STS 249/2002, 19 de Febrero de 2002

Por quebrantamiento de forma, acogido el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Acogido a la vía ofrecida por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Pruebas nulas de pleno derecho. Prueba indiciaria.

Por vulneración de derechos fundamentales, acogido a la vía ofrecida por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías (art. 6.1º CEDH, 24.2º Constitución y 11.1º LOPJ), por no declararse la nulidad de la llamada "diligencia de entrega vigilada", apertura de los paquetes que contenían la sustancia presuntamente intervenida y pérdida de documentos en juicio, luego valorados en sentencia.

Acogido a la vía ofrecida por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales (art. 18.3 de la Constitución).

Basado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la asistencia letrada (art. 17 de la Constitución), en la diligencia de apertura de la sustancia y prestación de consentimiento por el acusado para registro domiciliario.

Por infracción de Ley, acogido, al número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de Ley, acogido al número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

Por infracción de Ley, acogido al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal (autoría). Subsidiariamente por inaplicación indebida al mismo del artículo 373 del Código Penal.

Invocado subsidiariamente, acogido al número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 369.3º del Código Penal (notoria importancia).

Invocado susbidiariamente, por infracción de Ley, acogido al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación de los artículos 16.1º y 62 del Código Penal (tentativa).

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la Vista, ésta se celebró el SIETE DE FEBRERO DE DOS MIL DOS, con asistencia del letrado recurrente D. Javier PRIETO RODRIGUEZ, informando.

El MINISTERIO FISCAL, apoyó el noveno motivo del recurso e impugnó el resto, informando.

Introdúcese el primero motivo del recurso por quebrantamiento de forma con fundamento en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y alegación de falta de resolución en la sentencia recurrida de todas las cuestiones jurídicas en el caso planteadas, en particular en cuanto a la supuesta prestación de consentimiento por el acusado para el registro de su domicilio sin presencia de abogado.

El defecto de forma consistente en lo que se denomina incongruencia omisiva, ha venido a ser reforzado como derecho constitucionalmente consagrado mediante la proclamación del derecho de todo justiciable a la tutela judicial efectiva, que se satisface, además de por otros medios, por la expresión obligatoria (artículo 120,3 de la Constitución) de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones judiciales. Esta exigencia de motivación expresa y explícita ha determinado el que cada vez menos se estime suficiente una motivación implícita de las resoluciones judiciales. Abundante jurisprudencia de esta Sala define la incongruencia omisiva como la carencia de respuesta por el juzgador a cuestiones jurídicas oportunamente planteadas por las partes, en el entendido de que no necesitan de esa respuesta ni las cuestiones meramente fácticas ni las simples alegaciones formuladas en apoyo de las verdaderas cuestiones jurídicas.

En el caso que aquí se contempla la defensa del acusado formuló al inicio del acto del juicio, la cuestión de la invalidez del consentimiento del inculpado, ya detenido, para que se practicara un registro de su domicilio, que como tal cuestión jurídica, no ha recibido contestación en la resolución recurrida. Parece, pues, que procedería acoger el motivo y devolver la causa al tribunal que resolvió en la instancia para que dictara nueva resolución en que se dé respuesta a esta cuestión. Empero, como se plantea también en este recurso un motivo sobre el fondo de la cuestión a la que se omitió responder en la instancia, puede esta Sala de casación dar en esta sede la respuesta que la cuestión merece, obviando así innecesarias e indebidas dilaciones.

Y así el motivo ha de ser desestimado.

Los cuatro siguientes motivos del recurso se dedican, todos con apoyo en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a denunciar vulneraciones en el caso de derechos constitucionalmente garantizados. En el primero de esos cuatro motivos, segundo en el orden de su formulación entre la totalidad de los del recurso, se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Tras este exordio se procede en el motivo a realizar un excurso con la versión particular del acusado sobre la forma en que ocurrieron los hechos, dando su propia versión de los mismos y apuntando que lo que se ha encontrado en su posesión es insuficiente para su condena, ya que, dice el paquete que se le entregó en Correos no era el que esperaba, que debía contener algunas pertenencias personales olvidadas en el hotel al iniciar su regreso desde Colombia a España. Con esta explicación pretende eludir su relación con el hecho del envío postal a su nombre de una cantidad de cocaína oculta en contenedores de películas de vídeo, que fue el que, correcta y adecuadamente acreditado, ha constituido la base probatoria de cargo que permitió al tribunal sentenciador en la instancia, afirmar su participación en la operación de envio a España de dicha droga.

Inútil es que por el recurrente se pretenda de este tribunal una nueva valoración de la prueba acopiada en la instancia, porque no está entre sus funciones en casación realizarla, sino que ha de limitarse a comprobar 1º) la existencia de suficiente prueba sobre la existencia del hecho y la participación en él del acusado, 2º) que esa prueba se ha obtenido en condiciones adecuadas de inmediación y contradicción y sin que derive, ni aun indirectamente, de violación alguna de derechos o libertades fundamentales, y 3º) que la valoración de esa prueba ha sido efectuada por el juzgador de instancia con criterios de lógica y experiencia suficientemente expresados en la preceptiva motivación de la sentencia. Patente es que, en el caso que se contempla, contó el tribunal con la prueba de cargo antes expresada y, aunque, como luego se dirá, no toda la prueba con que contó puede ser acogida como válida, si lo es la suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado que ahora recurre. En tales condiciones es procedente desestimar el motivo.

Los dos siguientes motivos, calendados como tercero y cuarto entre los del recurso, denuncian vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Tal afirmación se explica en la nulidad de la entrega vigilada de la droga por la apertura administrativa del paquete, y a la falta de prueba de que el envío se hizo en régimen de etiqueta verde, habiéndose extraviado la documentación atinente a ese envío. De esa nulidad que se alega se dice que debe derivar inexistencia procesal de la sustancia intervenida y, por tanto, falta de prueba del hecho objeto de incriminación.

Esta Sala ha definido el criterio aplicable a la protección del secreto de las comunicaciones en relación con los paquetes postales en reuniones de pleno de 16 Abril de 1.995 y 17 de Enero de 1.996. La protección del derecho a la intimidad alcanza no solo a las cartas, sino también a los paquetes postales al poder estos últimos portar mensajes personales de índole confidencial, pero la apertura y el reconocimiento del contenido de esos paquetes puede realizarse sin especiales formalidades cuando circulen bajo el régimen de etiqueta verde. Es precisamente la prueba de esta circunstancia lo que niega el recurrente apoyándose en que la documentación original que acompañaba al envío que fué interceptado se ha extraviado. Sin embargo consta en autos una comunicación oficial de la Administración de Aduanas del aeropuerto de Madrid al Magistrado-Juez del Juzgado de Guardia de Madrid, de fecha 26 de Noviembre de 1.996, en la que se da cuenta del hallazgo, en un paquete procedente de Colombia, de una sustancia de color blanco que dió positivo a la cocaína con el reactivo narcotest, añadiendo que el envío venía en régimen de etiqueta verde, y solicitando autorización judicial para su entrega controlada. El recurrente opone que tal condición se negaba en el auto de procesamiento que sobre él dictó el Juzgado de Instrucción de El Vendrell, pero omite señalar que, entre las pruebas que en su escrito de defensa formuló, incluye también entre la documentación esa comunicación de la Administración de Aduanas con lo que, al no expresar que se oponía al contenido de la dicha comunicación, no pudo ni ahora puede entenderse que se combatía la circunstancia de que el envío se realizaba en régimen de etiqueta verde. Aclarada esta cuestión, toda tramitación subsiguiente con respecto a la entrega del paquete es irreprochable por su autorización judicial, la intervención en su entrega al acusado del propio juez instructor, y la apertura realizada en presencia del mismo. Con todo ello se comprueba la inexistencia de violación de derechos fundamentales en el proceso de obtención de la prueba de cargo y, consecuentemente, procede desestimar el motivo.

En el quinto motivo del recurso se alega infracción del derecho a la asistencia letrada que garantiza el artículo 17 de la Constitución a toda persona detenida, y que fue omitida en el proceso seguido contra el recurrente en la diligencia de apertura del paquete que contenía la sustancia encontrada y en el momento de prestar su consentimiento para la realización de un registro policial de su domicilio.

De las dos cuestiones que el recurrente plantea en este motivo, la primera no puede prosperar. En primer lugar el precepto constitucional que se alega conculcado establece que la garantía de asistencia letrada al detenido se prestará en los términos que la Ley establezca y la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 520 dispone que la asistencia de letrado es precisa en las diligencias policiales y judiciales de declaración así como su intervención en todo reconocimiento de identidad de que el detenido sea objeto. En el caso presente, por el juez instructor, que se había personado en la estafeta de Correos y estaba allí presente cuando acudió el acusado, se procedió a detenerle y a informarle de sus derechos y, a continuación, en su presencia, a la apertura del paquete, descubriéndose la sustancia que contenía. Pero esta verificación del contenido no constituyó un reconocimiento de la identidad del detenido, ni en esa ocasión realizó éste declaración alguna, por lo cual la asistencia de letrado no era preceptiva y su ausencia no violó el derecho del detenido.

Pero no puede decirse lo mismo respecto a la autorización prestada por el mismo detenido a invitación policial para realizar un registro en su domicilio porque, detenido a las 10 horas, 43 minutos, del día 29 de Noviembre de 1.996, y no habiendo aun designado letrado y por tanto sin asistencia letrada, ese consentimiento para el registro aparece prestado a las 12 horas de ese mismo día.

Como han expresado las sentencias de esta Sala de 2 de Diciembre de 1.998 y 14 de Noviembre de 2.000, para dar válidamente autorización para disponer de un derecho fundamental es necesario que el titular del mismo, si se encuentra detenido, disponga de la asistencia letrada que la Ley le concede para que pueda valorar la trascendencia de la decisión que adopte sobre el ejercicio de su derecho y velar por sus posibilidades de defensa y preservación de sus garantías y derechos. Consecuentemente el resultado de prueba de la que la validez del consentimiento para su obtención debe ser cuestionada y que procede del resultado de una diligencia de entrada y registro, sobre tal consentimiento practicado viola el derecho constitucional que el artículo 18.2 de la Constitución garantiza y deviene radical e insubsanablemente nula. Lo que, como antes se ha dicho en precedente fundamento jurídico de esta resolución, no afecta a la legítima desvirtuación en este caso de la presunción de inocencia porque, aun suprimiendo de la prueba de cargo la derivada del resultado del registro nulo, pervive la derivada de la verificación del contenido del paquete al acusado dirigido.

Con respecto, pues, sólo a esta cuestión de la validez del registro domiciliario practicado en el domicilio del recurrente, el motivo ha de ser acogido.

El sexto motivo del recurso denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, acogiéndose su formulación al artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Para la acreditación del error se designan: el talón soporte del paquete que contenía la droga, la carencia de datos sobre la existencia en el caso de etiqueta verde del envío y la implausibilidad de la conclusión del juzgador sobre el viaje e intento de matrimonio en Colombia como coartada encubridora para el tráfico.

Abundante y homogénea es la doctrina de esta Sala que, en interpretación del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, viene señalando los requisitos para el éxito de un motivo casacional que escoge la difícil vía del error de hecho. El error fáctico debe ser acreditado por prueba genuinamente documental aportada a la causa, y no de otra clase aunque se recoja en forma documentada en los autos. El mero contenido del documento debe acreditar el error, sin precisar para ello del apoyo de otras pruebas o de complejos y elaborados razonamientos. Sobre el extremo fáctico que el documento acredite no deben existir pruebas de otra clase, cuya resultancia haya preferido acoger el juzgador en su función de valoración conjunta de la prueba. Y, en fín, el error que se acredite, debe afectar al contenido de la resolución judicial adoptada, y debe desdeñarse cualquier error irrelevante para afectar el sentido de esa resolución.

En el presente caso se observa que, aunque efectivamente había pequeñas diferencias en la forma de escribir en la etiqueta del porte al nombre y primer apellido del acusado ( Federico , en vez de Federico , y Federico en vez de Federico ) y su dirección ("DIRECCION000 " en vez de "DIRECCION000 "), esas diferencias, ni se refieren a otra persona realmente existente, ni han impedido la correcta identificación del acusado. Por otra parte, como ya se ha explicado en anterior fundamento jurídico de esta resolución, en los autos está incorporado un documento que expresa el dato de la etiqueta verde. Y, por último, en los hechos probados no se recoge por el juzgador la conclusión que se refiere, sino en el segundo fundamento jurídico de su resolución, limitándose en los hechos probados a describir el viaje a Colombia y matrimonio del acusado en fechas previas a la recepción del paquete que, conteniendo cocaína, desde Colombia le fue enviado.

El motivo ha de ser desestimado.

Por infracción de Ley con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se introduce el séptimo motivo del recurso que alega indebida aplicación al caso del artículo 368 del Código Penal. Afirma el recurrente que no era adecuado aplicar ese artículo a su conducta, de la que si se suprimiera en el relato fáctico la expresión "con ánimo de destinarla al tráfico", no podría afirmarse la existencia de delito, a más de que se trató de un delito imposible pues todo estaba controlado desde el momento del arribo a España del paquete conteniendo la droga.

No es posible alterar, a través de un motivo que alega infracción de Ley, los hechos que, como probados, se recogen en la sentencia. Por ello no se puede suprimir del relato fáctico de la resolución recurrida la frase que indica que la droga recibida por el acusado era para destinarla al tráfico. Y cabalmente, con ello se está describiendo una conducta que encaja correctamente en el artículo 368 del Código penal: posesión con destino al tráfico de una droga estupefaciente que, como es la cocaína, causa grave daño a la salud. Y, desde luego, no es posible afirmar que, por la detección de la droga por las fuerzas policiales dedicadas a la represión de ese tráfico ilícito, el hecho se convirtió en inocuo y sin virtualidad de perjudicar la salud pública. Tal afirmación sería aplicable a todos los casos en que se descubriera un tráfico ilícito de drogas estupefacientes o psicotrópicas, pero es evidente que la neutralización del riesgo en casos concretos no exonera de culpa ni puede hacer desaparecer la pertinencia del reproche y la sanción penal a quienes realicen esas conductas.

El motivo ha de ser rechazado.

Dos motivos del recurso por infracción de Ley, que se acogen al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dedican a oponer, con carácter subsidiario para el caso de fracaso de otros motivos precedentes, calificaciones menos graves que la del delito consumado. Y así, en el motivo décimo se pretende que la conducta enjuiciada en este caso se podría entender consistía en una mera tentativa de delito a la que deberían aplicarse los artículos 16.1º y 62 del Código Penal. Y, en el octavo motivo, que no constituyen los hechos, ni aún una tentativa, sino tan solo una simple conspiración a la que hubiera debido aplicarse el artículo 373 del mismo Código.

Repetidamente se ha señalado en la jurisprudencia de esta Sala la dificultad de apreciar formas imperfectas de comisión de delitos contra la salud pública teniendo en cuenta la amplitud de posibilidades de consumar el delito que la redacción del actual artículo 368 del Código Penal alcanza. En cuanto se haya producido un hecho de posesión, con ánimo por parte del agente de destino al tráfico de la droga poseída, se ha alcanzado ya la consumación delictiva. Afirma el recurrente en el motivo décimo que no llegó a tener en su posesión el paquete conteniendo, cocaína que recogió en la estafeta de Correos porque ni lo pudo abrir, ni menos disponer de su contenido ya que en aquel momento y lugar fue detenido sin llegar a completar toda la acción delictual. No es posible acoger este razonamiento ya que, no solo tuvo en su posesión, siquiera por un breve tiempo el paquete que contenía la droga, teniendo el propósito de dedicarla al tráfico, sino que, desde que partió de Colombia ese paquete, que le iba dirigido, no podía tener otro poseedor que él. Y, en tales circunstancias ha de entenderse el delito consumado.

Tampoco cabe aceptar la tesis de que el hecho no alcanzara siquiera el grado de tentativa y deba calificarse como conspiración para cometer el delito contra la salud pública. Para ello hubiera sido preciso que tan solo hubiera existido el concierto de dos o más personas seguido de la adopción de la resolución de ejecutar el delito. Pero cuando la conducta no se ha terminado en resolución de ejecución y pasa ya a la tenencia real de la droga para dedicarla a tráfico ilícito, con riesgo así para la salud pública, el hecho, como antes se ha explicado, ha alcanzado ya su consumación.

Por ello los dos motivos que conjuntamente se consideran deben ser rechazados.

Resta a considerar un solo motivo del recurso, que situado en noveno lugar entre los diez formulados, se apoya en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia infracción de Ley producida, según el recurrente, por indebida aplicación del artículo 369.3º del Código Penal porque al no conocer el contenido en droga del paquete no podía saber que excedía de la cantidad en que jurisprudencialmente estuviera el límite de la cantidad de notoria importancia.

Recientemente, en reunión en pleno de esta Sala Penal del Tribunal Supremo, se acordó establecer un límite mas elevado del anteriormente fijado como inferior de lo que constituye cantidad de notoria importancia, teniendo en cuenta para ello criterios socialmente adoptados y la necesidad de establecer una punición más proporcionada de conductas que se diferencian grandemente entre sí por la cantidad de droga objeto de ilícito tráfico. Con tal motivo solo se considerará cantidad de notoria importancia la cantidad de droga que permita obtener al menos quinientas dosis de la sustancia estupefaciente o psicotrópica en cuestión y que, en el caso de la cocaína, se fija en gramo y medio, y teniendo en cuenta solo la proporción de droga pura en la sustancia que la contenga. En este caso el peso total de la sustancia de 970 gramos, con un contenido de cocaína pura de un 76'3% de ese total, con lo que el peso neto de la droga no alcanza los 750 gramos que constituiría ya cantidad de notoria importancia, pero, comoquiera que ese peso, 740,11 gramos, es ya muy cercano a ese límite inferior, es procedente tener en cuenta la importancia de esa cantidad, que, aunque no notoria, es elevada, para determinar la extensión de la pena de prisión que al acusado ha de imponerse, acogiéndose el presente motivo.

III.

FALLO