la inculpación de los coautores no pudo ser fundamento, en los delitos que se imputan al recurrente, de una cualificación especial para la graduación individual de las penas en el sentido del art. 57 bis b) CP 1973, ley aplicada en la causa, dado que tales medidas estaban previstas para los delitos de terrorismo y bandas armadas. Por lo demás, la cuestión de si las contradicciones que ha señalado la Defensa en el testimonio de coacusado es o no relevante para invalidar el núcleo de la inculpación, es ajena al objeto del recurso de casación, pues depende sustancialmente de la inmediación con la que el Tribunal a quo percibió las manifestaciones del otro acusado. Esta Sala, por lo tanto, en la medida en la que no ha percibido directamente con sus propios sentidos las declaraciones, que son objeto de impugnación por el recurrente, carece de toda posibilidad técnica de juzgar sobre su credibilidad.
C.- Recurso de Juan Ignacio .-
El único motivo del recurso se basa en la infracción del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene el recurrente que la exposición de los indicios expuesta en el Fundamento Jurídico quinto de la sentencia recurrida, en el que se estudian las circunstancias indiciarias de la participación del recurrente, no reúnen las exigencias establecidas jurisprudencialmente para la prueba de indicios. La crítica de la prueba se concreta en ocho afirmaciones que cuestionan el valor indiciario de los elementos en los que el Tribunal a quo basó su convicción.
El recurso debe ser desestimado.
El razonamiento referente a la prueba de indicios es susceptible de control en el marco del recurso de casación. Este control se relaciona con la compatibilidad de la conclusión basada en los indicios con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. En el presente caso las objeciones que fundamentan el recurso se refieren a la aplicación de las máximas de la experiencia. En realidad la Audiencia consideró que el acusado había participado en los hechos porque pudo probar que conducía una patera, que tuvo localizada mediante radar, que llegó a un punto de la playa de donde luego partió el coche en el que se ocupó el alijo de hachís. Para ello tuvo en cuenta que la patera navegó desde mar afuera hacia la playa, que luego de llegar a la playa partió nuevamente y que pudo ser abordada en las cercanías del lugar. También consideró la Audiencia la simultaneidad de los movimientos de la patera con los del coche en el que se ocupó la droga y el hecho que no se detectó en el lugar ninguna otra embarcación que pudiera haber transportado la droga. Todos estos elementos permiten afirmar con la seguridad requerida por la prueba de indicios que el recurrente tomó parte en la operación, pues es posible descartar que otro hubiera trasladado el alijo a la playa. Por otra parte, la Audiencia descartó que la coartada del acusado fuera creíble, pues la patera no era apta para transportar personas, como lo pretendía el recurrente.
En estas condiciones es claro que la Audiencia no ha desconocido máximas de la experiencia que indican que una persona que está en las cercanías del lugar en el que se comete un delito, con instrumentos que son aptos para la comisión del mismo, tiene que haber sido quien prestó la cooperación que permitió su realización, si esta cooperación no ha sido posible por ninguna otra participación. Tales elementos son suficientes para tener por probado el hecho.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuestos por los procesados Isidro , Simón y Juan Ignacio contra sentencia dictada el día 3 de noviembre de 1998 por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública.
Condenamos a los recurrente al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Madrid 326/2011, 10 de Octubre de 2011
...es decir, su constatación mediante alguna forma de restitución del orden jurídico, como son la confesión o la reparación del daño. La S.T.S. de 2-2-2001 establece que la atenuación de la pena en los casos de los números 4 y 5 del art. 21 del C.P . depende de la aportación valiosa del acusad......
-
SAN 28/2006, 17 de Julio de 2006
...es decir, su constatación mediante alguna forma de restitución del orden jurídico, como son la confesión o la reparación del daño. La S.T.S. de 2-2-2001 establece que la atenuación de la pena en los casos de los números 4 y 5 del art. 21 del C.P. depende de la aportación valiosa del acusado......
-
SAN 29/2009, 17 de Julio de 2009
...es decir, su constatación mediante alguna forma de restitución del orden jurídico, como son la confesión o la reparación del daño. La S.T.S. de 2-2-2001 establece que la atenuación de la pena en los casos de los números 4 y 5 del art. 21 del C.P . depende de la aportación valiosa del acusad......
-
SAN 29/2012, 18 de Junio de 2012
...es decir, su constatación mediante alguna forma de restitución del orden jurídico, como son la confesión o la reparación del daño. La S.T.S. de 2-2-2001 establece que la atenuación de la pena en los casos de los números 4 y 5 del artículo 21 del Código Penal depende de la aportación valiosa......