STS, 3 de Noviembre de 2006

En el recurso contencioso administrativo núm. 963/02 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sección Primera, se dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda debemos declarar conforme con el Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida descrita en los antecedentes de hecho. Sin costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Irene se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 25 de mayo de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de Dª María Purificación formuló, con fecha 23 de junio de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.

La representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra formuló, con fecha 30 de junio de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.

Por providencia de 11 de octubre de 2006, se señaló para votación y fallo el 2 de noviembre de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de doña Irene interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada el 23 de febrero de 2004 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el recurso contencioso administrativo 963/2002 deducido por aquella contra resolución de 14 de diciembre de 2001 de la Dirección General de Salud del gobierno de Navarra, confirmado en alzada, por la que se autorizó la apertura de una nueva oficina de farmacia en Burlada a favor de doña María Purificación .

Señala la Sala de instancia en su fundamento de derecho PRIMERO como hecho probado básico la solicitud de autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia en Burlada presentada por la Sra. María Purificación respecto un local sito en la calle La Fuente, 2 así como que la Sra. Irene tiene una farmacia abierta en la calle S. Blas.

Añade que en el informe pericial del Ingeniero Técnico en Topografía Don Alfonso consta: "Que habiendo efectuado, in situ, la medición de distancias por el camino peatonal más corto, normalmente accesible con comodidad, entre el local situado en la C/ La Fuente 2, trasera en la C/ Nueva, 3, propuesto para oficina de farmacia por Doña Beatriz y la oficina de farmacia sita en la C/ San Blas 5, de la que es titular Doña Irene, dicha distancia resulta de ser de 211,65 m2".

Recoge la sentencia que Perito indica, que las mediciones se han realizado estando presentes las partes implicadas con el criterio de buscar el camino más corto y natural en el recorrido, Adiciona que encargada una segunda medición por su segundo recorrido, al figurar otro paso de cebra pintado en el asfalto con posterioridad, obtiene así una distancia de 130,42 m.

En el SEGUNDO considera que tales son los hechos a considerar respecto a la pretensión de que se anule la Resolución en razón de que el art. 27.3 de la Ley Foral 12/2000 de Atención Farmaceútica de 16 de noviembre, ha determinado que la distancia mínima exigible entre locales de todas las farmacias que se autoricen es de 150 metros mínimo. En el TERCERO añade que el citado precepto contempla que la distancia será medida por el camino peatonal más corto.

Ya en el CUARTO declara que "por camino peatonal debe entenderse según el Reglamento de circulación, el que es practicable para los peatones; es decir, caminando por las aceras y cruzando por los pasos de peatones establecidos por los Ayuntamientos competentes. La fecha en la que debe realizarse la medición y los efectos que se producen, los son a fecha de la solicitud".

En el QUINTO afirma que "En base a todas estas premisas el día 3-4-01 un peatón que saliera del local propuesto para Farmacia por Doña María Purificación, sito en la c/ La Fuente de Burlada en dirección a la Farmacia de Doña Irene tendría que ir por la c/ La Fuente hasta la c/ San Blas; cruzar por el paso de peatones, seguir por la c/ La Fuente y cruzar ésta por el paso de peatones hacia el centro de Salud; retroceder por la c/ La Fuente y volver a cruzar la c/ San Blas por el paso de peatones y seguir por ésta c/ San Blas hasta la Farmacia de la Sra. Irene Total 211,65 m. ".

Finalmente en el SEXTO considera que el hecho de que con posterioridad a la petición de la Sra. María Purificación se hayan pintado unas rayas creando un nuevo paso de peatones no modifica la situación existente al 3 de abril de 2001 ya que el mismo, según consta en el acta de presencia levantada notarialmente el 24 de enero de 2003, se ha hecho sin salvar la curva y es impracticable para minusválidos y silletas. Adiciona que el resto de los pasos de peatones al 3 de abril de 2001 tenían las aceras con rebaje y rampa accesible.

La meritada sentencia fue acompañada de un voto particular que considera que han de tenerse en cuenta las circunstancias existentes en el momento de la resolución si se ha producido una alteración aplicando la jurisprudencia recaída en materia de licencias urbanísticas. Analiza también la expresión contenida en el art. 27.3 de la Ley Foral de Ordenación Farmacéutica respecto al camino más corto admitiendo la existencia del paso de peatones pintado con rayas aunque no estuvieran rebajadas las aceras. Por todo ello, considera que la sentencia debió ser estimada.

Desconoce este Tribunal en qué motivos ampara el recurso la parte recurrente.

Si examinamos el escrito de preparación del recurso observamos que identifica la sentencia contra la que interpondrá recurso de casación, aduce la concurrencia de los requisitos exigidos para la interposición conforme al art. 86 LJCA y finalmente mantiene la infracción de normas no emanadas de órganos de la Comunidad foral determinantes del fallo de la sentencia. Las normas cuya vulneración invoca son las mismas que luego menciona en el escrito de interposición.

Colocados en el escrito de interposición se constata de nuevo orfandad de mención de apartado alguno del art. 88 LJCA . Bajo una técnica inapropiada en sede casacional empieza el primer motivo de casación relatando las vicisitudes de la causa para luego reputar infringido el art. 63 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC al dar carta de naturaleza a una autorización de apertura de farmacia cuyo local no es apto para el ejercicio de la actividad. Insiste en que la distancia entre ambas farmacias es tan solo de 130,42 metros, es decir inferior a los 150 metros exigidos por el art. 27.3 de la Ley foral 12/2000, de 16 de noviembre . En el mismo primer motivo adiciona que la sentencia infringe la doctrina (STS de 3 de octubre de 1995 y 23 de abril de 1986 ) dictada por este Tribunal al amparo del Real Decreto 909/1978 respecto circunstancias sobrevenidas.

Un segundo motivo aduce que las distancias entre farmacias deben medirse por caminos peatonales, tal cual refleja el art. 9 del Decreto Foral 197/2001, de 16 de julio en desarrollo de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre y en consonancia con la Ley 16/1997, de 25 de abril. Aduce que al no contemplar la sentencia la medición conforme a la citada normativa la ha vulnerado.

Un llamado tercer motivo hace suyo el contenido del voto particular.

La administración recurrida opone la inadmisibilidad del recurso de casación al amparo de lo establecido en el art. 92.1 LJCA por cuanto el escrito de interposición no reúne los requisitos formales exigidos por la LJCA en cuanto ha de expresar razonadamente los motivos en que se ampara. Remarca que en el escrito de interposición se prescinde de toda referencia a los motivos tasados en el art. 88.1 LJCA limitándose la parte a argumentar en contra del razonamiento de la sentencia.

Entrando en los concreto motivos del recurso también aduce su inadmisibilidad por cuanto las normas invocadas no fueron relevantes del fallo. Insiste en que la Sala de instancia se limitó a aplicar el art. 27.3 de la Ley Foral de Navarra 12/2000, de Atención Farmacéutica, alegada por la recurrente. Preceptos que por emanar de la Comunidad Foral su interpretación corresponde al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma.

Adiciona que debe desestimarse la invocación de la vulneración de la Ley 30/1992 LRJAPAC que no fue invocada en instancia. A mayor abundamiento la lesión se imputa al acto administrativo y no a la sentencia.

Finalmente concluye que el voto particular emitido por un Magistrado no puede ser considerado motivo casacional máxime cuando, al igual que en los números anteriores, tampoco se cita el motivo en que se ampara y el precepto infringido.

De igual manera la parte personada en instancia como codemandada esgrime aquí la inadmisibilidad del recurso de casación. Sostiene que la controversia gira sobre la aplicación de normativa de la Comunidad Autónoma de Navarra y que la mera invocación del art. 63 de la LRJAPAC sin mención de otro precepto nada significa por si misma. Entrando en los "motivos" concreto procede asimismo a su objeción.

El recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente tras su ya lejana implantación en la jurisdicción civil ( desde la decimonónica Ley de Enjuiciamiento de Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 hasta la última Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ) así como en la jurisdicción penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882) hasta su introducción en el orden contencioso-administrativo (Ley 10/1992, de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal) que, en línea con la importante reforma acontecida con la casación civil, no incorporó como motivo de casación el error de hecho en la apreciación de la prueba.

Su función queda claramente plasmada en la Sentencia 37/1995, de 7 de febrero del Tribunal Constitucional al afirmar que "aparece en el siglo pasado la casación civil y penal, cuya sede se situó en el Tribunal Supremo, generalizándose para los demás órdenes jurisdiccionales una vez promulgada la Constitución, con la función de preservar la pureza de la ley para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene su origen la doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico (art. 1.6. Código Civil )." Pronunciamiento éste último que, a partir de que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías jurisdiccionales (art. 123 CE ) debe ser completado con el hecho de que los Tribunales Superiores de Justicia culminaran en cada Comunidad Autónoma (art. 152.1,2 y art. 70 LOPJ ) la organización judicial lo que ha conducido a la introducción del recurso de casación autonómico (art. 99 LJCA ) fundado en infracción de normas de la Comunidad Autónoma de que se trate.

No obstante tales incorporaciones no ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto. Ello comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, si las normas y preceptos son estatales y relevantes para el fallo el recurso de casación se residencia ante el Tribunal Supremo mientras lo hará ante el Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma cuando la norma aplicada hubiere sido dictada -Ley o Reglamento- por órganos de autonómicos.

Por todo ello en la sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002

, recordábamos la insistente doctrina (entre otras sentencias las de 23 de septiembre de 2003 con cita de otras anteriores, sentencias de 28 de diciembre de 1996, 12 de mayo de 1999, 30 de junio, 10 de octubre y 9 de diciembre de 2000 y 22 de mayo de 2001 ) acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia por lo que el Tribunal de Casación solo puede examinar las infracciones que se aduzcan de la norma o de la jurisprudencia, sobre la base de alguno de los motivos de casación expresamente previstos, de forma que si no se alegan alguno de aquellos, no hay propiamente base alguna para el recurso de casación.

En la ya aludida sentencia de 16 de febrero de 2005 mencionábamos también el entonces reciente Auto de 11 de noviembre de 2004 en que la Sección primera de esta Sala declara que como ésta ha venido diciendo (por todos, Autos de 8 de febrero de 1999, 24 de enero de 2000 y 24 de septiembre de 2001 ), la preparación del recurso de casación está sujeta a unos requisitos formales (ex artículo 89.1 de la vigente Ley Jurisdiccional ) de cuya concurrencia debe hacerse sucinta exposición en dicho trámite. Así, la viabilidad formal del escrito de preparación del recurso de casación exige la consignación de que se han observado los requisitos de forma a que alude el artículo 89.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, y, aunque tales requisitos no son explícitamente consignados en el mencionado precepto, este Tribunal ha puesto de manifiesto la necesidad de hacer constar el carácter recurrible de la resolución que se intenta impugnar, la legitimación de la parte recurrente, el cumplimiento del plazo legalmente fijado para presentar el escrito de preparación y la intención de interponer el recurso de casación contra la sentencia o auto impugnados (por todos, Auto de 5 de febrero de 2001 ).

Y en cuanto al escrito de interposición, conforme al art. 92 LJCA, ha de expresar razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que se considere infringida. Significa ello que respecto cada uno de los motivos invocados ha de argumentarse lo que proceda por lo cual se hace ineludible la indicación concreta del apartado del art. 88 en que el motivo se sustenta. No conviene olvidar que mientras el inciso c), quebrantamiento de forma no precisa juicio de relevancia alguno si se hace inevitable respecto de la infracción de normas o jurisprudencia residenciado en el inciso d).

Pero, además, las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia solo pueden ser combatidas en esta vía alegando como base del recurso la vulneración de normas estatales o de derecho comunitario europeo que hubiesen sido relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora (art. 86.4 LJCA ). La relevancia de dichas normas estatales o comunitarias ha de ser real y no invocadas con carácter instrumental para posibilitar el acceso al recurso extraordinario que constituye la casación, sometida a los requisitos precisos establecidos por la LJCA entre los que se incluye el respeto a la formalidades establecidas. Y como dice el Auto de 4 de marzo de 2004, el juicio de relevancia tiene su sede propia en el escrito de preparación del recurso, cumpliendo la función de acotar las infracciones normativas que habrán de servir para articular los motivos de casación, a lo que debe añadirse que la inobservancia del artículo 89.2 afecta a la sustancia misma del escrito de preparación -no se trata de un defecto formal-, razón por la que no puede subsanarse en actuaciones posteriores sin desnaturalizar su significado.

Relevancia que debe ser invocada y argumentada en el escrito de interposición. Así mantiene la sentencia de esta Sección de 26 de mayo de 2004 que es reiterada y unánime la doctrina de esta misma Sala (Sentencias de 3 de mayo, 5 de junio, 18 de julio, 8 de octubre y 5 de diciembre de 2.001, 24 de abril, 28 de septiembre y 25 de noviembre de 2.002, entre otras) en torno a la procedencia de considerar como causa de desestimación del recurso de casación la indebida admisión a trámite del mismo que se produce, entre otros motivos, por haberse prescindido del juicio de relevancia antedicho; y ello sin perjuicio de que en el trámite indicado en el artículo 93 hubiese sido admitido, dado el carácter meramente provisional de dicha resolución.

En distintas ocasiones se han interpuesto demandas de amparo ante el Tribunal Constitucional frente a declaraciones de inadmisibilidad las cuales han sido rechazadas por el citado Tribunal. Es significativo lo vertido en el auto 3/2000, de 10 de enero : "De otro lado, importa destacar que la interpretación del art. 96.2 de la LJCA que efectúa la Sala Tercera del Tribunal Supremo -hacer explícitos el cómo, el porqué y la forma en que la infracción de la norma no emanada de los órganos de las Comunidades Autónomas ha influido en el fallo- no puede ser calificada de irrazonable o desproporcionada, habida cuenta de que a la condición de por sí extraordinaria del recurso de casación se une el carácter aún más excepcional de dicho recurso cuando se interpone frente a Sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia respecto de actos y disposiciones de las Comunidades Autónomas (art.

93.4 de la LJCA ). En estos casos, la mayor restricción en el acceso a la vía casacional responde, como es evidente a la posición constitucional de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 152.1 CE ), posición que, a su vez, justifica las exigencias del tan citado art. 96.2 de la LJCA, destinadas a que tanto el Tribunal de instancia, en fase de preparación del recurso, como el Tribunal Supremo, en fase de interposición, verifiquen "a limine" si se da o no el presupuesto sobreañadido para la admisión de estos recursos, a saber: que en el enjuiciamiento sobre disposiciones o actos de las Comunidades Autónomas se hayan infringido normas no emanadas de los órganos de dichas Comunidades.

Y ciertamente algunos acuerdos de inadmisión de demandas de amparo han terminado con resultado diverso ante el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos que suele recordar que no tiene como tarea sustituir a los tribunales interno así como que no sustituirá su propia apreciación del derecho por la de ellos en ausencia de arbitrariedad (asunto Tejedor García contra España de 16 de diciembre de 1997). Por ello no admite la interpretación flexible pretendida por la demandante Ipamark SL en la demanda 38233/2003 declarada inadmisible por Decisión de 17 de febrero de 2004. En las circunstancias examinadas -ausencia de cumplimiento de los requisitos exigidos por los arts. 86.4 y 89.2 de la LJCA para la presentación de un recurso de casación- y a la luz de su jurisprudencia anterior, decisión 20 de mayo 2000 Sociedad General de Aguas de Barcelona SA contra España, decisión Llopis Ruiz contra España de 7 de octubre de 2003, el citado Tribunal considera que no se constata la violación del art. 6.1. del Convenio Europeo de 1950 . En sus propias palabras la interpretación que hay que dar a los artículos 86.4 y 89.2 de la LJCA y a las condiciones para su aplicación es una cuestión que depende de los juzgados y tribunales españoles.

Y si bien es cierto que en el asunto Saez Maeso, demanda 77837/01, fallado por sentencia de 9 de noviembre de 2004 declara la violación del citado artículo respecto de un supuesto de inadmisibilidad del recurso de casación por defecto en la preparación del recurso también lo es que las circunstancias no eran absolutamente idénticas. De este último asunto debe resaltarse la combinación particular de los hechos como es la demora de siete años entre la decisión inicial de admisión a trámite en el año 1993 y la decisión final de inadmisibilidad en el año 2000 lo cual, a juicio del citado Tribunal, destruye la relación de proporcionalidad entre las limitaciones y las consecuencias de su aplicación.

Constatamos, pues, que constituye doctrina reiterada de este Tribunal la necesidad de especificar en qué motivo se ampara el recurso y realizar el razonamiento adecuado. La necesaria concreción de los motivos invocados (sentencias de 16 de mayo y 5 de junio de 2002, 6 de mayo y 19 de diciembre de 2003, entre otras) responde no sólo al rigor formal del recurso de casación sino también a la obligación de plantear ante el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, un recurso que respete las formalidades establecidas al no incumbir al Tribunal actual de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes.

Como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 81/1986, de 20 de junio respecto a las formalidades establecidas en la LEC 1881, perfectamente extrapolables respecto a las fijadas por la LJA 1998, no es ni puede ser otra que la más correcta ordenación del debate procesal así como asegurar, en beneficio del juzgador y de la parte contraria, la mayor claridad y precisión posible en la comprensión de los motivos del recurso. Por ello deben estar referidos en concreto a uno de los motivos legalmente tasados para evitar toda confusión en la tramitación del recurso.

Ya hemos expuesto que en el escrito de preparación se imputa a la sentencia la vulneración de determinados preceptos de normas estatales sin mencionar el motivo bajo el que se ubica. La lectura de los fundamentos de la sentencia más arriba consignados nos lleva a la conclusión de que la Sala de instancia se limita a aplicar normativa autonómica.

De entender la recurrente que la sentencia había incurrido en incongruencia omisiva por falta de aplicación de los citados preceptos así debía haberse alegado residenciando el recurso en el apartado c) del art. 88. 1 LJCA . Otro tanto respecto al apartado d) del art. 88. 1. d ) ante una ausencia de aplicación. Lo que no cabe es lanzar un conjunto de preceptos al Tribunal, alguno de ellos instrumentales como es el art. 63 LRJAPAC, sin efectuar el correspondiente razonamiento bajo el motivo formal que corresponda. Claro que aunque hubiere efectuado el razonamiento tampoco sería admisible ya que lo que se pretende es la interpretación de normativa autonómica respecto de la que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituye la última instancia. Y menos aún sostener como motivo de casación el voto particular que acompaña a la sentencia sin invocar precepto alguno quebrantado y motivo en que se apoya. Por todo ello el recurso debe ser inadmitido adicionando que la recurrente en su demanda se limitó a invocar la conculcación de preceptos autonómicos ya que su cita del art. 63 de la LRJAPAC se ciñó a decir que el acto administrativo se hallaba viciado de nulidad por no respetar la distancia.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,