STS, 24 de Marzo de 2004

PonenteRodolfo Soto Vázquez
ECLIES:TS:2004:1996
Número de Recurso6058/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución24 de Marzo de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVODª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Encarna , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Rodríguez Puyol contra la Sentencia dictada con fecha 7 de mayo de 2.001 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso nº 2245/97, sobre autorización solicitada para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Elche; siendo parte recurrida la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por el Letrado adscrito a sus Servicios Jurídicos y DOÑA Lidia , representada por el Procurador Don Pablo Oterino Menéndez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 4 de julio de 1.997, la representación procesal de Doña Encarna , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Hble. Sr. Conseller de Sanidad y Consumo de 12 de junio de 1.997, que confirmó el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Alicante de 4 de julio de 1.996, por el que se denegaba a esta parte la autorización de apertura de una nueva Oficina de Farmacia en Elche, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 7 de mayo de 2.001, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Primero.- Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Dª Encarna contra la resolución del Conseller de Sanidad de 12 de junio de 1.997 por la que se desestima el recurso ordinario por aquélla deducido contra el acuerdo de la Junta de Gobierno de Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 13 de abril de 1.996 por la que se le deniega la autorización solicitada para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Elche. Segundo.- Confirmar los actos recurridos. Tercero.- No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas".

SEGUNDO

La representación procesal de Doña Encarna por escrito de 4 de junio de 2.001, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 3 de septiembre de 2.001, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 18 de octubre de 2.001 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámite legales, dicte Sentencia declarando haber lugar al recurso de casación por todos o algunos de los motivos en los que se funda, casando y anulando la Sentencia impugnada, y dictando una nueva que estime el recurso contencioso- administrativo, con revocación del acto administrativo impugnado en el mismo y, consecuentemente, declarando el derecho de doña Encarna a la apertura de una nueva oficina de farmacia en Elche, núcleo de población Torrellano Alto ubicado a la izquierda de la CN-340 (sentido Elche-Alicante), conforme al art. 3º.1.b) del R.D. 909/1978, de 14 de abril.

Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Letrado de la Generalidad Valenciana en la representación que ostenta por ministerio de la Ley y el Procurador Don Pablo Oterino Menéndez en representación de Doña Lidia .

CUARTO

Mediante Providencia de la Sala de fecha 21 de noviembre de 2.002 se admitió el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Puyol y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido por el Procurador Sr. Oterino Menéndez se presento con fecha 23 de abril de 2.003 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, previa la tramitación legal correspondiente, dicte Sentencia desestimando los motivos alegados por la parte recurrente y, en su consecuencia declarando no haber lugar al mencionado recurso de casación, con imposición de las costas a dicha recurrente.

Igualmente por la Letrada de la Generalidad Valenciana se presento con fecha 23 de abril de 2.003 el escrito de oposición al recurso de casación, en el que manifestó, se dicte Sentencia por la cual se inadmita el recurso de casación interpuesto, o subsidiariamente, se desestime y se declare conforme a derecho la sentencia recurrida.

QUINTO

Mediante Providencia de fecha 2 de diciembre de 2.003 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 17 de marzo de 2.004, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La ordenada resolución de las cuestiones planteadas en este recurso, contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2.001 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, impone considerar en primer término el motivo de inadmisibilidad opuesto por la Generalidad Valenciana.

Aunque es cierto que es reiterada doctrina de esta Sala que carecen de acceso al recurso de casación aquellas sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/98, en asuntos cuya competencia venga atribuida a los entonces recién creados Juzgados de lo Contencioso (Disposición Transitoria 1ª de dicha Ley), y que entre tales asuntos han de encuadrarse las demandas contenciosas formuladas contra las resoluciones dictadas por órganos periféricos de la Administración entre los cuales han de ser considerados los Colegios Oficiales de Farmacéuticos, también lo es que en el caso especial del Colegio de Alicante desde el Auto de este Tribunal de 23 de septiembre de 2.002 se viene considerando que la aludida regla no resulta aplicable, ya que la resolución de los expedientes de autorización de apertura de nuevas oficinas de farmacia viene siendo ejercida por dicha Corporación por exclusiva delegación de la Dirección General de Asistencia Hospitalaria y Especialidades Médicas de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Valenciana, resultando por tanto excluida de lo previsto en el artículo 8.3 de la Ley jurisdiccional.

SEGUNDO

El mismo orden lógico invocado de examen de las alegaciones de la parte recurrente y actora exige considerar con carácter previo al resto de los motivos de casación los que se formulan en tercer y cuarto lugar del escrito de interposición, dado que en ambos se invocan con base en el apartado c) del artículo 88.1, con lo que su eventual estimación daría lugar a la casación de la sentencia sin necesidad de considerar otros extremos.

Si bien el tercer motivo se funda en la vulneración del actual artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción y su jurisprudencia complementaria, denunciando la incongruencia en que incurre la sentencia de instancia, mientras que en el cuarto se alega la vulneración de la prohibición de "reformatio in peius", el razonamiento desarrollado en ambos motivos obedece a la misma y supuesta infracción cometida: el haber entrado a considerar la inexistencia de núcleo territorial que pueda servir de base a la farmacia solicitada, cuando lo cierto es que en vía administrativa aparecía reconocida su existencia, sin que la parte codemandada hubiese impugnado la definitiva resolución dictada en esa vía.

Sin embargo ni uno ni otro motivo pueden ser acogidos.

Ya la sentencia de instancia ha tenido en cuenta las peculiaridades antedichas y ha razonado la procedencia de entrar a resolver sobre la existencia o inexistencia del núcleo propuesto con suficiente claridad; procedencia que resulta indudable.

La resolución del Colegio de Farmacéuticos de Alicante decidió el 4 de julio de 1.996, de conformidad con la oposición formulada por el Sr. Pedro Francisco (actualmente sucedido como titular de la farmacia que le legitimaba para ello por Doña Lidia ) en la posición de codemandado, declarando la inexistencia del pretendido núcleo, en realidad una especie de subnúcleo separado por la carretera N-340 -en el tramo Elche-Alicante- del resto del núcleo poblacional de Torrellano, considerando que esa carretera no constituía un elemento de separación que pudiese delimitarlo frente al resto de la población, ya servida por la farmacia de la parte codemandada. La posterior resolución de la Consejería, ante la cual mantuvieron sus respectivas posturas la actora y el codemandado, confirmó la resolución denegatoria por defecto del número de habitantes preciso según el artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, siquiera estimase que la carretera N-340 constituía elemento separador suficiente.

Frente al recurso contencioso entablado por la demandante Dª Encarna la codemandada ha venido sosteniendo a lo largo del proceso -sometiendo por tanto la postura sostenida a la decisión del Tribunal- la inoperancia de la carretera N-340 como elemento separador o delimitador del núcleo propuesto, que es la decisión adoptada por la Sala de Valencia, pronunciándose por lo tanto dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes, límite que no se refiere tan solo a las que hubiesen sido esgrimidas por la parte actora, sino a todas las alegadas por quienes en el proceso contencioso intervienen. La codemandada ha venido manteniendo con absoluta congruencia su oposición a la consideración de que la carretera mencionada pueda ser considerada como límite diferenciador y distintivo de un núcleo farmacéutico, aportando la totalidad de las pruebas manejadas en el expediente para demostrarlo y se halla perfectamente legitimada para sostener esa misma postura en el proceso, al que la actora ha acudido precisamente para demostrar, tanto la existencia del número de habitantes requerido, como la de un núcleo debidamente diferenciado. Sostener que hubiese sido preciso que impugnase expresamente la resolución de la Consejería en la que se denegaba la apertura de farmacia, otorgando así satisfacción a su pretensión, tan solo a los efectos de mantener su legitimación para negar el carácter delimitador de la carretera N-340, es desconocer la coherencia con que ha venido manteniendo su pretensión a lo largo de este procedimiento y desconocer igualmente que el Tribunal sentenciador se encuentra plenamente facultado, en definitiva, para resolver dentro del límite de las pretensiones de todas las partes que en el proceso judicial intervienen.

No existe, por tanto, incongruencia ni infracción de la prohibición de "reformatio in peius", y los motivos tercero y cuarto han de ser desestimados.

TERCERO

La jurisprudencia de esta Sala sobre delimitación del núcleo territorial que ha de servir de base para el otorgamiento de una farmacia al amparo del artículo 3.1.b) del R.D. antes citado es realmente copiosa, pero su cita difícilmente puede ser eficaz para apoyar un motivo de casación si no existe una perfecta coincidencia entre las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto planteado y los que sirven de contraste.

En el aspecto concreto que aquí nos ocupa se trata de una carretera general que cruza un núcleo urbano, con determinada intensidad de tráfico, existencia de algunos accidentes en ese preciso tramo y concurrencia de señales peatonales y semafóricas que facilitan el cruce de la vía hasta alcanzar la farmacia ya existente, precisamente situada en el borde opuesto de la calle que constituye la travesía urbana de la carretera mencionada. La valoración que de tales diversos elementos se haga es la que ha de determinar si cabe entender que la zona propuesta por la recurrente se encuentra delimitada con respecto al resto del casco urbano de Torrellano por un elemento cuyo cruce constituye un peligro evidente, o una notoria incomodidad, para quienes han de franquearlo a fin de recibir el servicio público de asistencia farmacéutica.

Ha quedado demostrado en autos a raíz de los planos, informes y demás documentación aportada que en el trayecto de 1.200 metros -aproximadamente-, al que los informes relacionados se refieren como extensión a lo largo de la carretera N-340 que divide el pueblo, existen cinco semáforos, de los cuales uno de ellos es de atención (en la entrada del pueblo procedente de Elche) y otros cuatro amparan los pasos de peatones correspondientes, situados en la zona media del tramo de carretera citado y dos de ellos precisamente en las inmediaciones de la farmacia situada en el lado opuesto del pretendido núcleo.

En relación con este extremo concreto ha de desecharse desde luego el segundo motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1.d), por infracción de la doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, y que se funda en que la certificación municipal relativa a la existencia de dichos semáforos no podía ser tenida en cuenta por el Tribunal de instancia al referirse a una época anterior a varios años al momento de solicitud de la farmacia, que es con respecto al cual han de ponderarse las circunstancias que concurren en la definición del núcleo. Y ha de desecharse porque, sobre haberse limitado a alegar en la instancia la falta de prueba de la existencia de los semáforos cuestionados la parte demandante cuando bien fácil le hubiese sido demostrar su actual ausencia, el Tribunal de Valencia ha considerado probada su existencia de manera expresa en el ejercicio de su soberana apreciación, que no ha sido combatida por la única vía adecuada para demostrar la incorrecta interpretación y aplicación de las normas legales relativas a la valoración de la prueba.

CUARTO

A través del primer motivo invocado en el recurso (artículo 88.1.d), en relación asimismo con la infracción de la jurisprudencia de este Tribunal interpretativa del artículo 3º.1.b), se combate la apreciación efectuada en la instancia sobre la inexistencia de circunstancias objetivas que imposibiliten o dificulten notablemente el cruce de la travesía de Torrellano, insistiendo en el intenso flujo circulatorio, el número de accidentes ocurridos en el tramo correspondiente y la insuficiencia de esas señales semafóricas, cuya existencia se viene a reconocer de manera indirecta al efectuar una abundosa cita de resoluciones de esta Sala en la que la existencia de señales semafóricas no ha sido obstáculo para apreciar un peligro o incomodidad notorios en el cruce de la carretera que divida cualquier agrupación humana.

El gran número de resoluciones pronunciadas por esta Sala en torno a la interpretación de las exigencias legales referentes a la existencia de un núcleo farmacéutico, ha servido para provocar en cada caso sometido a debate un auténtico aluvión de citas, por parte de todos cuantos intervienen en este tipo de procesos, en las que se busca apoyo para el sostenimiento de las respectivas pretensiones. No es sin embargo el número de referencias aportadas, sino la adecuación al caso concreto y la valoración soberana que hubiese efectuado el Tribunal de instancia de las circunstancias concurrentes, la que ha de determinar la solución a adoptar; porque la apreciación fáctica de la sentencia recurrida resulta inconmovible si no se demuestra la vulneración de las reglas legales de apreciación o valoración de la prueba en cuanto a los elementos de hecho en que se hubiese basado la sentencia, o la infracción de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal en la definición del concepto jurídico indeterminado de núcleo (por todas, Sentencia de 3 de abril de 2.002).

Es doctrina consolidada (Sentencias de 4 de febrero, 24 de abril, 6 de mayo y 18 de noviembre de 1.998, 17 de febrero y 23 de junio de 1.999, 24 de octubre de 2.002, entre muchas otras) que una carretera, autovía o cualquier otro curso de circulación a través de pueblo o zona urbana tanto puede constituir un elemento diferenciador y determinante de la existencia del núcleo independiente que se pretende, como un elemento de comunicación que facilite el acceso a los establecimientos de farmacia situados en sus inmediaciones, resultando determinante para considerarlo en el primer sentido la real dificultad, incomodidad o peligro que se cruce pueda suponer para los peatones que hubiesen de acceder al lado de la vía en que se encuentre la farmacia.

Acreditado el número y ubicación de las señales semafóricas existentes en Torrellano, la recurrente no ha desvirtuado la conclusión que extrae la sentencia recurrida en cuanto a su suficiencia para garantizar la comunicación entre ambos lados de lo que, en definitiva, constituye en la actualidad y constituía en el momento de la solicitud una auténtica travesía urbana, cuyas características se ponen de manifiesto en el reportaje fotográfico unido a los autos, sin que existan indicios comprobables de especial dificultad o peligro en su cruce peatonal más allá del que puede representar cualquier vía urbana en una ciudad medianamente populosa. No se ha constatado -ni siquiera afirmado- que en el número de accidentes ocurridos en el tramo indicado -de 1.200 metros de longitud- a lo largo de los cinco años anteriores a la fecha de solicitud de apertura de la farmacia (catorce, en total, que hubiesen afectado a personas) hubiese sido alcanzado un solo peatón, cuando la demostración de que así hubiese ocurrido no puede ser más fácil; todo ello hace perder influencia determinante al dato referido a la intensidad de la circulación, que no resulta relevante al conjugarlo con el resto de las circunstancias apuntadas.

Se desestima el primer motivo de casación.

QUINTO

Las alegaciones en que se ampara el último motivo de casación no reúnen los requisitos exigidos para fundamentarlo con éxito. Pretender que la sentencia infringe el artículo 1º de la Constitución en cuanto propugna como valores de nuestro ordenamiento jurídico la justicia, la igualdad y el pluralismo político, puede revestir los caracteres de un alegato encaminado a denunciar la persecución de que se cree objeto la recurrente, al haberle sido denegada por segunda vez y distinto motivo su petición de apertura de farmacia en la zona; pero no es un argumento jurídico válido en tanto no se acredite la no conformidad con el derecho de una u otra resolución. Sin olvidar que nunca podría constituir un motivo de casación idóneo de la sentencia impugnada, ya que ni los hechos en que se basaría la reiteración en la negativa de apertura como ejemplo de vulneración de esos valores se imputan en su totalidad al Tribunal de instancia (cuya resolución es lo que ha de constituir el objeto del recurso), ni se aduce ningún argumento que pueda sustentar válidamente la infracción de la normativa en la apertura de farmacias, que es lo que aquí se discute.

SEXTO

La desestimación del recurso supone la imposición de costas (artículo 139), si bien atendiendo a la naturaleza de la acción ejercitada y demás circunstancias concurrentes es procedente fijar como límite máximo de honorarios profesionales exigibles la suma de 1.500 euros a cada una de las partes recurridas, sin perjuicio de su derecho a reclamar de sus respectivos defendidos la suma que sea procedente en justicia.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 7 de mayo de 2.001, con expresa imposición de las costas causadas en este trámite a la parte recurrente en los términos expresados en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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