STS, 28 de Febrero de 2001

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó el 5 de abril de 1995 Sentencia en el Recurso nº 1543/93, sobre apertura de farmacia, en cuya parte dispositiva establecía: "Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo. Sin costas".

La representación procesal de DON Ildefonso en escrito de 5 de mayo de 1995 anunció la interposición del oportuno Recurso de Casación, el cual, por Providencia de 16 de mayo de 1995, se tuvo por preparado con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

La representación procesal del actor, en escrito de 16 de junio de 1995, procedió a formalizar el presente Recurso de Casación interesando en el suplico de su escrito la revocación de la Sentencia de instancia y la estimación de sus pretensiones relativas a la autorización de la apertura de la farmacia solicitada.

En escrito de 16 de abril de 1997, la representación del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS DE ESPAÑA mostró su oposición al Recurso interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.

Por Providencia de esta Sala de 16 de octubre de dos mil se señaló para votación y fallo del presente Recurso el dia 21 de febrero de dos mil uno.

La Sentencia recurrida fundamenta su decisión para desestimar la petición de la apertura de una oficina de farmacia en el núcleo formado por las Urbanizaciones " DIRECCION000 ", "DIRECCION001 ", "FINCA000 ", "DIRECCION002 " y "DIRECCION003 ", en las siguientes razones contenidas en sus fundamentos de derecho cuarto y quinto: "En el caso de autos, la zona designada, según resulta de los planos obrantes en el expediente, se encuentra perfectamente delimitada al Este y Sur por el límite del término municipal, y al Noroeste por una zona no urbanizada, no ocurriendo igual con sus linderos del Oeste, en los que no existe un elemento diferenciador racional con las Urbanizaciones "DIRECCION004 " y "DIRECCION005 ", con la particularidad que en la autorización previa de nueva oficina de farmacia para "DIRECCION006 " comprendía también "DIRECCION004 " y "DIRECCION001 " (la Sentencia de la antigua Sala 4º del Tribunal Supremo, se refiere no sólo a la DIRECCION005 , sino también a otras Urbanizaciones), ésta última integrada en el núcleo para el que se solicita esta nueva farmacia.

Si a ello se une que la zona que se limita está subdividida por una carretera que une la costa con Mijas Pueblo, en la que no consta la existencia de pasos peatonales, lo que constituye un obstáculo para la comunicación normal de las dos subzonas, debe concluirse que la delimitación del núcleo es artificial".

"En la fecha de la solicitud, a la que hay que referir el dato (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1993), la zona que se delimita tenía una población de 2.103 habitantes, según resulta de la Certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento obrante en el expediente, por lo que tampoco queda acreditado este requisito reglamentario, del mínimo de dos mil habitantes, pues los de la DIRECCION001 fueron computados para la autorización anterior".

La representación procesal de DON Ildefonso articula su Recurso de Casación en base a siete motivos que, en síntesis, se exponen a continuación:

Al amparo del art. 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción, por no aplicación, del art. 43 de la misma Ley, al no ser la Sentencia congruente con las alegaciones deducidas, produciendo indefensión y vulnerando el art. 24 de la Constitución.

Con invocación de diversas Sentencias de esta Sala, sostiene el recurrente que la Sentencia de instancia traspasa, para fundamentar su decisión, el marco definido por las alegaciones de las partes, a que se refiere el art. 43.1 de la Ley, sin hacer uso de la facultad que le concede el apartado 2 de dicho artículo.

La resolución del Colegio de Farmacéuticos de Málaga de 2 de junio de 1992, por la que se denegó la apertura de la farmacia, se basa en la configuración artificial del núcleo; la subdivisión de la zona por una carretera; la unión entre la DIRECCION000 y la DIRECCION004 ; la existencia de una farmacia en la DIRECCION004 que cubre las necesidades de la zona y de que no se puede tener en cuenta el número de habitantes por lo artificioso de la designación de la zona de influencia.

Entiende con ello que la Administración en modo alguno opone que el núcleo pretendido formase parte del núcleo respecto del cual se concedió la farmacia de la DIRECCION006 , ni que no existiese elemento diferenciador entre las DIRECCION001 " y "DIRECCION006 ".

Por su parte el Consejo General, al desestimar el Recurso de Alzada entiende que no concurren los requisitos exigidos por la normativa aplicable, no habiéndose acreditado tampoco la existencia de la población mínima de 2.000 habitantes.

Sin embargo, la Sentencia recurrida utiliza como argumento fundamental, a juicio del recurrente, en el fundamento de derecho cuarto, que no existe un elemento diferenciador racional con las DIRECCION004 " y "DIRECCION006 ", con la particularidad de que en la autorización previa de nueva oficina de farmacia para "DIRECCION006 " comprendía también "DIRECCION004 " y "DIRECCION001 "...., ésta última integrada en el núcleo para el que se solicita esta nueva farmacia.

Para el recurrente, la Sentencia utiliza en su argumentación un elemento diferenciador que no puede considerarse integrante de las alegaciones efectuadas por la Administración demandada, pues considera que no pueden tener este carácter las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda en la que la Administración pone de relieve que se da la circunstancia de que parte de los habitantes computados por el recurrente, ya fueron contabilizados para la apertura de otra farmacia. Dicha afirmación, se razona por el actor, es de una profunda ambigüedad, pues se refiere a "otra farmacia" sin concretar cual, por lo que podía referirse bien a la farmacia de la DIRECCION004 " que es a la que se referían los Acuerdos impugnados, o bien, a la farmacia de la DIRECCION006 " que es la farmacia a la que se refería el farmacéutico opositor en la vía administrativa, lo cual, a su juicio, carecería de sentido pues dicha posibilidad no había sido admitida dicha oposición.

Sin embargo, la Sentencia de instancia admite como alegaciones de la Administración demandada (dentro de los límites que debe resolver), de una parte algo que nunca se nos alegó, (que no existía elemento diferenciador respecto de la DIRECCION006 ") y de otra, algo que se nos había opuesto en vía administrativa, no por la Administración, sino por un tercero, (que existía coincidencia de núcleo respecto de la farmacia de la DIRECCION006 "), y que la Administración no había aceptado.

De todo ello deduce el actor la incongruencia, al no hacerse uso, respecto de esta cuestión, de las facultades que le atribuye el art. 43.2 de la Ley, provocando su indefensión en los términos previstos en el art. 24 de la Constitución.

Al amparo del art. 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de la Doctrina contenida en las Sentencias de esta Sala de 3 de mayo de 1988 y 29 de noviembre de 1991.

Para el supuesto de que la referencia genérica que se contiene en la contestación a la demanda, acerca de que el núcleo que nos ocupa forma parte de "otra farmacia", bastase como alegación para que la Sentencia de instancia pudiera entrar en el análisis de este tema, considera que, al hacerlo, la Sentencia de instancia infringe el concepto jurisprudencial acerca de la presunción de legalidad del actuar de la Administración, y la consiguiente carga de la prueba.

Considera que la objeción relativa a que parte de los habitantes ya habían sido tenidos en cuenta en la autorización de una farmacia anterior debía ser probada por la Administración que la oponía, pues ni la ampara la presunción de legalidad, ni forma parte del supuesto de hecho de la norma -art. 3.1.b del R. D. 909/78-, sino que por el contrario es una excepción a dicho supuesto.

Si efectivamente se daba la superposición de núcleo para la Administración hubiera sido muy sencillo remitir los expedientes interesados, a este respecto, por el recurrente y relativos a la apertura de farmacia en la DIRECCION006 ".

Entiende que una cosa es la presunción de legalidad del acto administrativo, la cual desplaza la carga de accionar al administrado, y otra que ello implique un desplazamiento paralelo de la carga de la prueba, extremo al que han de aplicarse las reglas generales.

La Sentencia de instancia se apoya para mantener esta afirmación de que la DIRECCION001 ", forma parte del núcleo para el que se concedió la farmacia de la DIRECCION006 ", en que "la Sentencia de la antigua Sala Cuarta del Tribunal Supremo se refiere no sólo a la DIRECCION005 , sino también a otras urbanizaciones".

El recurrente, ante la falta de referencia expresa a la Sentencia de la Sala Cuarta invocada, entiende que puede referirse a la Sentencia de 2 de diciembre de 1987, la cual estudia la petición de la apertura de una oficina de farmacia en la Urbanización " DIRECCION006 " de Mijas. La referencia que en ella se hace a "otras urbanizaciones, que no concreta, la utiliza no como propia sino para criticar una alegación de la parte que se oponía a la apertura.

De todo ello deduce el recurrente que se ha vulnerado el principio de presunción de legalidad de los actos administrativos y de la correlativa carga de la prueba.

Al amparo del art. 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción del art. 1218 del Código Civil.

Manifiesta que existen en las actuaciones dos Certificados del Secretario General del Ayuntamiento de la Villa de Mijas (documentos nº 1 de la demanda); y, otro, en el expediente administrativo, en los que se acredita, respecto del propuesto, el carácter de núcleo diferenciador y perfectamente comunicado entre sí, siendo la carretera que une Fuengirola con Mijas Pueblo un elemento de unión de toda la zona, mientras que la DIRECCION004 " tiene un acceso distinto que la comunica directamente con Fuengirola, teniendo cada una de las zonas su especificidad propia.

Se trata, argumenta el actor, de auténticos documentos públicos, tal y como determina el art. 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el art. 92.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, y art. 2 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre. De ello, se deduce la plena aplicación del art. 1218 del Código Civil, según reiterada Jurisprudencia, al no haber sido tenidos en cuenta dichos Certificados.

Se denuncia, al amparo del art. 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, la infracción del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, y de la Doctrina Jurisprudencial acerca del concepto de núcleo de población.

Resalta el carácter finalista del concepto de núcleo, según el cual se trata de un conjunto de personas que reciban mejor servicio público farmacéutico. Por el contrario, la Sentencia recurrida solo se fija en el carácter físico del núcleo, olvidando que no es un concepto geográfico sino poblacional, en los términos que, en el presente caso, se desprenden de los certificados obrantes en las actuaciones.

Al amparo del art. 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción se alega la infracción del art. 1214 del Código Civil, por entender que, en el presente caso, se ha invertido en la Sentencia recurrida el principio de distribución de la carga de la prueba. En concreto, se dice en el fundamento de derecho quinto que al momento de la solicitud existían más de 2.000 habitantes. Sin embargo entiende no cumplido el requisito reglamentario, al excluir los de la DIRECCION001 , ya que considera que los mismos fueron computados para la autorización anterior. Sin embargo, no existe prueba del número de habitantes de la citada urbanización, carga de la prueba que correspondía a la Administración.

Al amparo del mismo precepto se denuncia la infracción de la Doctrina Jurisprudencial contenida en las Sentencias de esta Sala de 4 de mayo y 21 de junio de 1994. En ellas, se permite que un determinado núcleo, para el que inicialmente se otorga una oficina de farmacia, por desarrollo, evolución y crecimiento pueda dividirse, con objeto de autorizar la apertura de otra oficina.

Por ello, aunque fuera cierto que la zona de DIRECCION001 ya fue tenida en cuenta como zona de influencia de la farmacia de "DIRECCION006 ", no puede negarse que la misma tiene especificidad respecto de aquella (documentos nº 1 y 2 de la demanda), y Certificado del Secretario del Ayuntamiento de Mijas de 11 de diciembre de 1991.

Se denuncia, también, la infracción de la Doctrina Jurisprudencial contenida en las Sentencias de esta Sala de 4 de marzo y 10 de mayo de 1994, sobre la aplicación de los principios "pro apertura" y "favor libertatis".

Considera que, ante casos dudosos, deben operar estos dos principios, como reconocen las Sentencias de 3 de julio de 1989, 6 y 28 de febrero, también invocadas.

La representación del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS DE ESPAÑA, en escrito de 16 de abril de 1997, mostró su oposición al Recurso, manifestando que los principios "pro apertura" y de libertad sólo son aplicables en términos de subsidiariedad. Asimismo se opone a la incongruencia denunciada por el recurrente, al entender que la Sentencia desestimatoria, por si misma, resuelve todas las cuestiones planteadas.

Considera que no se ha infringido el contenido del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, a la vez que recuerda que en este Recurso extraordinario de Casación no puede efectuarse una nueva valoración de la prueba. Concluye reafirmando la falta de homogeneidad del núcleo, tal y como lo reconoce la Sentencia.

En el primero de los siete motivos que invoca la recurrente denuncia, al amparo del art. 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción, la incongruencia de la Sentencia de instancia por infracción del art. 43, Apartados 1 y 2 de la citada Ley. Dicho motivo no puede estimarse pues, con independencia de otras alegaciones contenidas en el expediente administrativo y luego no formalizadas en el contenido objetivo de la Resolución Administrativa, denegatoria de la petición de la actora, formulada al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, lo cierto es que la razón fundamental de la desestimación del Recurso, a juicio del Tribunal de instancia, si coincide, básicamente, con las razones dadas por la Administración y, por tanto conocidas por la actora. Así, se alude en los fundamentos cuarto y quinto de la Sentencia a una falta de diferenciación del núcleo por su parte oeste, a la existencia de una carretera que subdivide el núcleo y que une la costa con Mijas Pueblo, lo que constituye un obstáculo para la comunicación normal de las dos subzonas, de lo que se deduce el carácter artificial del núcleo.

A ello se une la falta del requisito de los dos mil habitantes, incorporado por el Consejo General, al desestimar el Recurso de Alzada, como reconoce la recurrente.

De todo ello puede concluirse, que la Sentencia es congruente por lo pedido, si bien para denegarlo incluya además de los razonamientos expuestos por la Administración, otros existentes en las alegaciones efectuadas en vía administrativa, cuya relevancia, no ya desde el punto de vista de la congruencia, sino de la legalidad intrínseca del acto administrativo aquí recurrido, examinaremos más adelante.

Conviene recordar, respecto de la incongruencia también denunciada al amparo del art. 43.2 de la Ley de la Jurisdicción, la Doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala de 9 de abril de 1996, según la cual, en el presente caso no se ha producido indefensión de la recurrente, pues la razón de decidir de la Sentencia, era conocida al ceñirse a los argumentos básicamente contenidos en las Resoluciones administrativas, si bien, como se ha dicho, el Juzgador de instancia añadiera a las mismas alegaciones de parte contenidas en el expediente administrativo.

Debe la Sala, a continuación examinar conjuntamente, dada la conexión argumental de los mismos, los motivos segundo, tercero y cuarto. En ellos se denuncia, en síntesis, que a juicio de la Administración y de la propia Sentencia el núcleo propuesto forma parte del núcleo de otra farmacia, a la que se refiere de forma referencial invocando una Sentencia de la antigua Sala Cuarta de este Tribunal, cuya fecha ni siquiera cita y en la que para conceder la farmacia de la DIRECCION005 " alude también a "otras urbanizaciones" cuya denominación no concreta, con ello se denuncia la presunción de legalidad de los actos administrativos y el desconocimiento de los certificados existentes en el expediente administrativo y en el propio Recurso, con infracción del art. 1218 del Código Civil. Por último y en el motivo cuarto, denuncia la actora la infracción del art. 3.1.b) respecto a la configuración finalista del concepto de núcleo.

Estos tres motivos, por las razones que se dirán , deben ser admitidos.

Efectivamente, las razones invocadas por la Resolución administrativa para desestimar la petición se basan, como ya se ha dicho, en el carácter artificial del núcleo, si bien se reconoce su extremada extensión, en la subdivisión del mismo por la cartera que comunica con Mijas-Pueblo y el Río Real, además de existir una farmacia en la DIRECCION004 , si bien se reconoce el altísimo número de habitantes de la zona.

Frente a esta realidad asumida por la Sentencia, la recurrente interesó en el período de prueba, la aportación del expediente tramitado para la concesión de la farmacia de "nuevo Mijas", con objeto de conocer el alcance de la expresión "otras urbanizaciones", ya que en la vía administrativa se aludía a ella, a pesar de toda falta referencial a dicha Sentencia - que la parte identifica con la Sentencia de la antigua Sala 4ª de 2 de diciembre de 1987-, sin embargo, esta petición formulada en periodo de prueba no fue atendida por el Colegio.

Sobre estas premisas, si bien el Recurso de Casación, dada su especial naturaleza, debe respetar los hechos probados tal y como se declaran en la Sentencia de instancia, no pudiéndose efectuar una nueva valoración de la prueba. La Sala si puede, al amparo de los arts. 1214 y siguientes del Código Civil examinar la razonabilidad de las consecuencias que la Sala de instancia obtiene de la prueba practicada, así como en su caso, la omisión del examen de determinados documentos aportados y, aparentemente, no incluidos en el juicio lógico formulado por el Juzgador de instancia, pues esta irregularidad, de constatarse, constituye una infracción del Ordenamiento Jurídico.

SÉPTIMO En el caso presente las afirmaciones de la Administración, posteriormente asumidas por la Sala de instancia, se basan para denegar la existencia del núcleo y del número de habitantes en que, en una concesión de apertura anterior, referida a la DIRECCION005 ", ajena al núcleo propuesto, se alude -sin citar expresamente la Sentencia invocada- a "otras urbanizaciones", sin aportar, incluso, el expediente administrativo cuando se le requiere con objeto de poder contrastar lo afirmado. A ello debe añadirse que el Certificado del Secretario de Ayuntamiento de Mijas, obrante al folio 4 del expediente, acredita que en el núcleo propuesto por la actora existen 2103 habitantes, incluida la DIRECCION001 .

Por lo que se refiere al núcleo propuesto, la certificación del Secretario del Ayuntamiento, incorporada como documento nº 1 con la demanda especifica de manera concluyente y no controvertida: "Que las urbanizaciones existentes en el entorno de la Carretera que comunica Fuengirola con Mijas Pueblo, como son, entre otras, la DIRECCION000 , la DIRECCION002 , la DIRECCION003 y las Zonas de Matagorda y FINCA000 forman un núcleo diferenciado perfectamente intercomunicado entre sí, sin que la existencia del Arroyo Real afecte a ello dada su canalización y la adecuada comunicación interna existente.

Que la Carretera que une Fuengirola con Mijas Pueblo constituye un elemento de unión de toda la zona y de perfecta comunicación de los habitantes de la misma, además de ser el medio de acceso desde ella tanto a Mijas como a Fuengirola, e incluso a Málaga Capital, dado el enlace existente con la nueva autovía.

Que, en cambio, la DIRECCION004 , tiene un acceso distinto que la comunica directamente con Fuengirola, por lo que las citadas Urbanizaciones existentes en el entorno de la Carretera de Mijas y la DIRECCION004 tienen su especificidad propia al estar polarizada respectivamente por su propia infraestructura viaria y de comunicación.

Que, en consecuencia, se trata de un núcleo de población homogéneo, en entidad propia y perfectamente diferenciado del entorno y comunicado internamente, de tal modo que las necesidades del servicio farmacéutico se verían mejor atendidas con la instalación de una Oficina de Farmacia en el mismo".

De todo ello, se deduce la necesidad de estimar los motivos invocados, pues del examen de los elementos objetivos que constituyen el presupuesto de hecho del acto administrativo y, posteriormente, de la Sentencia recurrida, no se deriva una interpretación coherente, en los términos de la sana crítica, de las pruebas obrantes en el expediente administrativo y en el propio Recurso.

El estudio del Recurso Contencioso, ya como Tribunal de instancia permite a esta Sala valorar, además de la configuración del núcleo, tal y como aparece de los planos obrantes en el expediente, lo certificado por el Secretario del Ayuntamiento, respecto de la carretera que comunica con Mijas-Pueblo y las características del llamado Río Real, todo ello unido a la existencia, incontestada de 2103 habitantes en el núcleo, recayendo sobre la Administración, de una manera efectiva y concreta, la obligación de probar el hecho de que alguna de estas urbanizaciones incluidas en el núcleo había sido ya tenida en cuenta y, en qué medida, para configurar otro núcleo, extremo que pese a los requerimientos de la actora no ha sido cumplimentado.

De todo lo razonado debe concluirse que la solicitud reúne los requisitos exigidos por el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, en lo referido al núcleo de población y al número de habitantes, por lo que ha de estimarse el Recurso.

Esta conclusión viene corroborada por una aplicación oportuna de los principios "pro apertura" y "pro libertate" que, si bien, no pueden desvirtuar la exigencia de los requisitos exigidos por el Real Decreto 909/78, a pesar de su reconocimiento constitucional, si permiten una interpretación "pro administrado" en casos extremos o de duda razonable sobre el cumplimiento exacto, en este caso, del número de habitantes. Dicho criterio ha sido reconocido recientemente en sentencias de esta Sala de 3 y 23 de mayo de 2000.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 102.2 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas generadas en la instancia y, respecto de las de este Recurso cada parte ha de satisfacer las suyas.