STS, 4 de Mayo de 2005

Ponente:RODOLFO SOTO VAZQUEZ
Número de Recurso:7402/2002
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución: 4 de Mayo de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

APERTURA DE OFICINA DE FARMACIA. REQUISITO. Se impugna resolución administrativa que deniega autorización por mal calculo. Es requisito para la apertura de una oficina de farmacia que el municipìo cuente con una cantidad de habitantes igual a 28.000 o cantidad lo más cercana. Para el calculo se tiene en cuenta la cantidad de vivienda de primera y la cantidad de vivienda secundarias. La demanda fue desestimada. La casación fue estimada parcialmente, sólo en lo relativo al calculo.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil cinco.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Flor , representada por el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez, contra la Sentencia dictada con fecha 5 de julio de 2.002 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso nº 3047/98, sobre autorización para la apertura de oficina de farmacia en Benicarló; siendo parte recurrida la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por el Letrado adscrito a sus Servicios Jurídicos y DON Jose Manuel , DOÑA Olga , DOÑA Trinidad Y DOÑA María Consuelo , representados por la Procuradora Doña Beatriz Ruano Casanova.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 1 de diciembre de 1.998, Doña Flor , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Hble. Sr. Conseller de Sanidad, de fecha 25 de septiembre de 1.998, por la que se desestima el recurso ordinario interpuesto por esta parte y se le deniega la autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Benicarló, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 5 de julio de 2.002, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Flor contra la Resolución del Conseller de Sanidad de 25 de septiembre de 1.998, desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Castellón de 10 de marzo de 1.998, sobre autorización para la apertura de oficina de farmacia en Benicarló. No se hace expresa imposición de costas".

SEGUNDO

Una vez notificada la citada Sentencia, Doña Flor por escrito de 3 de septiembre de 2.002, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 7 de octubre de 2.002, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 19 de noviembre de 2.002 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites legales establecidos en la Ley, se dicte Sentencia por la que se acuerde casar y anular la sentencia recurrida, por haberse cometido en ella vulneración del artículo 3.1 del Real Decreto 909/78, de 14 de abril y, de la jurisprudencia que complementa al mismo, y dictando una nueva, resuelva lo suplicado en nuestra demanda, declarando nulo el acto administrativo impugnado y se reconozca como situación jurídica individualizada de mi mandante, Doña Flor , su derecho a instalar una oficina de farmacia en la localidad de Benicarló.

Comparece ante la Sala en concepto de parte recurrida el Letrado de la Generalidad Valenciana en la representación que ostenta por ministerio de la Ley, y en concepto de parte codemandada- recurrida Don Jose Manuel , Doña Olga , Doña Trinidad y Doña María Consuelo representados por la Procuradora Doña Beatriz Ruano Casanova.

CUARTO

Mediante Providencia de la Sala de fecha 2 de febrero de 2.004 se admitió el recurso de casación interpuesto por Doña Flor y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido por la Procuradora Sra. Ruano Casanova se presento con fecha 27 de julio de 2.004 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, en su día, previos los trámites legales, dicte Sentencia declarando no haber lugar el meritado recurso de casación, por no estimarse procedente el único motivo en él articulado, con imposición de las costas a la recurrente.

Igualmente por el Letrado de la Generalidad Valenciana se presento el 29 de julio de 2.004 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, dicte Sentencia por la cual se desestime el recurso de casación interpuesto y se declare conforme a derecho la sentencia recurrida.

QUINTO

Por Providencia de fecha 18 de febrero de 2.005 se señaló para votación y fallo de este recurso el día veintisiete de abril de dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Conviene precisar algunos extremos en torno a lo que se pretende en el presente recurso de casación:

  1. - Se trata de calcular el número de habitantes efectivos del municipio de Benicarló con el fin de determinar si es posible autorizar la apertura de una nueva farmacia, siguiendo para ello el cómputo general establecido en el artículo 3.1 del R.D. 909/78; a saber: partiendo de la existencia de los 28.000 que se necesitarían para autorizar la que habrá de ser la séptima oficina de esta clase.

  2. - Existe conformidad en torno a que en la fecha de solicitud de apertura (1.996) el censo oficial de población era de 19.074 personas, así como que el número de viviendas de primera residencia ascendía a 5.822 mientras que otras 2.805 tenían el carácter de secundarias, aparte las desocupadas o aquellas cuyo uso no constaba. También consta la existencia de 11.859 abonos al suministro eléctrico y un número de recibos correspondiente al padrón de recogida de basuras que asciende a la cifra de 13.194.

  3. - El cálculo de la población real computable viene siendo determinado por la Jurisprudencia de esta Sala, a falta de otros datos más concretos y fiables, partiendo de considerar que a la población censada ha de agregarse una población flotante estimada en cuatro personas por cada vivienda de segunda residencia, si bien la cifra así obtenida habrá de multiplicarse por el número de días estimados como período de ocupación transitoria de dichas viviendas (referencia variable atendiendo a las condiciones climatológicas de la zona de su ubicación territorial y a los datos existentes sobre afluencia turística estable de que se disponga) dividido por los 365 días del año.

  4. - Con carácter supletorio puede acudirse a otros datos objetivos y fiables, como lo son el número de contadores de suministro de fluidos (deducido un tercio del total, por estimarse referido a edificaciones industriales, de recreo u otras que no sean vivienda habitual) o datos de análogo valor.

  5. - Indudablemente el resultado así obtenido no deja de ser consecuencia de un cálculo aproximado; pero la experiencia acumulada a lo largo de multitud de procesos similares al presente ha venido a demostrar la sustancial coincidencia del resultado así obtenido con la realidad factual.

SEGUNDO

En el único motivo de casación (apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción) se denuncia la infracción de la doctrina de este Tribunal en torno a la aplicación del artículo 3.1 del R.D. de 14 de setiembre de 1.978, alegando para ello que la sentencia recurrida no se ajusta a los parámetros anteriormente establecidos, cuya correcta apreciación llevaría a considerar la existencia de más de 28.000 habitantes de hecho en Benicarló en el año 1.996.

Asiste en parte la razón a la recurrente. El plazo de cuatro meses que se estima como temporada de ocupación de las viviendas de segunda residencia en dicha zona no se ajusta a lo que ha venido declarando esta Sala. Concretamente, en la Sentencia de 11 de febrero de 2.004 -y con cita de otras resoluciones análogas- ya se dejó establecido que en los años a que se refiere la solicitud se venía considerando como cifra válida de ocupación temporal de las viviendas de segunda residencia en las poblaciones costeras del Levante español no solamente los meses de verano, sino las vacaciones de Navidad, Semana Santa y fines de semana referidos al resto de los meses del año, calculándose en 170 días la totalidad de dicha ocupación.

A ello ha de añadirse que tampoco cabe desdeñar en absoluto los datos procedentes del cómputo de contadores de suministro de energía eléctrica, desechándolos bajo la excesivamente vaga -y desde luego inexacta- afirmación de que no pueden desprenderse de ellos datos fiables en torno a la población existente. Ciertamente que la misma Sentencia citada, así como las de 2 de marzo de 1.994, 12 de marzo de 2.003, 9 de junio y 2 de julio de 2.004, por citar algunas de las más recientes.

En consecuencia, es procedente acoger el motivo de casación invocado en los concretos aspectos mencionados en los párrafos anteriores, y proceder a dictar la resolución de fondo procedente en los términos en que el debate ha quedado planteado en la instancia (artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción).

TERCERO

Pues bien: partiendo de los datos objetivos que han quedado acreditados en autos, resulta evidente que la demanda contenciosa ha de ser desestimada al no haberse acreditado con un mínimo de verosimilitud que la población real de Benicarló en el año 1.995, computada a tenor de los módulos que la Jurisprudencia ha venido considerando válidos, alcance la cifra de los 28.000 habitantes, o se aproxime siquiera de modo sensible a la misma.

El error de que parte la demandante es la suposición de que han de computarse cuatro habitantes por cada una de las viviendas ocupadas, sean principales o secundarias. Al hacerlo así no tiene en cuenta que ese cómputo solamente es válido para las 2.805 viviendas de segunda residencia -o temporada-, ya que a las 5.822 viviendas de primera y constante residencia no pueden adjudicárseles más de los 19.074 habitantes censados, debiendo prevalecer sobre cualquier cálculo hipotético -admisible solamente a falta de datos fidedignos- el de la real ocupación referida a esas 5.822 habitaciones.

En cuanto al número de posibles contribuyentes por IBI, en nada puede contradecir esa conclusión, puesto que ni las viviendas desocupadas, ni los locales o edificaciones no destinadas a vivienda entran dentro del cómputo admisible.

Por lo tanto, al efectuar el cálculo pertinente partiendo de la distinción indicada, y aun admitiendo la existencia de un período ocupacional de 170 días al año, nos encontraremos con que a la cifra de 19.074 residentes, que se corresponden con las 5.822 viviendas habituales, únicamente hemos de agregar otros 5.225 habitantes de hecho referidos a las 2.805 viviendas de segunda ocupación, totalizando 24.299 residentes.

Y no es casualidad que vengamos a obtener el mismo resultado si, deducido un tercio de los 11.220 contadores de fluido eléctrico y restados del resultado los correspondientes a las 5.822 primeras viviendas, nos encontramos con la cifra de 2.084 contadores más, que efectivamente se corresponden con el número estimado de las viviendas de segunda u ocasional ocupación.

Frente a esas coincidencias de carácter eminentemente objetivo, no se puede racionalmente deducir que la población de Benicarló en el año 1.995 hubiese de estimarse en los 28.000 habitantes que se necesitarían para autorizar una séptima farmacia.

CUARTO

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no es procedente hacer expresa imposición de costas en la instancia, ni tampoco en este trámite.

FALLAMOS

Que acogiendo parcialmente el único motivo de casación invocado debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, con fecha 5 de julio de 2.002, anulando dicha resolución. Y que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Conseller de Sanidad de 25 de setiembre de 1.998, por ser la misma conforme a Derecho. Sin costas en la instancia ni en este trámite de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.