STS, 19 de Abril de 2004

En los recursos contencioso-administrativos acumulados núms. 2.604 y 2.797 de 1996 seguidos ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se dictó sentencia, con fecha 28 de septiembre de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1) Desestimar los recursos contencioso- administrativos acumulados números 2.604 y 2.797 de 1996 interpuestos por Doña María Rosa (Recurso número 2.604/1996) y Don Cristobal (Recurso número 2.797/1996), contra: 1º) Resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de fecha 14 de mayo de 1996 por la que se desestimaba recurso ordinario formulado por Doña María Rosa contra Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, de fecha 10 de mayo de 1995, que denegaba su solicitud, deducida al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, para la apertura de Oficina de Farmacia en el Municipio de Campello (Alicante) (Recurso 2.604/1996); y 2º) Resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de Fecha 14 de mayo de 1996 por la que se desestimaba recurso ordinario formulado por Don Cristobal contra Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéutico se Alicante, de fecha 31 de marzo de 1995, que denegaba su solicitud, deducida al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, para apertura de Oficina de Farmacia en el Municipio de Campello (Alicante) (Recurso 2.797/96); y 2) No efectuar expresa imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Cristobal se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 17 de enero de 2002, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que declare haber lugar al recurso de casación y, casando y anulando la sentencia impugnada, se dicte otra por la que estimándose el recurso contencioso-administrativo, se declare el derecho de don Cristobal a la apertura de una nueva oficina de farmacia en Campello (Alicante), núcleo de población situado en el margen izquierdo de la carretera nacional 332 (sentido Alicante-Valencia), al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

La representación procesal de don Luis Andrés y de doña Sofía formalizó, con fecha 8 de julio de 2003, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia que desestime los motivos alegados por la parte recurrente y, en su consecuencia, declare no haber lugar al recurso de casación, con imposición de las costas a la recurrente.

Por providencia de 4 de diciembre de 2003, se señaló para votación y fallo el 14 de abril de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El recurso de casación se basa en cinco motivos formulados los dos primeros y el quinto al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA, en adelante) por infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y de la jurisprudencia que le interpreta; el cuarto, al amparo del artículo 88.1.c) LJCA, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por "ausencia total de valoración de algunas pruebas como causa de inmotivación"; y el cuarto, "en base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial "por infracción del principio de igualdad en el trato jurídico tutelado por el art. 14 de la Constitución Española.

Ahora bien, el orden de análisis de tales motivos debe ser alterado para comenzar por el que lleva el ordinal tercero, dándole la prioridad que corresponde a su naturaleza jurídica.

El referido tercer motivo, en el que se reprocha a la sentencia de instancia no haber valorado algunas pruebas y ser por ello inmotivada, se razona señalando que el Tribunal sentenciador defiende el supuesto vicio de heterogeneidad del núcleo [propuesto como núcleo farmacéutico] porque se trata de cuatro barrios separados, uno de ellos situado al otro lado de la autopista, "pero dicha afirmación se efectúa sin la consideración ni valoración de las pruebas relativas a la excelente comunicación entre los cuatro grupos urbanos".

Se citan como elementos probatorios no tenidos en cuenta por la sentencia de instancia dos informes municipales. Uno de ellos acredita que: el barrio de La Creu y el barrio de El Vincle están unidos por la Avenida de la Creu y el Camí d´Aigues perfectamente urbanizados; el barrio de El Vincle y la Colonia Trinitat enlazan mediante el Camí d´Aigues y la Travesia de Amadeo Vives; y la Colonia Trinitat y el barrio Bonny quedan conectados por la nueva carretera El Campello-Bussot (que también recibe el nombre de Avenida de Vincle y Avenida de Antonio Bonny). Y el otro certificado municipal deja constancia de que la Colonia Trinitat y el barrio el Bonny están unidos por la carretera provincial AV-777 El Campello-Bussot (o avenida de Vincle y Avenida Bonny) que atraviesa la autopista A 7 mediante un puente elevado.

La consideración de ambos documentos, según el recurrente, hubiera conducido al Tribunal de instancia a admitir que los barrios se encontraban perfectamente comunicados entre sí, y que sus habitantes podían acceder a uno u otro con inmediatez y comodidad; y en apoyo de sus tesis cita varias sentencias de este Tribunal (SSTS de 27 de abril, 5 y 6 de mayo de 2000).

Tanto la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 30 de junio 7 y 14 de julio de 2003) como la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional en torno a la motivación de las sentencias, puede sintetizarse en los siguientes puntos:

1. La motivación que la Constitución, la Ley y la jurisprudencia exigen sólo puede entenderse cumplida cuando se exponen las razones que motivan la resolución y esa exposición permite a la parte afectada conocer esas razones o motivos a fin de poder cuestionarlas o desvirtuarlas en el oportuno recurso, pues lo trascendente de la motivación es evitar la indefensión y ésta, ciertamente, se ocasiona cuando el Tribunal deniega o acepta una petición y la parte afectada no sabe cual ha sido la razón de su estimación o denegación.

2. No tiene acceso a la casación el error de hecho en que hubiera podido incurrir la Sala de instancia al apreciar las pruebas, salvo que se alegue y demuestre que hubiese procedido ilógica o arbitrariamente, o conculcase, al hacerlo, principios generales del derecho o las reglas de la prueba tasada (SSTS de 11 de marzo, 28 de abril, 16 de mayo, 15 de julio, 23 de septiembre, 10 y 23 de octubre y 7 de noviembre de 1995, 23 y 27 de julio, 30 de septiembre y 30 de diciembre de 1996, 20 de enero, 23 de junio, 22 de noviembre, 9 y 16 de diciembre de 1997, 20 y 24 de enero, 14 y 23 de marzo, 14 y 25 de abril, 6 de junio, 19 de septiembre, 31 de octubre, 10 y 21 de noviembre y 28 de diciembre de 1998, 23 y 30 de enero de 1999). Si bien, nada impide al Tribunal de casación llevar a cabo una integración del factum cuando la sentencia de instancia omite y no entra a considerar datos suficientemente demostrados de constatada notoria influencia en el fallo, pues lo contrario supondría tolerar la vulneración del principio tutela judicial eficaz proclamado en los artículos 24.1 y 120.3 CE.

3. La exigencia constitucional de la motivación de las sentencias, recogida en el articulo 120.3, en relación con el 24.1, de la Constitución aparece justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquella, que ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del Juez o Tribunal al imperio de la Ley y contribuye a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y la corrección de una decisión judicial, facilitando el control de la sentencia por los Tribunales superiores, no menos que operando como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad. La amplitud de la motivación de las sentencia ha sido matizada por la doctrina del Tribunal Constitucional, indicando que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquella (sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991, 28/1994, 145/1995 y 32/1996, entre muchas otras). De manera expresa, el propio Tribunal Constitucional tiene dicho que «la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas» (Auto TC 307/1985, de 8 de mayo).

   Ahora bien, el artículo 9.3 CE prohibe a todos los poderes públicos -por tanto, también a los Tribunales- actuar arbitrariamente. Y un Tribunal de justicia puede incurrir en arbitrariedad cuando prescinde -sin razonarlo de ninguna manera- de analizar aquella o aquellas pruebas que por sus características y por su directa relación con la cuestión debatida tendrían que haber sido analizadas de manera específica (Cfr. SSTS 8 de noviembre de 2000 y de 28 de marzo de 2003).

4. Esta misma Sala ha declarado en Sentencia de 30 de enero de 1.998 (recurso 2086/1994) que las reglas relativas a la motivación, como son las de los artículos 120.3 de la Constitución, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (arts. 208 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000), se incluyen en el campo de las normas reguladoras de la sentencia cuya infracción abre la vía del recurso de casación por el cauce procesal del artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción de 1956 -en la actualidad artículo 88.1.c) LJCA-. Si bien la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación.

   Pues bien, en el presente caso, la sentencia de instancia fundamenta y razona suficientemente su fallo. En primer lugar, porque el Tribunal de instancia considera que la carretera CN-332, que los actores utilizan como elemento delimitador del núcleo de población constituye una travesía de la población de El Campello, "una vía urbana de la misma dentro del casco urbano de la población". En definitiva entiende que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, la indicada carretera o travesía no sirve para configurar el núcleo teniendo especialmente en cuenta los pasos de peatones, señalización semafórica que permitía a la población considerada acceder al servicio farmacéutico prestado por las oficinas de farmacias instaladas en la parte del caso urbano situado al otro lado de la vía. Y, en segundo lugar, porque no eran computables los habitantes del Barrio Bonny porque se encuentra separado de los demás Barrios considerados por la Autopista A-7 sobre la que se pronuncia expresamente como verdadero elemento separador. No puede decirse que la sentencia no exprese su razón de decidir, consistente en la inexistencia de núcleo por ausencia de especial peligrosidad, incomodidad o penosidad en el acceso al servicio farmacéutico que prestan las oficinas existentes.

   Así resulta que la primera de las razones expuestas tendría suficiente virtualidad para fundamentar un fallo desestimatorio del recurso contencioso-administrativo, con independencia de la consideración que mereciera la comunicación del Barrio Bonny con las restantes agrupaciones urbanas consideradas; pero, además, sobre la valoración en su conjunto que al Tribunal de instancia merecen los medios probatorios obrantes se pronuncia al señalar que la Autopista era elemento separador. Y, en fin, esta valoración no puede ser considerada arbitraria ni siquiera a la vista de lo que la parte recurrente denomina como certificaciones municipales, pues, además de la "prudente distancia" a que alude el informe municipal al referirse a la que separa el Barrio de Trinidad y el Barrio Bonny, resulta que dar por existente la nueva carretera El Campello-Busot- Avinguda del Vincle- no comporta necesariamente admitir la suficiente comunicación entre ambos barrios para entenderles integrados a los efectos de constituir un núcleo farmacéutico. O, dicho en otros términos, el examen de los documentos que se propone no exige una integración fáctica de los datos o elementos de hechos de que parte el Tribunal a quo.

Los dos primeros motivos de casación, en los que se mantiene la infracción del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, y de la jurisprudencia que le interpreta se refieren al criterio del Tribunal de instancia sobre la configuración del núcleo.

Así en el primero se alude a que la sentencia recurrida no tiene en cuenta la interpretación jurisprudencial "en relación a las condiciones que debe reunir una carretera para ser considerada como elemento delimitador". Y en el segundo se hace referencia a que la sentencia de instancia no atiende al carácter finalístico y no físico del núcleo.

En el primero de los motivos se alude a las características de la carretera nacional 332: con una intensidad de tráfico entre 10.000 y 15.000 vehículos, a cuatro semáforos con una separación entre ellos de 450 ms., 300 ms. y 1.250 ms. y a la producción de 6 accidentes de circulación, 4 de ellos con víctimas, en el año de solicitud de la oficina de farmacia. Y se mencionan diversas sentencias de este Tribunal de 5 de enero y 15 de febrero de 1988, 11 de abril de 1989, 10 de septiembre de 1991, 23 de julio de 1992 22 de enero de 1993, 15 de febrero y 21 de marzo de 1994, 15 de febrero 1994, 8 de enero de 1996, 17 y 24 de abril, 24 de junio de 1998, 21 de julio, 9 de octubre de 2000.

En el segundo motivo se resalta que la Sala sentenciadora considera que el núcleo designado por el recurrente carece de la homogeneidad necesaria y ello es radicalmente opuesto a la doctrina de este Alto Tribunal que sostiene la tesis del "mejor servicio". Esto es, que el "núcleo farmacéutico" es un concepto flexible e indeterminado, donde lo importante no son las notas físicas o geográficas, ni la concentración o dispersión de los habitantes, sino que lo decisivo es la nota del mejor servicio que proporcione la nueva oficina de farmacia a toda la zona o subgrupos considerados. Y en apoyo de su tesis cita diversas sentencias de este Alto Tribunal: de 3 de junio y 20 de julio de 1992, 23 de abril y 21 de junio de 1993, 5 de diciembre de 1995 y 17 de junio de 1998.

Ninguno de los dos motivos expuestos puede se acogido por las razones que a continuación se exponen:

1. Una carretera de las circunstancias de circulación y de riesgo expresado con el mencionado número de accidentes puede constituir, sin duda, una elemento delimitador de "núcleo farmacéutico" según nuestra jurisprudencia. Ahora bien, en el presente caso, no es posible ignorar la referencia que hace la sentencia impugnada a los pasos de peatones y a la señalización semafórica existentes que, según esa misma jurisprudencia, cuando son suficientes para entender facilitado el acceso al servicio farmacéutico prestado por las oficinas existentes a los habitantes considerados, eliminan la condición de elemento delimitador de la carretera o travesía considerada. Y no solamente se hace referencia a tales pasos sino que expresamente se sitúan precisamente en el cruce de la zona específica de los Barrios La Trinidad y La Creu, con lo que se expresa la suficiencia para que los habitantes de dichas zonas consideradas puedan atravesar sin especiales riesgos ni incomodidades la vía que les separa de las oficinas de farmacia ya instaladas.

2. Es cierto que esta Sala utiliza un concepto funcional, en el que lo decisivo no es la concreta configuración física del núcleo, admitiéndose que éste esté integrado por población dispersa o por población situada en zona urbana. Pero también lo es que no basta para entender procedente la apertura de una nueva oficina de farmacia por la vía del artículo 3.1.b) del RD 909/1978 que con ella se produzca una mejora del servicio, pues entonces habría de entenderse procedente cualquier solicitud, ya que resulta difícilmente concebible una apertura que no redunde en alguna mejora del servicio. Desde luego esta mejora para el conjunto de la población considerada es un requisitos necesario, pero no suficiente porque es, además, precisa la existencia de una situación previa de dicha población caracterizada por una singular deficiencia en la prestación del servicio farmacéutico por las oficina u oficinas ya instaladas. Y esto último es lo que resulta excluido en el razonamiento de la sentencia impugnada que sitúa los pasos de peatones a la altura de los Barrios de la Trinidad y La Creu que son los señalados para justificar la apertura de la nueva oficina de farmacia. O, dicho en otros términos, son los pasos peatonales considerados los que por su ubicación excluyen que la carretera merezca la consideración de elemento delimitador, al ser suficientes para que los habitantes de dichos barrios accedan sin riesgos o incomodidades relevantes a las oficinas de farmacias situadas al otro lado, una de ellas, incluso especialmente próxima.

En el motivo que lleva el ordinal quinto se alega con respecto al mismo artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, infracción de la jurisprudencia que lo interpreta en relación con los criterios establecidos para el cálculo de la población.

Se reprocha a la sentencia de instancia que no considere la existencia de 2.000 habitantes sobre la base de los siguientes argumentos: 1º) no debería haber computado los 1.898 censados el 1 de enero de 1993, sino los 1.977 habitantes censados el 1 de octubre de 1993, o incluso los 2.006 habitantes censados el 1 de enero de 1994, ya que la solicitud fue registrada en noviembre de 1993 (SSTS. 22 de junio y 16 de diciembre de 1992, 19 de mayo, 16 de junio y 23 de septiembre de 1994 15 de noviembre de 1995, 8 de marzo de 1996); y 2º) Si de los 1.977 o 2.006 deducimos los habitantes correspondientes al Bonny, se obtiene una masa demográfica en torno a las 1.900 personas (SSTS 23 de febrero y 2 de noviembre de 1995, 26 de noviembre de 1997). Además no deberían haberse deducido los habitantes del Bonny, y, en todo caso, cualquier insuficiencia de población, siempre se puede compensar por la presencia de 900 trabajadores (SSTS 6 de febrero y 17 de julio de 1990 12 de noviembre de 1992, 30 de septiembre de 1993, 5 de noviembre de 1996).

El motivo no puede ser acogido. En primer lugar, no resulta posible referirse a un determinado número de habitantes computable cuando se niega la premisa necesaria de que sea apreciable una deficiencia o carencia relevante previa en la prestación del servicio farmacéutico. Esto es, si no se considera que tal circunstancia sea predicable de los barrios de La Trinidad y de La Creu por la existencia de pasos peatonales suficientes, difícilmente puede sostenerse que sus habitantes sean computables. En segundo lugar, y sólo a mayor abundamiento la sentencia recurrida contempla las diferentes cifras (1.898 y 2.006) de las que, en todo caso, habría que deducir los 118 habitantes del Barrio Bonny [por la existencia de una Autopista que es en sí un elemento separador de los otros barrios considerados], y si ello es así, cualquiera de las cifras que actuara como minuendo haría insuficiente los habitantes para cumplir con la exigencia establecida en el artículo 3.1.b) del Real Decreto - 1.888, en la mejor de las hipótesis desde la perspectiva del recurrente-.

En el cuarto de los motivos se alude a una infracción del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley (art. 14 CE), señalándose que "la apreciación de heterogeneidad del núcleo farmacéutico al quedar integrado por cuatro barrios relativamente próximos, también es radicalmente contraria a decisiones anteriores del propio Tribunal de instancia, en las que se autorizó el núcleo a pesar de estar constituido por diferentes subgrupos o urbanizaciones, más numerosas, más distantes e incluso peor comunicados entre sí", y cita la sentencia 582/2000, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso contencioso- administrativo núm. 929/97, sobre apertura de oficina de farmacia en San Vicente del Raspeig y la sentencia 513/1997, dictada por el mismo Tribunal en el recurso contencioso-administrativo núm. 1119/94 sobre apertura de oficina de farmacia en Serra.

Este último motivo examiendo tampoco puede ser acogido porque el término de comparación señalado no es idóneo, y porque si se entendiera que en ellos se plasma como doctrina que para la apertura de nueva oficina de farmacia basta exclusivamente la mejora del servicio farmacéutico, sin considerar la situación previa de carencia o de deficiencia del servicio hasta entonces prestado, tal doctrina resultaría contraria a la jurisprudencia de esta Sala.

En efecto, la sentencia de instancia no niega la procedencia de la apertura solicitada porque se trate de un núcleo heterogéneo al estar integrado por barrios o urbanizaciones diferentes, sino porque, de un lado, la población de los barrios La Trinidad, La Creu y la Avenida de Vincle no está especialmente necesitada de una nueva oficina de farmacia, al poder acceder a las oficinas ya existentes con la facilidad suficiente que proporcionan pasos de peatones situados justamente a la altura de tales Barrios; y, de otro, porque habría que descontar la población del barrio El Bonny al estar separado de los otros propuestos por la Autopista A-7. Y estas concretas circunstancias no se reflejan en las sentencias propuestas como término de comparación, en las que, por el contrario se atiende, en un caso a la insuficiencia del acceso peatonal y a la excesiva distancia que se constituye en "incomodidad que determina ya la homogeneidad del núcleo".

Las razones expuestas justifican el rechazo de todos los motivos de casación y la consecuente desestimación del recurso, con imposición legal de las costas a la parte recurrente. Si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 2.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de los recurridos, sin perjuicio de que éste pueda reclamar de la su cliente la cantidad que resulte procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,