STS, 7 de Febrero de 2001

PonenteALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ, JOSE MARIA
ECLIES:TS:2001:776
Número de Recurso4860/1995
ProcedimientoCONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil uno.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, compuesta por los Magistrados expresados al margen, el Recurso de Casación promovido por Beatriz Ruano Casanova, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Don Blas , Don Marcelino y Doña Julia , contra la Sentencia dictada con fecha 8 de Marzo de 1995, por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, siendo la parte recurrida la Generalidad Valenciana y Don José Luis Pinto Marabotto, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Doña Edurne .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia el día 8 de marzo de 1995 dictó Sentencia, en el Recurso nº 2300/95, en cuya parte dispositiva establecía: "Estimar el Recurso Contencioso- Administrativo interpuesto por DOÑA Edurne contra la decisión adoptada el día 15 de noviembre de 1990 por el Colegio Oficial de Farmacéuticos en la Provincia de Valencia, ratificada parcialmente en alzada el 5 de octubre de 1992 por el Sr. Conseller de Sanidad y Consumo, que no accedió a la apertura de una nueva oficina de farmacia solicitada por ésta (27 de febrero de 1990) en la Localidad de Torrevieja por el cauce del sistema general previsto en el art. 3.1 del R.D. 909/1978".

SEGUNDO

Una vez corregido el error material sufrido en la redacción del fallo, por Auto de 29 de marzo de 1995, sustituyendo la expresión "en la localidad de Torrevieja", por la de "en la localidad de Santa Pola", la representación procesal de D. Blas , D.Marcelino y Dª Julia , en escrito de 31 de marzo de 1995, procedió a anunciar la interposición del oportuno Recurso de Casación, el cual se tuvo por preparado por Providencia de 10 de abril de 1995, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días.

TERCERO

En escrito de 20 de junio de 1995, la representación procesal de los recurrentes procedió a formalizar el Recurso al amparo de los apartados 3º y 4º del art. 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, interesando la estimación del Recurso y tras la revocación de la Sentencia de instancia y que se declare que no ha lugar a la apertura de la farmacia solicitada por Dª Edurne en el Municipio de Santa Pola, con ratificación de las resoluciones recurridas.

CUARTO

En escrito de 31 de marzo de 1997, la representación procesal de Dª Edurne mostró su oposición al Recurso interesando la ratificación de la Sentencia. No constando que el representante de la Generalidad Valenciana, personado en escrito de 10 de noviembre de 1995, formulara escrito, en el traslado conferido por la providencia de 14 de enero de 1997.

QUINTO

En escrito de 11 de abril de 1997 la representación de D. Blas , D. Marcelino y Dª Julia puso en conocimiento de la Sala copia de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 14 de octubre de 1996.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala de 6 de octubre de dos mil, se señaló para votación y fallo de presente Recurso el día 31 de enero de dos mil uno.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia de instancia, en el fundamento de derecho segundo procede a contestar la pretensión anulatoria de los actores, derivadas de deficiencias en la tramitación del expediente de apertura, relativas a la falta de publicidad de la solicitud formulada el 27 de febrero de 1990 por Dª Edurne y la falta de audiencia de los farmacéuticos con oficina abierta en Santa Pola. Para la Sentencia de instancia tal requisito se cumplimentó con la publicación el 2 de mayo de 1990 mediante la inserción en el tablón de anuncios de la Corporación de la incoación del expediente, advirtiendo del número de farmacias y de la población de derecho de Santa Pola, concediendo un término de quince días a los efectos de admisión de solicitudes.

Razona que los hoy actores no han sufrido una pérdida efectiva y real de sus derechos, pues el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante les dió el oportuno traslado para que pudieran formular alegaciones en relación con la solicitud de apertura, lo que les permitió personarse en el expediente y formular alegaciones.

También razona la Sentencia que si bien a la petición formulada por Dª Edurne , de 27 de febrero de 1990, se debió acumular la propuesta el 6 de abril de 1990 por D. Héctor , al ser esta de fecha anterior al momento en que se anunció en el tablón del Colegio la existencia de tal solicitud, pues la publicación se realizó el 2 de mayo de 1990, por lo que la decisión del Colegio de desglosar de este expediente dicha última petición no resulta adecuada. Sin embargo, ésta incorrección no se considera invalidante al poder debatirse en este litigio, de forma plena, si D. Héctor ostenta un derecho preferente sobre la Sra. Edurne para abrir una nueva oficina de farmacia en Santa Pola, de conformidad con el orden de preferencias establecido en el art. 4.5 del Real Decreto 709/78.

SEGUNDO

Después de considerar, en base a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, la legalidad de computar, también en las solicitudes de apertura de farmacia formuladas al amparo del art. 3.1 del RD 909/78, a la población de hecho, precisa que según Certificado del Secretario General del Ayuntamiento de 7 de marzo de 1990, según el Padrón Municipal de habitantes de 1 de enero de 1989, la población de derecho es de 14.244 y que existe una población de hecho de unos 20.000 habitantes aproximadamente.

Sobre estas premisas y de la práctica de una diligencia para mejor proveer, acordada el 23 de diciembre de 1994, encaminada a conocer el número de habitantes de hecho durante el año 1989, incluyendo dentro de este cómputo la población estacional o flotante, todo ello en base a la existencia de informes contradictorios en el expediente, la Sala después de analizar los informes existentes, bajo los distintos criterios que han sido objeto de estudio, se inclina, en aplicación de los principios hermenéuticos "pro apertura" y "libertad de empresa", por la estimación del Recurso, dando relevancia preferente a la apertura de una nueva oficina de farmacia, sobre los intereses económicos de los farmacéuticos ya establecidos.

TERCERO

La representación procesal de los recurrentes articula su impugnación de la sentencia en base a tres motivos, el primero al amparo del art. 95.1.3º, y los restantes al amparo del nº 4º del mismo precepto de la Ley de la jurisdicción.

Primero

Se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia.

Para los recurrentes, si bien en el proceso compareció como codemandado D. Héctor , quien formuló escrito interesando la revocación de las resoluciones recurridas al efecto de considerarle como interesado en el expediente y dado su mejor derecho a otorgarle la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia por el régimen general en el municipio de Santa Pola, la Sentencia de instancia, por el contrario, tras admitir en el fundamento de derecho tercero, la irregularidad de su exclusión del expediente y la posibilidad de debatir en este litigio su solicitud, no vuelve a hacer sobre la cuestión ningún pronunciamiento, sin decidir si el Sr. Héctor ostentaba o no un derecho preferente sobre la Sra. Edurne para abrir una nueva farmacia en Santa Pola. De ello se deduce que se deja incontestada una cuestión planteada por la propia Sentencia.

La autorización a la Sra. Edurne se concede por el régimen general del art. 3.1 del RD 909/78, sin quedar condicionada, en su caso, a lo que en definitiva se resuelva en el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Sr. Héctor ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Recurso nº 2048/93). Ello, a su juicio, implica el riesgo de conceder dos oficinas de farmacia por el mismo concepto, esto es, el art. 3.1 del Real Decreto 909/78.

Discrepa, igualmente, de la afirmación efectuada en el fundamento de derecho primero de la Sentencia, cuando sostiene que eran seis las farmacias únicamente existentes, sin hacer referencia a lo alegado por los actores sobre la apertura de dos nuevas oficinas de farmacia el 27 de junio de 1991 y el 14 de junio de 1992, al amparo del art. 3.1.b del Real Decreto 909/78, cuyos titulares formularon sus solicitudes con anterioridad a la formulada por Dª Edurne el 27 de enero de 1990.

De todo ello se deduce la incorrecta motivación de la Sentencia, por incongruencia, al amparo de los arts. 24.1 de la Constitución, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 43 y 80 de la Ley de la Jurisdicción.

Segundo

Denuncia la infracción del art. 3.3 del R.D. 909/78, en cuanto que la apertura de una oficina de farmacia por el art. 3.1.b), dado su carácter excepcional, anula la posibilidad derivada del incremento de la cifra de habitantes.

En este caso, con anterioridad a la solicitud de la Sra. Edurne , formulada el 27 de enero de 1990, se han solicitado dos nuevas farmacias al amparo del art. 3.1.b) para el mismo municipio, las cuales fueron autorizadas y abiertas al público (folios 149 a 154 del expediente), por lo que existían ocho oficinas de farmacia, para una población, según el Padrón Municipal de 14.725 habitantes. Estas dos solicitudes prioritarias anulaban, según el art. 3.3 del Real Decreto, las posteriores derivadas del incremento de habitantes que debía de alcanzar, como mínimo, 36.000 habitantes .

A todo ello debe añadirse, razonan los actores, la existencia de otra solicitud de apertura de farmacia, al amparo del art. 3.1., formulada por Dª Gloria , hoy en vía jurisdiccional bajo el Recurso nº 1926/91, sobre el que todavía no ha recaído sentencia. Dicha petición se formuló el 14 de agosto de 1989, por tanto, con anterioridad a la de la Sra. Edurne de 27 de febrero de 1990, circunstancia que no ha sido tenida en cuenta por la sentencia de instancia. Dicha circunstancia fue expuesta por los actores en el Recurso Contencioso, sin obtener respuesta de la sentencia que se impugna.

Tercero

Respecto de la valoración de la prueba, en los términos descritos en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la Sentencia de instancia, no se llega a constatar de forma fehaciente y rigurosa la veraz realidad material existente en el municipio de Santa Pola. Con ello, dicho pronunciamiento conculca la regla prevista en el art. 3.1 del R. D. 909/78, respecto a la existencia de 4000 habitantes por farmacia. Sobre la base de las 6 farmacias ya existentes, más las dos autorizadas al amparo del art. 3.1.b) del R. D. 909/78, sería necesario, para una nueva farmacia la existencia de 36.000 habitantes de promedio mensual a lo largo del año.

Sobre estas premisas, se recuerda que, incluso admitiendo el cómputo de la población flotante, es necesario que ésta resulte acreditada de forma fehaciente y no de meras conjeturas, resultándose una presunción "iuris tantum" a favor de la cifra ofrecida por el Padrón Municipal, todo ello con cita de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, Sentencias de 29 de mayo de 1990, 12 de junio de 1990, 18 de marzo de 1991 y 17 de junio de 1991.

La propia Sentencia reconoce que no se puede determinar con exactitud el número de habitantes, en base a los informes contradictorios, lo que, sin pedir la revisión de la prueba practicada en instancia, supone una infracción del citado art. 3.1, como se desprende de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1994. No siendo suficiente la aplicación del principio "pro apertura" y "pro libertatis", como ha reconocido la Jurisprudencia.

CUARTO

La representación procesal de DOÑA Edurne , en escrito de 31 de marzo de 1997, se opuso al Recurso en base a las siguientes razones: Respecto del primer motivo, entiende que la infracción de las normas de la Sentencia denunciada por los actores ha de justificar que se ha producido indefensión, cosa que no ha ocurrido, no habiendo, por otra parte, dado cumplimiento a lo previsto en el art. 95.2 de la Ley de la Jurisdicción.

Considera que la Sentencia es plenamente congruente con lo pedido, tal y como se manifiesta en su parte dispositiva, resolviendo todas las cuestiones planteadas.

Por otra parte, los hoy recurrentes, en la instancia no plantearon que se reconociera el mejor derecho del Sr. Héctor sino, simplemente, se pedía la ratificación de las resoluciones administrativas que denegaban la apertura de la oficina de farmacia.

Prueba de ello es que, a pesar de no hacerse referencia en el Fallo a la petición del Sr. Héctor , en el trámite de ejecución provisional de la Sentencia, ésta se denegó por estar condicionada por el Recurso nº 2048/1993 que se seguía en otra Sección de la misma Sala de lo Contencioso Administrativo a instancia Don. Héctor , solicitud que también fue concedida, otorgándose la apertura de las dos oficinas de farmacia que se invocaban por separado. De ello se deduce, a juicio de la recurrida, que se tuvieron en cuenta los méritos del entonces codemandado.

Los Magistrados de las dos Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, a la vista de las pruebas practicadas, llegan al convencimiento de que las dos farmacias son necesarias para atender a la población real del Municipio de Santa Pola, por lo que no puede admitirse la afirmación de los recurrentes de que se ha producido una situación antijurídica. Al contrario, se han garantizado los derechos de las partes, al ser dos Salas las que, ante una misma realidad, han llegado a idéntica conclusión. De todo ello deduce la necesaria desestimación del motivo.

Por lo que se refiere a la afirmación de la Sentencia, también tachada de incongruente, de la existencia de seis farmacias en Santa Pola, eran las que estaban realmente abiertas al tiempo de la solicitud, cinco en el caso urbano y otra en el paraje denominado "Playa Lissa".

Además de denunciar la irregular distribución de las farmacias existentes en el casco urbano, afirma que las dos nuevas farmacias, abiertas durante la tramitación del expediente se encuentran, una a ocho kilómetros del casco urbano (folio 139) y la otra a más de un kilómetro del mismo, habiendo sido recurridas, también, en Casación. Por otra parte, en 1993 se cerró una de las farmacias existentes en el casco urbano por defunción de la titular. De las dos Sentencias citadas, una de ellas referida al Sr. Héctor , se acredita que en el Municipio de Santa Pola había y hay una población suficiente para autorizar hasta diez oficinas de farmacia.

Respecto a la infracción del art. 3.3 del R.D. 909/78, también denunciada por los recurrentes, recuerda que las dos farmacias abiertas por el procedimiento establecido en el art. 3.1.b), se encuentran alejadas del casco urbano ; una, a ocho kilómetros del Municipio de Santa Pola, tan distante que ni siquiera se la incluido en el turno de guardia de las farmacias del Municipio, y la otra, situada a un kilómetro y medio y con una sola vía de acceso, por ello, como ya se hizo en la instancia, no pueden alegarse como excusa para permitir la apertura de la farmacia solicitada. Además dichas farmacias han sido recurridas en Casación, silenciándose también que en el año 1993 se produjo el cierre de una oficina de farmacia, por lo que en el término había siete y no ocho farmacias.

Entiende que, como se acreditó en las dos Secciones de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en su Recurso y en el interpuesto por el Sr. Héctor , en la población de Santa Pola había y hay población de hecho para autorizar hasta diez oficinas de farmacia, por lo que no procede acceder al motivo de Casación deducido.

Por lo que se refiere a la alegación efectuada respecto de la solicitud de apertura de una oficina de farmacia en Santa Pola, por el régimen general y que efectuó Dª Gloria , en fecha anterior a las concedidas, es de destacar que en el Recurso Contencioso Administrativo no se hizo alusión a la misma y, por otra parte, la citada señora no ha sido parte en el mismo, por lo que entiende que los recurrentes no están legitimados para alegar e invocar ahora lo que silenciaron en el Recurso Contencioso Administrativo, pues si allí no lo alegaron mal podía tenerlo en cuenta la Sala. Por otra parte dicha solicitud hoy día ya se ha resuelto y se ha concedido a Dª Gloria permiso de apertura en la localidad de Santa Pola, y ello resulta lógico pues en la localidad de Santa Pola se daban los requisitos legales de número de habitantes reales, para que se autorizaran las aperturas de las nuevas oficinas de farmacias solicitadas, tal y como se ha acreditado en el expediente (folios 9, 10, 17, 18, 88, 89, 96 y 138), al existir más de seiscientos mil habitantes de población real que distribuidos durante todo el año supone una media de más de cincuenta mil habitantes cada mes. Por ello sobre una media legal de 4.000 habitantes por farmacia procedía y procede de forma clara y evidente la solicitud de apertura de la recurrida, pues podían existir, como ahora existen, con la de la recurrida, la del Sr. Héctor y la de Dña. Gloria , en el término de Santa Pola, atendida la población real, diez farmacias abiertas al público.

Así, existen incorporados al expediente certificados del Ayuntamiento en los que se hace constar literalmente: "... que según los antecedentes obrantes en esta Secretaria de mi cargo, y en el expediente respectivo a la rectificación del Padrón Municipal de Habitantes, referido al 1 de enero de 1989, consta que la población de derecho de este municipio es de 14.244 habitantes./ Asimismo certifico: Que durante la época comprendida entre los meses de Octubre a Mayo, existe una población de hecho de unos 20.000 habitantes aproximadamente. Que de la información practicada al efecto durante la temporada estival existe una población flotante de unos 120.000 habitantes de media mensual". Estos datos (obrantes a los folios 13 a 18 del expediente) deberán considerarse objetivos y veraces.

Por último, la infracción denunciada de las normas del Ordenamiento y de la Jurisprudencia, sobre la premisa de que la Sala resolvió sin probar, de forma clara, la población real del municipio de Santa Pola, también debe ser rechazada, pues, además de la prueba documental aportada, la sentencia deja constancia de que llega a la conclusión de que debe resolverse a favor de la petición de apertura de una nueva oficina de farmacia pretendida por la Sra. Edurne de conformidad con los criterios hermenéuticos que rigen en esta sede favorables a la apertura de nuevas oficinas de farmacia para satisfacer, del modo más adecuado, el servicio farmacéutico exigido por los ciudadanos.

Manifiesta que la parte hoy recurrida ha desarrollado a lo largo del proceso una abundante actividad probatoria ofreciendo la oportuna documentación pública del Ayuntamiento de Santa Pola (folios 80, 88, 96 y 138) en los que se hace constar el número de viviendas existentes en Santa Pola. La Sala con éste y los demás documentos aportados tuvo perfecto conocimiento de la realidad existente en el Municipio de Santa Pola. De ello se deduce que la convicción de la Sala estaba fundada en multitud de documentos objetivos y no en simples conjeturas.

Respecto de las Sentencias invocadas de contrario, en concreto, la de 22 de junio de 1994, entiende que no son aplicables al supuesto de hecho aquí debatido, pues en dicho caso, ni el propio Ayuntamiento pudo certificar la población de hecho, que dice obtener de meros informes orales, lo que es distinto a lo aquí discutido. También discrepa de como entienden los recurrentes la aplicación de los principios "pro apertura" y "favor libertatis". Concluye interesando la inadmisibilidad o, subsidiariamente, la desestimación del Recurso, ratificando la Sentencia de instancia.

QUINTO

Debe examinar la Sala, en primer término, el motivo fundado en el art. 95.1.3. de la Ley de la Jurisdicción, según el cual, los recurrentes denuncian la incongruencia de la Sentencia al amparo de los arts. 24.1 de la Constitución, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues a su juicio, se ha producido una situación de indefensión respecto de la solicitud formulada por otro farmacéutico, el Sr. Héctor , quien formuló su solicitud (folio 26 del expediente) el 6 de abril de 1990, personándose, posteriormente en el Recurso Contencioso Administrativo el 9 de marzo de 1993 y formulando su contestación a la demanda el 29 de junio de 1994.

Dicho esto, no obstante, con independencia del carácter de la omisión denunciada, lo cierto es que la Sentencia de instancia aquí recurrida fue notificada al Procurador del Sr. Héctor , quién ni la recurrió ni ha comparecido en este proceso. A ello debe añadirse, como razona la recurrida, que, el citado Sr. Héctor , a su vez y de forma autónoma, además de comparecer en este proceso, interpuso otro Recurso Contencioso Administrativo, el 2048/93, el cual fue estimado por otra Sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Comunidad Valenciana, cuya Sentencia le autorizó la apertura de farmacia solicitada, afirmándose en la misma, como luego se verá, que en atención al número de habitantes, en el Municipio de Santa Pola pueden instalarse hasta diez farmacias.

Partiendo de estas premisas, no puede admitirse el quebrantamiento de las normas reguladoras de la Sentencia, por lo que a los intereses del Sr. Héctor respecta, quien ha interpuesto otro Recurso independiente ante la denegación de su solicitud por el Colegio, obteniendo la tutela y el reconocimiento de su derecho en el Recurso 2048/93, además de no haber formulado aquí su protesta, ni interpuesto Recurso denunciando su indefensión. De ello se deduce, por lo que a este procedimiento respecta, una vez formuladas sus alegaciones en la instancia, la Sentencia, al reconocer la pretensión de Dª. Edurne , implícitamente las ha rechazado.

SEXTO

El examen de los otros dos motivos formulados por los recurrentes, al amparo del art. 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, deducidos al amparo de los apartados 3º y 1º, respectivamente, del art. 3 del Real Decreto 909/78, requiere, para su mejor comprensión, realizar ciertas precisiones que se derivan de los hechos probados, tal y como se deducen de la Sentencia de instancia, y también de los propios escritos de las partes aquí personadas.

Para resolver la petición de la Sra. Edurne , aquí recurrida, ha de partirse de la existencia, en el Municipio de Santa Pola, no de seis farmacias, sino de cinco, ya que una de ellas se cerró en 1993 por defunción de su titular. A ellas deben añadirse las dos farmacias abiertas el 27 de junio de 1991 y 14 de junio de 1992, por el régimen establecido en el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, las cuales se encuentran a 8 y 1, 5 kilómetros del casco urbano (folio 139 del expediente).

A estas siete farmacias ya abiertas han de considerarse las solicitudes tramitadas y resueltas de otros farmacéuticos que han seguido procedimientos diferentes al de la aquí recurrida, pero casi coincidentes en el tiempo.

La solicitud del Sr. Héctor sustanciada, tras su inicial denegación, en el Recurso 2048/93 y concedida en Sentencia de otra Sección de la Sala de lo Contencioso de Valencia de 14 de octubre de 1996 y, actualmente, también recurrida en Casación.

Como dato de interés, sobre el que luego ha de volver la Sala, en los fundamentos de esta Sentencia se llega, respecto del número de habitantes del Municipio de Santa Pola, a las mismas conclusiones que alcanza la Sentencia aquí recurrida, afirmándose que en el citado Municipio, en atención al número de habitantes, resulta posible la autorización de apertura de diez oficinas de farmacia.

Por último, ha de considerarse, también, la solicitud de Dª Gloria , cuya petición se formuló el 14 de agosto de 1989 -esto es con anterioridad a la de la Sra. Edurne , que la formuló el 27 de febrero de 1990 -, y que, ante la inicial denegación del Colegio, dió lugar al Recurso 1926/91, habiendo obtenido, al día de hoy, resolución judicial favorable a su solicitud.

SEPTIMO

Sobre estas premisas, que son las que establecen los propios recurrentes en sus alegaciones, debe valorarse, ahora, si la Sentencia de instancia, al autorizar la apertura de la oficina de farmacia de la Sra. Edurne , esto es la décima farmacia en el Municipio de Santa Pola, ha incurrido en infracción del Ordenamiento Jurídico y, en concreto, del art. 3.1 y 3 del Real Decreto 909/78.

Como dato de especial relevancia que conocen las partes y que aquí no puede ser ignorado, tanto en la Sentencia aquí recurrida, como en la Sentencia de 14 de octubre de 19996 (Recurso nº 2048/93, interpuesto por el Sr. Héctor ), llegan a la conclusión en sus fundamentos de que en el Municipio de Santa Pola y en atención al número de habitantes puede autorizarse la apertura de diez oficinas de farmacia, lo que implica la existencia, al menos de 40.000 habitantes.

La Sentencia de instancia aquí recurrida realiza, a juicio de esta Sala un diligente esfuerzo por conocer el número real de habitantes, existiendo en el expediente y en las actuaciones una abundante prueba en la que de forma pormenorizada, mes por mes, se indica la población flotante que ha de unirse a la efectivamente censada y que, al 1 de enero de 1989, según Certificado del Secretario del Ayuntamiento (folio 9 del expediente) llega a 14.244 habitantes.

A dicha población de derecho debe añadirse la existencia de una población de hecho de 20.000 habitantes durante los meses de octubre a mayo, y de 120.000 habitantes durante los meses de junio a septiembre (folios 9, 10, 13, 17, 18, 88, 89, 96 y 138 del expediente).

Todo ello, al aproximarse, en cómputo anual el número de habitantes a los 600.000, dividido entre 12 meses, permite pensar, razonablemente, en que se sobrepasan los 40.000 habitantes en el Municipio de Santa Pola.

OCTAVO

A esta situación circunstancial objetivamente acreditada debe unirse, como con acierto hace la Sentencia de instancia, la aplicación del principio "pro apertura", el cual, con fundamento en los arts. 38 y 43 de la Constitución, debe operar con plenitud de eficacia en situaciones como la presente.

Este criterio jurisprudencial, reiteradamente explicado por esta Sala se recuerda, entre las más recientes, en las Sentencias de 29 de septiembre de 1999, 12 julio de 2000 y 19 de julio de 2000, precisándose que: "[... tales principios, se encuentran vigentes y han de utilizarse como criterios interpretativos en los casos dudosos a efectos del otorgamiento de autorización de apertura de farmacia. Pero tales principios no pueden entrar en aplicación en aquellos otros casos en los que no se cumplen los requisitos que establece el Decreto regulador 909/78, de 14 de abril, pues son cuestiones distintas llevar a cabo una interpretación flexible, conforme a los referidos principios y pronunciarse en sentido favorable al otorgamiento de la autorización de apertura de modo tal que se incumplan los requisitos reglamentarios".

Por todo ello, procede desestimar el presente Recurso, previa la declaración de la conformidad de la Sentencia recurrida con el Ordenamiento Jurídico, imponiéndose, por imperativos del art. 102.3 de la Ley de la Jurisdicción, las costas a los recurrentes.

FALLAMOS

Que desestimando el Recurso de Casación interpuesto por la Procuradora Doña Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de DON Blas , DON Marcelino y DOÑA Julia , contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 8 de marzo de 1995, Recurso nº 2300/93, debemos declarar y declaramos su conformidad con el Ordenamiento Jurídico, imponiéndose las costas a los recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretaria, certifico.-

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