STS, 12 de Marzo de 2001

Ponente:BAENA DEL ALCAZAR, MARIANO
Número de Recurso:6523/1995
Procedimiento:CONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución:12 de Marzo de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

"APERTURA DE OFICINA DE FARMACIA. No puede compartirse el criterio del Tribunal a quo en el sentido de que el aeropuerto no está conceptuado como de ""gran transito"". Pues estas conceptuaciones administrativas son inoperantes al efecto de que se otorgue o se deniegue farmacia de núcleo, debiendo atenderse en tales casos a la prestación del servicio a un numero suficiente de personas con tal de que se cumplan los demás requisitos reglamentarios. En este caso no estamos ante el supuesto normal o convencional de un núcleo que debe tener al menos dos mil habitantes, sino ante el caso excepcional de la apertura de farmacia en un aeropuerto para atender a los viajeros que lo utilizan. Asiste la razón a la actora y por tanto debe casarse la Sentencia recurrida, atendiendo al numero de viajeros del aeropuerto, dato que no resulta desvirtuado porque dicho aeropuerto no sea operativo durante determinadas horas. El recurso contencioso administrativo debe ser estimado, pues no concurren las circunstancias que son de tener en cuenta en las delimitaciones de núcleo normales o convencionales, sino que ha de atenderse a la excepcionalidad del supuesto. Ya que en el mismo concurren las circunstanciasque nos han llevado en ocasiones anteriores a autorizar que se abran farmacias en otrosaeropuertos españoles, hemos de reconocer en este caso el derecho de la solicitante a abrir lafarmacia en el aeropuerto de que se trata. En el proceso contencioso-administrativo sedesestima el recurso de dicho orden jurisdiccional. Se estima la casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZD. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil uno.

Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Amelia contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de 14 de junio de 1995, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido la citada Dª. Amelia así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 14 de junio de 1995 por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Amelia contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a apertura de oficina de farmacia.

SEGUNDO

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Amelia , mediante escrito de 29 de junio de 1995, se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de 10 de julio de 1995 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

En 12 de septiembre de 1995 por Dª. Amelia se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

CUARTO

Mediante Providencia de 16 de mayo de 1997 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el Consejo recurrido lo que convino a su interés sobre el mismo.

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 6 de marzo de 2001 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Ha de enjuiciarse en casación en el presente supuesto una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que se pronuncia sobre la conformidad a Derecho de la denegación de solicitud de apertura de farmacia de núcleo, efectuada por el Colegio Provincial, y de la confirmación de la denegación anterior por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, al resolver en sentido desestimatorio el recurso de alzada interpuesto contra ella.

Pues una vez dictados los actos anteriores la Licenciada, que había solicitado la apertura de farmacia al amparo del articulo 3.1.b del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, interpuso recurso en vía judicial, resolviendose el proceso mediante una Sentencia que contiene un fallo en sentido desestimatorio. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se destaca que la farmacia se solicita para servir un núcleo de población constituido por el Aeropuerto de Los Rodeos y sus alrededores en la isla de Tenerife. A continuación se afirma que, si bien la petición se basa fundamentalmente en la necesidad de atender a los viajeros que utilizan el aeropuerto, no obstante debe comprobarse el cumplimiento de los tres requisitos de distancia hasta las farmacias abiertas, población suficiente y existencia de verdadero núcleo.

Entrando en el estudio de si dichos requisitos son cumplidos efectivamente, se declara que está suficientemente acreditada la distancia hasta otras farmacias, pero no que se cumplan los dos requisitos de que haya verdadero núcleo y se alcance la población necesaria, la cual se establece por el Decreto regulador en al menos dos mil habitantes. En cuanto al núcleo se considera por el Tribunal a quo que ha sido delimitado de forma incorrecta ya que la solicitante precisa que se trata del aeropuerto "y sus alrededores" sin concretar cuales sean estos alrededores, lo que supone que no es posible pronunciarse sobre las personas que viven habitualmente en ellos.

En cuanto a la población la peticionaria se refiere a la cifra de viajeros que utilizan el Aeropuerto de Los Rodeos, pero al respecto la Sentencia destaca que propiamente hablando no se trata de habitantes fijos. Se reconoce no obstante que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido el otorgamiento de apertura de farmacias en aeropuertos, aunque únicamente en los calificados como de "gran transito", y además así lo hizo el mismo Tribunal a quo al pronunciarse sobre el otorgamiento de apertura de farmacia en otro aeropuerto de la misma isla, es decir, el Aeropuerto Sur de Tenerife denominado "Reina Sofía". Pero según el Tribunal Superior de Justicia no se dan estas circunstancias en el caso de autos. En primer lugar el Aeropuerto de Los Rodeos no está conceptuado como de "gran transito". Por otra parte tiene una hora limite de operatividad, pasada la cual debe cerrarse hasta el día siguiente. Por ultimo se valora también que se pretende instalar la farmacia en las dependencias anexas al aeropuerto y no en el aeropuerto mismo, por lo que se considera no es clara la utilidad y satisfacción la necesidad social que se persigue mediante la apertura de una oficina de farmacia para prestar el servicio sanitario correspondiente.

Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso

SEGUNDO

Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de la farmacia, invocando el que debe entenderse un solo motivo al amparo del articulo 95,1, de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable. Comparece como recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

En el único motivo a considerar, además de exponer con detalle cuales son las circunstancias de hecho del supuesto, se invoca sobre todo la vulneración de la doctrina jurisprudencial de esta Sala relativa a la apertura de farmacias en los aeropuertos. Es esta argumentación la que debemos considerar principalmente, pues no es de tener en cuenta la invocación de los artículos 35.1 y 38, 43 y 53.3 de la Constitución así como las normas comunitarias europeas. Tal invocación no puede acogerse ateniendose a la doctrina general de esta Sala, pues la libertades de ejercicio profesional y de empresa no resultan enervadas por la exigencia de que para la apertura de farmacias se cumplan los requisitos reglamentarios, lo que puede afirmarse también de la normativa comunitaria europea sobre libertad de empresa. Por otra parte la invocación del articulo 43 de la Constitución que reconoce el derecho a la salud y que sin duda se hace poniendola en relación con el articulo 53.3 también invocado, se invalida por sí misma ya que el precepto del articulo 43 se encuentra situado en el Capitulo III del Titulo I de la Constitución y lo cierto es que el apartado 3 del articulo 53 establece in fine que los derechos reconocidos en el Capitulo citado sobre pueden invocarse ante los Tribunal de Justicia de acuerdo con la legislación reguladora de las actividades que dan lugar a que se ejerzan aquellos derechos.

Desechada la invocación de los preceptos citados, hemos de referirnos al argumento de que se vulnera la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre apertura de farmacias en aeropuertos. Desde luego no es de tener en cuenta en el caso de autos la argumentación de la Sala a quo según la cual se solicita la apertura de farmacia para servir al aeropuerto y sus alrededores sin precisar cuales sean estos, pues asiste la razón a la recurrente cuando precisa que se trata de las instalaciones anexas, extremo que a la vista de las actuaciones debe considerarse obvio. Por otra parte tampoco es de tener en cuenta el razonamiento de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada en el sentido de que se pretende abrir la farmacia fuera del aeropuerto mismo, pues es cierto como alega la recurrente que ello sucedería solo provisionalmente durante cierto periodo hasta que concluyesen las obras entonces en curso en el aeropuerto.

Pero sobre todo no puede compartirse el criterio del Tribunal a quo en el sentido de que el aeropuerto no está conceptuado como de "gran transito". Pues estas conceptuaciones administrativas, como lo son las de que el núcleo abarque un distrito municipal o una parroquia, son inoperantes al efecto de que se otorgue o se deniegue farmacia de núcleo, debiendo atenderse en tales casos a la prestación del servicio a un numero suficiente de personas con tal de que se cumplan los demás requisitos reglamentarios. Ahora bien, en este caso no estamos ante el supuesto normal o convencional de un núcleo que debe tener al menos dos mil habitantes, sino ante el caso excepcional de la apertura de farmacia en un aeropuerto para atender a los viajeros que lo utilizan o que se encuentran en transito. A este respecto debemos seguir la doctrina de nuestras Sentencias anteriores, singularmente la de 24 de abril de 1992 en virtud de la cual se autorizó la apertura de una farmacia en el Aeropuerto de Málaga, siguiendo la doctrina de la anterior Sentencia de 23 de enero del mismo año.

Hemos de declarar ahora, como lo hicimos entonces, que en estos supuestos se da la circunstancia excepcional de que un numero muy considerable de viajeros utiliza el aeropuerto, no siendo anormal desgraciadamente que deban permanecer en el mismo durante varias horas por encontrarse en transito o debido a otras circunstancias, existiendo el riesgo de que padezcan ciertas dolencias o se vean aquejados por ellas, lo que les obliga a utilizar el servicio sanitario farmacéutico. Por otra parte se alega por la recurrente que los usuarios del Aeropuerto de Los Rodeos ascienden a 1.882.000 personas anuales, lo que supone un numero mayor que el de las personas que utilizaban el aeropuerto de Málaga en la fecha en que se autorizó la apertura de farmacia en el mismo.

Por consiguiente debe obtenerse la consecuencia de que asiste la razón a la farmacéutica actora en este juicio casacional y por tanto debe casarse la Sentencia recurrida, atendiendo principalmente al dato decisivo del numero de viajeros del aeropuerto, dato éste que no resulta desvirtuado porque dicho aeropuerto no sea operativo durante determinadas horas.

TERCERO

Decidido pues que ha de casarse la Sentencia recurrida, hemos de resolver ahora con completa potestad el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.

Pero de cuanto se ha declarado en el Fundamento de Derecho anterior ya se deduce que dicho recurso debe ser estimado, pues en el caso de autos no concurren las circunstancias que son de tener en cuenta en las delimitaciones de núcleo que pueden considerarse normales o convencionales, sino que ha de atenderse a la excepcionalidad del supuesto. Ya que en el mismo concurren las circunstancias que nos han llevado en ocasiones anteriores a autorizar que se abran farmacias en otros aeropuertos españoles, hemos de reconocer en este caso el derecho de la solicitante a abrir la farmacia en el aeropuerto de que se trata. A esta resolución nos lleva la convicción de que en caso de enfermedad deben ser atendidos los viajeros del aeropuerto, lo que supone desde luego que la apertura ha de realizarse en un local situado dentro de las instalaciones aeroportuarias y no fuera de las mismas, al menos encontrandose concluidas las obras del aeropuerto que estaban en curso en la fecha de la solicitud.

CUARTO

De acuerdo con el articulo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos, no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y comun aplicación.

FALLAMOS

Que acogemos el único motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos igualmente, por lo que reconocemos el derecho de la solicitante a abrir una farmacia en el interior de las instalaciones del Aeropuerto de Los Rodeos en la isla de Tenerife; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.