STS, 22 de Mayo de 2001
| Ponente | MARTI GARCIA, ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:4258 |
| Número de Recurso | 8836/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 8836/95, interpuesto por Dª. Marcelina , que actúa representada por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta contra la sentencia de 20 de julio de 1.995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 117/94, en el que se impugnaban los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife de 18 de febrero de 1.993 y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 17 de junio de 1.993, que habían autorizado a Dª. Marcelina la apertura de oficina de farmacia en el núcleo "DIRECCION000 y DIRECCION001 , en los términos municipales de Garachico y Los Silos".
Siendo parte recurrida Dª. Rosario , D. Ángel , D. Romeo y Dª. Sofía , que actúan representados por el Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez.
Dª. Rosario y otros por escrito de 26 de enero de 1.994, interpusieron recurso contencioso administrativo contra los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife de 18 de febrero de 1.993 y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 17 de junio de 1.993, que habían autorizado la apertura de farmacia en el núcleo DIRECCION000 y DIRECCION001 , y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 20 de julio de 1.995, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Estimamos el recurso interpuesto y declaramos no ser conforme a Derecho el acto impugnado, anulándolo, ordenando el cierre de la oficina de farmacia autoridad en dicho acto si es que se ha procedido a su apertura, sin hacer declaración expresa sobre las costas del procedimiento".
Una vez notificada la citada sentencia, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por escrito de 28 de julio de 1.995, y Dª. Marcelina por escrito de 31 de julio de 1.995, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 9 y de 28 de septiembre de 1.995, se tienen por preparados los recursos de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
Por auto de 12 de febrero de 1.996, se declara desierto el recurso de casación, preparado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se estime el recurso de casación, declarando contraria a derecho la sentencia de instancia, revocando la misma y se condene en costas al recurrido, en base, según expresión literal del recurrente a las siguientes Consideraciones: "PRIMERA.- ANTECEDENTES. SEGUNDO.- CIRCUNSTANCIAS DE HECHO PROBADAS EN PRIMERA INSTANCIA A LA VISTA DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Y EL PERIODO DE PRUEBA QUE NO HAN SIDO TENIDAS EN CUENTA EN LA SENTENCIA QUE SE RECURRE. TERCERO. CONSIDERACIONES RECOGIDAS EN LA SENTENCIA OBJETO DE RECURSO DE CASACION. CUARTO.- FUNDAMENTOS JURIDICOS. 4º A) DELIMITACION DEL NUCLEO DE POBLACION DE ACUERDO CON LOS CRITERIOS SENTADOS POR LA JURISPRUDENCIA. 4º B) CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE LOS DOS MIL HABITANTES QUE PREVIENE EL REAL DECRETO 909/78. 4º C) EL CAMBIO DE CRITERIO DE LA ADMINISTRACION DEMANDADA APARECE PERFECTAMENTE RAZONADO Y MOTIVADO EN RESOLUCION QUE AUTORIZO LA INSTALACION Y QUE FUE OBJETO DEL RECURSO. 4º D) INCORRECTA APLICACION POR EL TRIBUNAL DE INSTANCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ECONOMICO-SOCIALES EXPRESADOS EN LOS ARTS. 35.1, 38, 43 Y 53.3 DE LA C.E. Y EN LA NORMATIVA COMUNITARIA EUROPEA. 4º E) CONDENA EN COSTAS".
Las partes recurridas en su escrito de oposición al recurso de casación, interesan su desestimación, alegando en primer lugar, como primera objeción la absoluta inobservancia de las formalidades propias de este recurso extraordinario, al no expresarse el motivo o motivos del artículo 95 en que se ampara ni señalarse las normas o la jurisprudencia que se considera infringida, lo que dice, constituye motivo de inadmisión, y más tarde en el análisis de las distintas consideraciones del recurrente, que este en definitiva pretende una nueva valoración de la prueba, sin respetar los hechos declarados probados por la sentencia recurrida.
Por providencia de 11 de enero de 2.001, se señaló para votación y fallo el día dieciséis de mayo del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló los acuerdos impugnados que habían autorizado la apertura de oficina de farmacia en el núcleo DIRECCION000 y DIRECCION001 , valorando, entre otros en sus Fundamentos de Derecho lo siguiente: "QUINTO.- La cuestión esencial, sin embargo, no radica tanto en decidir si concurre o no el número de habitantes exigidos, sino en determinar si todos ellos se van beneficiar con la apertura y van a obtener una mejora apreciable en la prestación del servicio. No cabe duda de que los habitantes del bario de DIRECCION000 , en el que se va a ubicar o en el que se encuentra ubicada la oficina de farmacia autorizada, van a obtener una mejora sensible con la apertura, pero no se puede decir lo mismo respecto de los habitantes del barrio de DIRECCION001 (560 según la certificación adjuntada con la solicitud inicial, 483 en otra posterior que obra en el expediente y 496 de derecho a tenor de la traída a estos autos), respecto de los cuales la nueva apertura no va a representar ninguna mejora en dicho servicio pues a ellos, según resulta de la prueba practicada así como de los documentos y planos obrantes en el expediente, les va a resultar más fácil desplazarse al casco de Garachico y a la farmacia más próxima ya instalada en esta población que a la autorizada en DIRECCION000 , o si no les resulta más fácil, al menos será indiferente para ellos acudir a una u otra farmacia, lo que significa que ninguna mejora efectiva en la prestación del servicio va a suponer la nueva oficina para los habitantes de dicho barrio, por lo que la inclusión de éste en el núcleo propuesto parece que obedece, más que a tratar de prestar un mejor servicio al mismo, a obtener el requisito del mínimo de habitantes y así conseguir la autorización para la apertura de la oficina que, en realidad, no va a atender más que al pago de DIRECCION000 , barrio que en modo alguno -ni siquiera con el criterio flexible al que alude la jurisprudencia del Tribunal Supremo- tiene el mínimo de los habitantes exigidos para permitir la autorización solicitada. SEXTO.- Por lo demás, dicho criterio es el sostenido con anterioridad por la propia Corporación demandada; así, en la resolución de 29 de Enero de 1986, de la que se ha traído testimonio a los autos, denegó la autorización solicitada para un núcleo que, prácticamente, coincide con el propuesto por la codemandada en base a que los habitantes del barrio de "DIRECCION001 están más próximos y mejor atendidos con el caso urbano de Garachico y por consiguiente con las farmacias ya instaladas", según se expresa en el último considerando de dicha resolución. Puede ser que las circunstancias hayan variado en el período de tiempo transcurrido entre dicha resolución y la que es objeto de este procedimiento, pero esa supuesta variación no se explica por la Corporación demandada que no razona los motivos del cambio de criterio. Por otra parte, no es excesivo el tiempo transcurrido entre la resolución anterior denegatoria (de 31 de Enero de 1986, como ya se ha señalado) y la fecha de la solicitud inicial de la oficina posteriormente autorizada, que tuvo lugar el 3 de Octubre de 1988 -folio 1 del expediente- a cuyo momento hay que referir los requisitos para la apertura, por lo que tampoco puede presumirse que el mero transcurso del tiempo haya supuesto un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta para denegar en un caso y autorizar en otro la apertura solicitada. Siendo tal el antecedente emanado de la misma Corporación, que no explica el cambio de criterio, hay que pensar que el solicitante anterior, aunque no sea parte en este procedimiento, se verá sorprendido si ahora se autoriza la apertura cuando antes se la ha denegado a él, (que tenía preferencia por haberla solicitado con anterioridad), cuando no han cambiado las circunstancias o, al menos, no se ha razonado ese supuesto cambio".
En atención a que las partes recurridas en su escrito de oposición al recurso de casación, interesan con carácter prioritario se declare la inadmisión del mismo, por la que definen, como absoluta inobservancia de las formalidades propias de este recurso extraordinario, es obligado iniciar este análisis por el relativo a tal causa de inadmisibilidad, dado que conforme a reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 6 de abril, 21 de junio y 17 de septiembre de 1.999, 20 de noviembre, 20 de diciembre de 2.000 y 3 de mayo de 2.001, la causas de inadmisibilidad apreciada en trámite de sentencia se convierten en causas de desestimación del recurso, y esa tesis reiterada de esta Sala, por otro lado ha sido en buena medida aceptada por la nueva Ley de la Jurisdicción, Ley 29/98, cuando en su artículo 94.1º, autoriza que en el escrito de oposición se aleguen causas de inadmisibilidad y en su artículo 95 dispone que se pueda declarar la inadmisibilidad del recurso si concurre alguno de los motivos previstos en el artículo 93.2
Conviene recordar, como esta Sala ha puesto reiteradamente de manifiesto, sentencias de 28 de diciembre de 1.996, 12 de mayo de 1.999, 30 de junio, 10 de octubre y 19 de diciembre de 2.000, que el recurso de casación, no es un recurso de apelación, ni una segunda instancia en la que se pueda reproducir el debate habido en la instancia y sí, de acuerdo con los términos en que ha querido y dispuesto el Legislador, un recurso extraordinario, que solo proceda en determinados casos y por unos motivos de casación concretos, y que tiene por objeto, por tanto, no que el Tribunal de Casación conozca de nuevo el debate, ni incluso el que valore si la solución dada por la sentencia recurrida es la mejor de entre las posibles, y si estrictamente, el determinar si la sentencia recurrida ha incurrido o no en alguna de las infracciones de la norma o de la jurisprudencia que se aleguen, se expliciten y se justifiquen y ello a través, obligadamente, de los motivos de casación que la ley señala, sin que el Tribunal de Casación, pueda alterar los hechos apreciados por el Tribunal de Instancia, ni la valoración de la prueba por el realizada, a no ser que se alegue y se acredite que el Tribunal de Instancia ha infringido las normas sobre la valoración de la prueba, o que haya llegado a una solución arbitraria o manifiestamente errónea
A la vista de lo anterior, y como en el escrito de formalización del recurso de casación, el recurrente, no solo omite cualquier referencia a los motivos de casación, con evidente infracción de lo dispuesto en los artículos 95 y 99 de la Ley de la Jurisdicción, sino que articular el recurso, cual si se tratara de un recurso de apelación, y a lo largo de su amplia y detallada exposición, lo que pretende es sustituir el criterio de la Sala por el suyo propio, sin alegar que normas sobre la valoración de la prueba ha infringido la sentencia, es obligado de acuerdo con la reiterada doctrina señalada, aceptar la causa de inadmisibilidad aducida por las partes recurridas, que en este trámite de sentencia se convierte en causa de desestimación.
Y a lo anterior en nada obsta, el que en la última parte de su escrito alegue, el recurrente la incorrecta aplicación del Tribunal de los derechos fundamentales, económico sociales expresados en los artículos 35, 38, 43 y 53 de la Constitución, pues aún cuando se pudiera entender que ello es un motivo de casación y que se articula, según el contenido del escrito, al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, también hubiera procedido su desestimación, pues esta Sala, con apoyo de doctrina reiterada, sentencias de 13 de octubre de 1.990, 3 de noviembre de 1.991, 11 de noviembre de 1.995, 8 de marzo de 1.996, 12 de junio de 1.996 y 1 de octubre de 1.997, ha reconocido y declarado la vigencia y aplicación del régimen establecido por el Real Decreto 909/78 de 14 de abril, tras la vigencia de la Constitución, de la Ley de Sanidad y la Ley del Medicamento, y que los principios constitucionales, han de servir para aplicar e interpretar la norma que regula la apertura de farmacias, flexibilizando su aplicación, y así en base a ello esta Sala del Tribunal Supremo ha desarrollado el principio pro apertura, si bien éste no altera lo dispuesto en el Real Decreto 909/78 citado, sino que trata de adecuar su aplicación a los principios constitucionales, y de resolver los supuestos límites.
Las valoraciones anteriores, obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Marcelina , que actúa representada por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta contra la sentencia de 20 de julio de 1.995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 117/94, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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