STS, 26 de Octubre de 2001
| ECLI | ES:TS:2001:8308 |
| Procedimiento | D. MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil uno.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Hugo contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de noviembre de 1995, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo de los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio asi como por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido D. Hugo asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceúticos y Dª. Flora y otros.
Con fecha 30 de noviembre de 1995 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó Sentencia, en cuyo fallo se estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Hugo contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de A Coruña y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Hugo , mediante escrito de 28 de diciembre de 1995, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de enero de 1996 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 3 de abril de 1996 por D. Hugo se interpuso recurso de casación, basandose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Dª. Flora y otros.
Mediante Providencia de 25 de enero de 1999 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes recurridas lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 23 de octubre de 2001 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Como en otras numerosas ocasiones anteriores se refiere este juicio casacional a la conformidad a Derecho de la denegación de una solicitud de apertura de oficina de farmacia, tratandose tambien una vez más de farmacia de núcleo cuya apertura se insta al amparo de lo dispuesto en el articulo 3.1,b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. En este caso la solicitud fue denegada por el Colegio Provincial de Farmacéuticos, e interpuesto contra esta denegación recurso ordinario, fue desestimado expresamente por el Consejo General de Colegios. Ante ello el peticionario de la farmacia recurrió en vía contenciosa.
El Tribunal Superior de Justicia resolvió el recurso interpuesto mediante una Sentencia con un fallo de carácter parcialmente desestimatorio. En los Fundamentos de Derecho de la resolución judicial ahora impugnada se rechazan las alegaciones del recurrente sobre competencia de la Comunidad Autónoma y no de la organización farmacéutica colegial para dictar el acto administrativo, respecto a lo que se sigue reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala. Igualmente la Sentencia no acoge las alegaciones según las cuales se había incurrido en defectos de procedimiento al tramitar el expediente.
Solo después se alude en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia al cumplimiento de los tres requisitos que establece el precepto aplicable del Decreto regulador, si bien en el supuesto estudiado no se plantea al parecer problema alguno sobre el requisito de distancia a las farmacias más próximas, y por otra parte el Tribunal a quo no cuestiona siquiera el tema de existencia de verdadero núcleo. La resolución del debate procesal se centra por el contrario en si se cumple o no el requisito de que sea mejor servida por la farmacia una población de al menos dos mil habitantes, y al respecto la Sentencia recurrida razona en el sentido siguiente.
El núcleo delimitado comprende los lugares, aldeas y caseríos de dos parroquias, más determinados conjuntos poblacionales (aunque no la totalidad) de otras dos parroquias diferentes, siempre dentro del mismo municipio, que totalizan 2.573 habitantes. No obstante entiende el Tribunal a quo que deben detraerse de esta cifra 786 habitantes por encontrarse sus viviendas en lugares más próximos a las farmacias instaladas, debiendo tenerse en cuenta que 324 de esas 786 personas están efectivamente más próximos a farmacias abiertas, pero se trata de oficinas de farmacia situadas en otros municipios próximos. En cualquier caso, efectuada la detracción que acaba de mencionarse, se obtiene una población de 1787 habitantes (por error la Sentencia hace constar 1783), por lo que no se alcanza la población reglamentaria.
Sin embargo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia se añade que "en la posición más favorable al recurrente" podría admitirse que se sumaran a los 1787 habitantes apreciados otros 164, pues la diferencia de proximidad de estos a la nueva farmacia y a las ya abiertas es muy escasa. Pero se declara por la Sentencia que aun entonces se obtendrían 1951 habitantes (en la dicción literal 1947), cifra que no alcanza los 2.000 que exige el Reglamento aunque se trate de una cantidad muy próxima.
A la vista de los razonamientos anteriores se desestima la pretensión de que se reconozca el derecho a la apertura de la farmacia, aunque el fallo se dicta con una estimación parcial. Pues la Sentencia acoge la pretensión complementaria de que por el Colegio Provincial se devuelvan al solicitante las 50.000 pesetas indebidamente exigidas por derechos de tramitación del expediente.
Contra esta Sentencia recurre en casación el peticionario de la farmacia invocando hasta cinco motivos, los dos primeros al amparo del articulo 95.1.3º de la Ley Jurisdiccional y los tres restantes de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la misma Ley, siempre en su redacción aplicable. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y hasta tres farmacéuticos instalados.
En el motivo primero de casación, en el cual se alega la infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, se citan como vulnerados el articulo 120.3 de la Constitución sobre motivación de las sentencias, los artículos 80 y 83.2 de la Ley de la Jurisdicción, y los artículos 359 y 372.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Asimismo se considera infringida la jurisprudencia que se menciona.
El razonamiento del recurrente es que si bien la Sentencia se dicta con fallo de estimación parcial, ordenando al Colegio provincial de farmacéuticos la devolución de la cantidad exigida como deposito por formación de expediente, no contiene pronunciamiento alguno sobre la devolución de esta cantidad con intereses, como se había solicitado expresamente.
No obstante este razonamiento y en consecuencia el motivo de casación debe ser rechazado o no acogido, como hemos hecho en reiteradas ocasiones anteriores. Desde luego la cuestión carece de relevancia casacional y se trata de una cifra de mínima cuantía que ni remotamente alcanza el limite que establece la Ley para que sea admitido un recurso de casación.
Seguidamente se invoca por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia al amparo del articulo 95.1.3º de la Ley el segundo motivo de casación. En él se citan como infringidos, como sucede en el motivo antes estudiado, los artículos 120.3 de la Constitución y 359 y 372.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien se mantiene además la vulneración por la Sentencia del articulo 43.1 de la Ley Jurisdiccional.
La invocación de estas normas se realiza porque se alega falta de motivación de la Sentencia en cuanto a dos puntos. En primer lugar se mantiene que los lugares que acepta como incluidos en el núcleo la propia resolución recurrida no tienen 1787 habitantes (se insiste en que se dice por error 1783), pues la Sentencia sin motivación ninguna no tiene en cuenta otros 61 habitantes censados, aceptados por el Colegio provincial en vía administrativa. En segundo lugar se sostiene que al realizar la afirmación de que "no hay otras circunstancias a valorar" tras efectuar el calculo de habitantes añadiendo a la cifra inicial 164, la Sentencia hace un pronunciamiento no motivado, pues la cuestión debia valorarse al haber sido objeto de debate ya que se había alegado que debían tenerse en cuenta los 61 habitantes que antes se mencionan.
Entiende la Sala que procede acoger este motivo, no sin tener en cuenta que no se plantea como error de la Sentencia en la apreciación de los hechos, sino como falta de motivación. Ciertamente asiste la razón al recurrente cuando argumenta que de haberse computado los 61 habitantes hubiera podido cambiar el sentido del fallo, pues si a los 1947 aceptados como cifra más favorable se sumaban los 61 se hubiera obtenido una población suficiente al ser superior a dos mil.
Habiendose concluido que se debe acoger el segundo motivo de casación, ello podría relevarnos del examen de los motivos restantes. Sin embargo, por respeto al articulo 43.1 de la Ley reguladora debemos considerar asimismo los argumentos que se vierten en los motivos tercero, cuarto y quinto de casación a considerar conjuntamente. En todos ellos se cita como infringida la jurisprudencia de esta Sala basandose en los tres argumentos que a continuación se exponen.
En primer lugar se mantiene que el Tribunal a quo ha excluido del computo de población 324 habitantes que se encuentran más próximos a las farmacias abiertas, pero precisamente a las abiertas en otros municipios distintos. De este modo se vulnera o infringe nuestra doctrina jurisprudencial según la cual no debe valorarse esta circunstancia ya que en los núcleos de población delimitados a estos efectos ha de tenerse en cuenta solo la prestación del servicio farmacéutico dentro del mismo termino municipal.
En segundo lugar se alega que, a pesar de que se debatió procesalmente ante el Tribunal a quo sobre el extremo relativo al numero de habitantes, tanto las partes como el propio Tribunal de Justicia estiman que se alcanza una cifra muy próxima a los dos mil, por lo que debió reconocerse el derecho a abrir la farmacia de acuerdo con los principios pro apertura y favor libertatis a aplicar precisamente en los casos dudosos.
Por ultimo se alega que nuestra jurisprudencia viene admitiendo que debe otorgarse la autorización de apertura de farmacia cuando la cifra de habitantes del núcleo, aunque no llegue exactamente a los dos mil, sea notablemente próxima a esta cantidad. En este sentido se invocan las Sentencias de 17 de mayo y 10 de septiembre de 1991, asi como tambien la doctrina que hace la declaración en términos generales, contenida en la Sentencia de 25 de octubre de 1993.
Estos tres motivos deben ser acogidos, pues efectivamente es cierto que las circunstancias a considerar cuando se delimita el núcleo son únicamente las del municipio, sin que deba tenerse en cuenta la existencia de farmacias en municipios limítrofes. Por otra parte tambien es cierto que podría eventualmente apreciarse que estamos ante un caso dudoso respecto al cumplimiento de los requisitos, por lo que es procedente aplicar los principios pro apertura y favor libertatis. Por ultimo asiste la razón al recurrente al alegar que nuestra jurisprudencia viene admitiendo que debe otorgarse la autorización de apertura de farmacia cuando la población del núcleo sea de una cifra próxima a los dos mil, aunque esa cifra no se alcance exactamente.
Toda vez que se han acogido determinados motivos de casación como acaba de exponerse, debemos entrar a conocer con plenitud de potestad sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo.
Este recurso debe ser estimado, pues hay que concluir que se cumplen en el caso de autos los requisitos que establece el precepto del Decreto regulador. En efecto no se discute el cumplimiento del requisito de distancia y no se cuestiona la existencia de núcleo. En cuanto a la población debe entenderse que un calculo correcto arroja una cifra de más de 2000 habitantes, ya que han de computarse los 364 que habitan en lugares o aldeas del núcleo aunque se encuentren más próximos a farmacias abiertas en otros municipios, y deben incluirse tambien en el calculo los 61 habitantes sobre los que no hizo pronunciamiento expreso la Sentencia dictada. En consecuencia, resolviendo según los términos del debate y aplicando los criterios mantenidos en nuestra reiterada doctrina jurisprudencial no ofrece duda que debe reconocerse el derecho a obtener la autorización de apertura de farmacia solicitada.
De acuerdo con el articulo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción no hacemos declaración expresa sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suya.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y comun aplicación
Que acogemos los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto invocados, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia recurrida y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos el primer motivo de casación invocado; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos, por lo que declaramos no son conformes a Derecho los actos administrativos recurridos y por el contrario procede el otorgamiento de la autorización de apertura de oficina de farmacia solicitada; que no hacemos declaración expresa sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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