STS, 30 de Abril de 2008

Con fecha 9 de junio de 1995 D. Ricardo solicitó del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Córdoba la autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia en Puente Genil para un núcleo de población constituido por los distritos tercero-3ª y cuarto-4ª.

El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Córdoba, en sesión de 13 de septiembre de 1995, denegó la autorización de apertura solicitada. Interpuesto recuso ordinario ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, fue desestimado por acuerdo de 14 de febrero de 1996.

Contra el anterior acuerdo desestimatorio, D. Ricardo promovió el 15 de mayo de 1996 recurso contencioso-administrativo ante la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, que, en sentencia de 20 de julio de 1998, estimó el recurso num. 1123/1996 por considerar "probado que existe un núcleo separado más de quinientos metros de la oficina más próxima y que comprende más de dos mil habitantes, a la vista del concepto funcional de núcleo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene imponiendo". En consecuencia, se declaró el derecho del recurrente a la apertura de una oficina de farmacia en Puente Genil en los distritos tercero-3ª y cuarto-4ª.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que autorizó la apertura de la nueva oficina de farmacia fue ejecutada provisionalmente y el recurrente procedió a la apertura de la oficina de farmacia, que se encuentra abierta y en funcionamiento.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, el 20 de julio de 1998 D. Marcos y Dª María interpusieron recurso de casación que, con el num. 1502/1999, fue resuelto por sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2003, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Marcos y Dña. María contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el 20 de julio de 1998, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos estimar el recurso interpuesto por D. Ricardo representado por el procurador Sr. Castellano Ortega y defendido por el letrado Sr. Orizaola Paz contra resolución de 14 de febrero de 1996 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España por ser contrario [quiere decir contraria] al Ordenamiento Jurídico y, en consecuencia, la anulamos. Declaramos el derecho de los recurrentes a la apertura de una oficina de farmacia en Puente Genil (Córdoba) en los distritos tercero 3ª y cuarto 4ª. No hacemos pronunciamiento sobre costas

.

Casamos y anulamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno.

En su lugar, desestimamos el recurso interpuesto por D. Ricardo representado por el procurador Sr. Castellano Ortega y defendido por el letrado Sr. Orizaola Paz contra resolución de 14 de febrero de 1996 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España por la que se deniega la solicitud de apertura de una oficina de farmacia en Puente Genil (Córdoba) en los distritos tercero 3ª y cuarto 4ª.

No ha lugar a imponer las costas causadas en la instancia. En cuanto a las de este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno".

Contra la citada sentencia la representación procesal del Sr. Ricardo interpuso ante esta Sala el presente recurso de revisión, con petición de suspensión de ejecución de la sentencia recurrida, e interpuesto el recurso comparecieron como parte recurrida el Abogado del Estado y D. Marcos y Dª María, que se opusieron al mismo, pidiendo se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto. No propuesta prueba por la parte recurrente, se dió audiencia al Ministerio Fiscal, que emitió el preceptivo informe. No instada la celebración de vista por ninguno de los interesados, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 29 de abril de 2008, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martínez Micó, quien expresa el parecer de la Sección.

La sentencia cuya revisión se postula, después de admitir la legitimación del coadyuvante para recurrir con independencia de la parte principal, estimó el único motivo de casación articulado que alegaba, en síntesis, que no puede calificarse de núcleo cualquier conjunto de edificaciones cuya distancia respecto de las farmacias existentes sea superior a los quinientos metros cuando ese conjunto se integra en el propio casco urbano, no presenta ningún elemento diferenciador y no existe ninguna dificultad especial de acceso.

Las consideraciones que tuvo en cuenta la Sección Cuarta de esta Sala para estimar el recurso fueron las siguientes:

1. El concepto de núcleo de población ha sido definido por la jurisprudencia. Esta Sala ha fijado en doctrina reciente y reiterada que:

   1. Para la existencia de un núcleo de población en el casco urbano, a los efectos del servicio farmacéutico, es precisa la existencia de un elemento delimitador, que puede ser un accidente natural, una zona sin urbanizar, una carretera o cualquier otra circunstancia, siempre que ello obligue a los usuarios del servicio a superar una dificultad, penosidad o peligrosidad superior a la normal. Lo trascendente no es el obstáculo o accidente por sí solo, sino su importancia para los usuarios del servicio.

   2. Debe evitarse que, al amparo de una interpretación desmedida del art. 3.1 b), pueda obtenerse la apertura de farmacias dentro del casco urbano de las poblaciones acudiendo a crear un supuesto núcleo diferenciado de manera totalmente artificial. Así ocurre cuando el núcleo propuesto no está dotado de una auténtica sustantividad e independencia frente al resto de la población urbana, bien por un accidente natural, bien por una distancia desmesurada, bien por un obstáculo artificial o por una vía de tránsito cuyo cruce hubiese de representar un peligro o incomodidad cierta para los usuarios (v. gr., sentencia de 24 de mayo de 2000 ).

   3. El hecho de que la existencia de una farmacia favorezca a todos los residentes de un sector determinado de población no es en sí suficiente para estimar cumplidos los requisitos a los que el ordenamiento subordina la autorización de una nueva oficina. Esta Sala ha declarado en doctrina consolidada (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero y 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001 ) que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (arts. 38 y 43 ) encuentran su plena efectividad y vigencia, en el caso de apertura de farmacias, en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. Los principios pro apertura y "favor libertatis" (preferencia de la libertad) se han de aplicar, completando la regulación establecida por el citado Real Decreto 909/1978, para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen vigente (Fundamento de Derecho Quinto).

2. La sentencia a quo infringe esta doctrina cuando afirma que procede estimar el recurso contencioso-administrativo y reconocer el derecho a la apertura de la farmacia solicitada fundándose en que la jurisprudencia declara que existe núcleo de población cuando el propuesto en la zona urbana cuente con 2000 habitantes y se acredite una distancia superior desde la nueva farmacia a las ya establecidas de más de 500 metros.

   La interpretación que acoge la Sala de instancia no corresponde a la jurisprudencia mayoritaria y consolidada de esta Sala, sino que se contiene en resoluciones aisladas que han sido objeto de precisiones y matizaciones posteriores en el sentido que se ha puesto de manifiesto en el fundamento jurídico anterior, por lo que resulta forzoso casar la sentencia dictada.

   No obsta al valor jurisprudencial de las decisiones de esta Sala el hecho de que puedan haber existido vacilaciones o una evolución en el criterio seguido. La adaptación y el ajuste en la aplicación de la norma son consustanciales al concepto de jurisprudencia, que no constituye fuente del Derecho propiamente dicha --y carece por lo tanto de la rigidez formal de los productos normativos--, sino medio complementario para integrar el Ordenamiento en el momento de su aplicación. Su investigación obliga a inducir en un proceso lógico de examen y crítica el criterio mayoritario en las resoluciones de naturaleza jurisdiccional dictadas por quien ostenta potestades de casación y su grado de consolidación (Fundamento de Derecho Sexto).

3. El art. 102.1.3º de la Ley de 27 de diciembre de 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, modificada por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, aplicable a este proceso por razones temporales, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del art. 95.1.4º de la citada Ley, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate (Fundamento de Derecho Séptimo).

4. El examen de las actuaciones pone de manifiesto que el núcleo delimitado se halla plenamente integrado en la trama urbana de Puente Genil --según se desprende del plano acompañado a la solicitud inicial--. Revela, asimismo, que no se ha justificado la existencia de obstáculo, dificultad de acceso o distancia superior a la normal entre dicho núcleo o el lugar en que pretende situarse la farmacia solicitada y las farmacias ya existentes.

   Esta falta de actividad probatoria contrasta con el hecho de que los farmacéuticos opositores alegaron en el expediente que el núcleo solicitado se hallaba dentro del radio de acción de las farmacias existentes y que carecía de solución de continuidad con el conjunto urbano y en el proceso ante la Sala a quo afirmaron que casi la totalidad del núcleo diseñado se encuentra dentro de un radio de 500 metros trazado a partir de una de las farmacias existentes, situada en las inmediaciones de la Avenida de Andalucía, la cual es una de las vías que se constituyen como límite para la determinación del núcleo propuesto.

   El interesado, abroquelándose en una interpretación de la jurisprudencia que no hemos aceptado, se limita a afirmar en el expediente administrativo que la distancia entre la farmacia solicitada y las existentes es de más de un kilómetro --en la demanda alega solamente que es de más de 500 metros--, pero no concreta la ubicación de la farmacia que pretende establecer ni ofrece justificación alguna de la distancia que dice existente, sin duda por estimar de modo desacertado que la distancia mínima de 500 metros entre farmacias que el Real Decreto impone es suficiente para conformar la homogeneidad del núcleo propuesto (Fundamento de Derecho Octavo ).

5. La separación entre la farmacia solicitada o el límite del núcleo delimitado y el lugar donde se encuentran las ya existentes sólo habría podido determinar la concesión de la farmacia si se hubiese demostrado que el intervalo era desmesurado o que el camino comportaba especiales dificultades y que estas circunstancias afectaban a un mínimo de dos mil habitantes de los comprendidos en la zona delimitada.

   No es suficiente para estimar como distancia notable, capaz de producir una dificultad de acceso superior a la normal y determinar con ello la existencia de un núcleo diferenciado de población necesitado de asistencia farmacéutica, la de más de 500 metros respecto de las farmacias existentes, pues dicha distancia es la que como mínimo debe respetarse con carácter general según el Real Decreto 909/1978, independientemente de que exista o no núcleo aislado de población. Por otra parte, en el caso examinado, aunque se aceptase dicha distancia como determinante de la consistencia del núcleo, sería menester deducir de la población computada aquellos habitantes situados en zonas más próximas a las farmacias existentes que a la que se trata de establecer, los cuales no se verían beneficiados por su apertura (Fundamento de Derecho Noveno).

El ahora recurrente en revisión invoca, como motivo de revisión, el apartado a) del art. 102.1 de esta Jurisdicción, es decir, el relativo a que, después de pronunciada la sentencia, se recobraren documentos decisivos, no aportados por causa de fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado y aporta como documentos recobrados de carácter decisivo, en cuanto que hubieran determinado un fallo favorable si hubieran podido ser aportados:

1. ) Una copia del certificado expedido en Puente Genil el 30 de abril de 1999, por un Ingeniero Técnico Industrial, en el que se hace constar que la distancia entre las oficinas de farmacia ubicadas en c/ San Cristóbal Castillo nº 17 y Baldomero Jiménez (número ilegible) y el solar ubicado en c/ Rodolfo Gil num. 104, donde se proyectaba instalar la oficina de farmacia solicitada, era superior en ambos casos, a los 500 metros.

   Dicho documento --se dice-- no consta en el "expediente judicial" [sic] en base al cual se dictó la sentencia que mediante el presente escrito se recurre, por lo que "el ponente" no pudo conocer ni la situación exacta del local ni la distancia existente entre el local designado por el solicitante y las farmacias mas cercanas, "teniendo la Administración demandada dicho documento en su poder".

2. ) Una fotografía aérea del núcleo delimitado por el solicitante, de la cual resulta claramente la existencia de un núcleo diferenciado.

3. ) Un certificado del Departamento de Estadística del Ayuntamiento de Puente Genil en el que se establece que el distrito tercero (03) de Puente Genil se ha dividido en dos partes, una el distrito 03 y sección 003 y otra el distrito 03 y sección 005 tras la urbanización del plan parcial R-1 en cumplimiento de lo preceptuado en el art. 23.2 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, el Régimen Electoral General.

   Con el documento aportado se acredita que en el año 1995 no se solicitó únicamente autorización de apertura de farmacia para el distrito tercero, sino que implícitamente se solicitó un oficina de farmacia para la zona denominada R-1 por el Plan Parcial que desarrolla el Plan General de Ordenación Urbana del año 1991. Y este documento con los datos que contiene eran absolutamente desconocidos para el solicitante, que en aquel momento no podía tener acceso a los mismos.

Debe recordarse aquí, a pesar de ser doctrina reiterada, que el recurso de revisión tiene naturaleza, no ya extraordinaria, sino excepcional, en cuanto implica una desviación de las normas generales y puede llegar a dejar sin efecto la cosa juzgada de la sentencia recurrida, y, por ello, debe ser objeto de una aplicación y análisis muy mesurados y no sólo ha de circunscribirse a los motivos taxativamente señalados en la Ley sino que, además, éstos deben ser interpretados de manera estricta, sin que quepa la analogía para extender su ámbito de aplicación.

Y es que el recurso de revisión nunca puede ser susceptible de conformar una tercera instancia o un modo subrepticio de reiniciar y reiterar un debate ya finiquitado mediante una sentencia firme (que es lo que ha intentado, en realidad, en este caso de autos, la parte recurrente); de manera que, a su través, no procede examinar la actuación y valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal que dictó la sentencia impugnada, dado que su finalidad y filosofía no es esa, como tampoco, según se ha indicado, la de resolver de nuevo la cuestión de fondo -ya debatida y definida en la sentencia recurrida.

Respecto al concreto motivo formalmente alegado, el del art. 102.1.a) de la LJCA, la doctrina jurisprudencial exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a.- Que los documentos hayan sido "recobrados" con posterioridad al momento en que haya precluído la posibilidad de aportarlos al proceso; b.- Que tales documentos sean "anteriores" a la data de la sentencia firme objeto de la revisión, habiendo estado "retenidos" por fuerza mayor o por obra o acto de la parte favorecida con la resolución firme (circunstancias que deben ser plenamente acreditadas por el solicitante de la revisión), o sea, con otras palabras, que los documentos adolezcan de una "indisponibilidad anterior" a la sentencia impugnada y gocen, ya, de una "disponibilidad actual" al tiempo de la revisión; y, c.- Que se trate de documentos "decisivos" para resolver la controversia, en el sentido de que, mediante una provisional apreciación, pueda inferirse que, de haber sido presentados en el litigio, la decisión recaída tendría un sesgo diferente (por lo que el motivo no puede prosperar y es inoperante si el fallo cuestionado no variaría aun estando unidos aquéllos a los autos -- juicio ponderativo que debe realizar, prima facie, el Tribunal al decidir sobre la procedencia de la revisión entablada --).

A mayor abundamiento, cabe añadir que el citado art. 102.1.a) se refiere a los documentos mismos, es decir, al soporte material que los constituye y no, de entrada, a los datos en ellos constatados; de modo que los que han de estar ocultados o retenidos por fuerza mayor o por obra de la contraparte a quien favorecen son los papeles, no sus contenidos directos o indirectos, que pueden acreditarse por cualquier otro medio de prueba -cuya potencial deficiencia no es posible suplir en vía de revisión.

Partiendo de la doctrina expuesta, es claro que, como ponen de relieve tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal, en el presente caso no concurren los requisitos exigidos ya que los documentos aportados por el recurrente para fundamentar su pretensión de revisión no son, en modo alguno, documentos recuperados, anteriores a la sentencia y que no pudieron aportarse en su día por haber sido retenidos por fuerza mayor o por obra o acto de los farmacéuticos oponentes beneficiados por la sentencia dictada en grado de casación, sino documentos que se han obtenido por el recurrente con posterioridad a la misma a fin de fundamentar el presente recurso de revisión y evitar el cierre de la farmacia como consecuencia de la revocación por la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala, objeto del presente recurso, de la sentencia de la Sala de esta Jurisdicción de Sevilla que autorizó la apertura.

No puede entenderse que se recobran los documentos aportados ya que no se prueba por el recurrente que hubieran sido retenidos por la Administración corporativa recurrida. Así, no se explica por qué el mal denominado "certificado" --que no es sino un informe de un Ingeniero Técnico Industrial, emitido a petición del propio recurrente, relativo a la medición de la distancia existente entre el solar de proyectada ubicación de la farmacia solicitada y las farmacias establecidas más próximas--, por muy visado que esté por el Colegio Oficial del Perito emitente del informe, no fue aportado con anterioridad a las actuaciones al estar datado el 30 de abril de 1999 y haberse iniciado las actuaciones con motivo de la solicitud de autorización de apertura de farmacia, que fue presentada el 9 de marzo de 1995 ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Córdoba.

La Sala no ve la fotografía aérea que se dice aportada entre la documentación acompañada por lo que no puede constatar si se dan en ella los requisitos que la doctrina jurisprudencial exige para que pueda fundamentar un recurso de revisión.

En cuanto al tercer documento aportado, el relativo a la aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización del Plan Parcial Residencial R-1, del PGOU de Puente Genil, consta que fue aprobado por el Ayuntamiento en Pleno el 18 de noviembre de 1996, pero no se justifica por qué no se ha aportado a las actuaciones con anterioridad, si es que tiene la virtualidad que el recurrente le atribuye, ni menos que haya sido por fuerza mayor que lo haya impedido o por obra de la parte favorecida por la revocación de la autorización de apertura inicialmente obtenido en la instancia.

En ningún caso se ha acreditado por el recurrente la imposibilidad de aportar a las actuaciones administrativas o al proceso tramitado ante la Sala de esta Jurisdicción de Sevilla, en el trámite procesal pertinente, los pretendidamente denominados documentos.

Adviértase que la sentencia cuya revisión se solicita ya puso de manifiesto la falta de actividad probatoria en la instancia del hoy demandante de revisión.

Por otra parte, tampoco se concreta la fecha en la que se habría producido el conocimiento de los supuestos documentos esenciales aportados ni se indica la forma en la que habría tenido lugar dicho conocimiento a fin de computar el plazo máximo de tres meses desde que se descubrieron para poder instar la revisión. La aportación de documentos considerados decisivos en revisión requiere la prueba por el recurrente de la fecha en que tuvo conocimiento del documento, algo que el recurrente en este caso no ha hecho y ni siquiera intentado.

Por tanto, resulta evidente que lo que en este recurso ha pretendido el recurrente es utilizar la extraordinaria vía del recurso de revisión para suplir las consecuencias que la falta de actividad probatoria del recurrente en la instancia tuvo en el recurso de casación.

No dándose ninguno de los presupuestos formalmente exigidos para poder interesar la revisión de la sentencia firme dictada por esta Sala, huelga detenerse en el análisis crítico de los aspectos de fondo que la documentación aportada plantea.

A la vista de los razonado resulta de todo punto imposible estimar el presente recurso, con la consecuente imposición de las costas, sin que la cuantía de los honorarios del Letrado de la Administración exceda de los 1.800 euros y los del Letrado de los Sres. Marcos y María de los 2.400 euros y con la condena a la pérdida del deposito que resulta del art. 516.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 102.2 de la Ley 29/1998.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.