STS, 16 de Octubre de 2001
| ECLI | ES:TS:2001:7938 |
| Procedimiento | D. ANTONIO MARTI GARCIA |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 2271/96, interpuesto por D. Víctor , que actúa representado por el Procurador Dª. Beatriz Ruano Casanova, contra la sentencia de 22 de enero de 1.996, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso administrativo 2125/92, en el que se impugnaba la resolución de 25 de septiembre de 1.992, del Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior de 23 de octubre de 1.991, que a su vez había denegado el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Tarragona, de 22 de noviembre de 1.990, que acuerda desestimar las solicitudes formuladas por D. Víctor , por Dª. Juana y por Dª. Soledad , y en su consecuencia, denegar la autorización de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Salou, al amparo del artículo 3.1. (Régimen General) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril.
Siendo partes recurridas Dª. Consuelo , D. Eugenio y Dª. Marina , que actúan representados por el Procurador D. Isacio Calleja García y la Generalidad de Cataluña que actúa representada por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar.
D. Víctor por escrito de 1 de febrero de 1.993, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejero de Sanidad y Seguridad Social de fecha 25 de septiembre de 1.992, por la que se desestima el recurso de reposición planteado por el recurrente contra Resolución de dicho Departamento de 23 de octubre de 1.991, denegatoria de solicitud de instalación de oficina de farmacia en Salou, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 22 de enero de 1.996, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la parte recurrente Don Víctor , contra las Resoluciones impugnadas, arriba expresadas, por ser ajustadas a Derecho. Sin formular condena en costas".
Una vez notificada la citada sentencia, por escrito de 8 de abril de 1.996, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 7 de julio de 1.998, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se case y anule la sentencia recurrida y se conceda autorización a D. Víctor , para la apertura de nueva oficina de farmacia en Salou (Tarragona), al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, en base a los siguientes motivos de casación: "MOTIVO PRIMERO DE CASACIÓN.- Por infracción de Ley y de la doctrina concordante, al amparo del art. 95.1.4º de la LJ: Por infracción del art. 3.1 del Real Decreto nº 909/78, de 14 de Abril, infringido por el concepto de violación por inaplicación, ya que no se ha tenido en cuenta por la sentencia recurrida, a efectos de cálculo del número de habitantes computable para el establecimiento de la nueva oficina de farmacia de Salou y, el criterio reiterado por el Tribunal Supremo que, con flexibilidad, admite la población real del municipio, aunque no esté censada. MOTIVO SEGUNDO DE CASACIÓN.- Por infracción de Ley de la doctrina concordante, a amparo del art. 95.1.4º de la LJ: Por infracción de los artículos 9.1, 9.3 y 103.1 de la Constitución Española, infringidos por el concepto de violación por inaplicación, y que el retraso y no aplicación por la Administración competente de las reglas que rigen la apertura de oficinas de farmacia, y la aplicación de normas dictadas con posterioridad, atenían contra el principio de legalidad establecido por la Constitución. MOTIVO TERCERO DE CASACIÓN. Por infracción de Ley de la doctrina concordante, a amparo del art. 95.1.4º de la LJ: Por infracción de los artículos 36, 38, 43 Y 53.3 de la Constitución Española, infringidos por el concepto de violación por inaplicación, ya que dichos preceptos, al proclamar la defensa de la salud de los ciudadanos, la libertad de mercados y el respeto a la libertad de las profesiones liberales, determina el carácter excepcional de las normas limitativas de la apertura de oficinas de farmacia, que solo se justifican en cuanto pueda con ellas abstenerse una mejor prestación de los servicios farmacéuticos en beneficio de los ciudadanos y de los intereses públicos."
Las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación, interesan su desestimación.
Por providencia de 18 de junio del año 2.001, se señalo para votación y fallo el día nueve de octubre del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
En las actuaciones sobre el escrito presentado por el Procurador D. Isacio Calleja García, en el que se refiere que la sentencia de esta Sala que aporta de 4 de octubre de 2.000, ha anulado los actos administrativos antecedente de esta litis, y que se ha autorizado una farmacia por lo que no cabe abrir otra; de igual forma Dª. Beatriz Ruano Casanova, ha aportado distintos escritos, relativos a la citada sentencia y a la actuación del Colegio de Tarragona, recaída en ejecución de la misma, alegando que no está conforme con ella y que ha presentado copia del recurso de alzada al efecto formulado, en razón dice, a que el Colegio ha otorgado la farmacia a Dª. Soledad .
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas, que en síntesis declaraban que no había habitantes suficientes para la apertura de la nueva oficina de farmacia en Salou, valorando en su Fundamento de Derecho: "No se cuestiona que la población de derecho a 1 de enero de 1.990 era de 7.958 habitantes. En cuanto a la población flotante, en la Resolución impugnada se dice que no llega a los 24.000 habitantes para que, sumados a la población de derecho, alcancen la cifra mínima de 32.000 habitantes (mínimo que las partes aceptan). En su escrito de contestación, la Administración demandada reitera el cómputo impugnado, el cual resulta de multiplicar por cuatro el número total de viviendas de Salou, y añadirle el resultado de multiplicar por dos el número total de habitantes de hotel, y el de multiplicar por tres el número de plazas, de camping; cómputo de arroja un resultado global de 109.328 habitantes, cifra a la que la Administración aplica el índice ocupacional de Salou del año 1.990, que es de: 60 por ciento para junio, 70 por ciento para julio, 100 por cien para agosto y 50 por cien para septiembre; de cuya aplicación resulta una media mensual de 30.815 habitantes/mes para 1.990, cifra inferior al mínimo de 32.000 habitantes requerido".
En el primer motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 3.1. del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y de la jurisprudencia que lo desarrolla, alegando en síntesis, que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta para el cómputo de habitantes el criterio reiterado del Tribunal Supremo, que admite con flexibilidad la población real del municipio aunque no esté censada, citando al efecto la sentencia de 23 de febrero de 1.994, que recoge doctrina anterior, y que computa, promediándola, la población estacional o de hecho durante los meses de junio a septiembre, para un supuesto similar, y que, la sentencia recurrida ha aplicado el criterio restrictivo sobre el cómputo de población que establece la Ley de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, Ley 31/91 de 13 de diciembre, que entró en vigor con posterioridad a la fecha de la petición de apertura de farmacia, -si bien este extremo lo desarrolla con mayor amplitud en el segundo motivo de casación-, y concluyendo que de acuerdo con los datos obrantes, y aplicando el criterio de cómputo de población del Tribunal Supremo, estaría acreditada una población superior a los 32.000 habitantes, aparte de que si se admitiera el cómputo de población de la sentencia recurrida y de la Administración, y se aplicara el criterio de aproximación que admite la Sala Especial de Revisión, en sentencia de 24 de febrero de 1.990, y acepta la sentencia, citada de 23 de febrero de 1.994, se llegaría también a la misma conclusión ya que faltaban solo 1.185 habitantes para completar los 32.000, e incluso se pudieron completar en el año 1.990, dado el incremento que reflejan los datos manejados en el proceso, y procede acoger tal motivo de casación, porque es cierto que el Tribunal Supremo, en doctrina reiterada, sentencias de 2 de julio, 9 de julio, 16 y 20 de julio de 2.001, ha declarado que para el cómputo de la población a los efectos del servicio farmacéutico, se ha de tener en cuenta no solo la población censada sino también la estacional o de hecho, incluyendo en la misma tanto los habitantes realmente existentes en verano como en los fines de semana y fiestas de Navidad y Semana Santa y de otro también el Tribunal Supremo ha declarado, sentencias de 27 de diciembre de 1.991, 23 de septiembre de 1.992, 10 de marzo de 1.994 y 3 de julio de 2000, que las circunstancias y habitantes a tener en cuenta son los existentes en el momento de la petición de apertura de farmacia y por ello la normas que son de aplicación son las vigentes en el momento de tal solicitud de apertura de farmacia, y si bien es cierto, que los propios datos ofrecidos por el recurrente y la documentación que en el proceso obra, aplicando los criterios que sobre el cómputo de población ha establecido el Tribunal Supremo, se podría ciertamente llegar, a estimar que existían los habitantes exigidos, sin embargo, y como quiera que esta Sala en sentencia de 4 de octubre de 2.000, al resolver el recurso de casación nº8287/94, ya declaró que en 1.990, existían los habitantes exigidos para la apertura de la octava farmacia en Salou, dado que estimó probados 31.978 habitantes, y además por esa razón ya anuló los acuerdos impugnados en el recurso contencioso administrativo 130/92, que son coincidentes con los aquí impugnados, esta Sala, por aplicación del principio de la unidad de doctrina, que exige fallos iguales para supuestos iguales, sin necesidad de valoración o cómputo alguno, ha de mantener lo ya declarado por esta Sala, respecto a la existencia de 32.000 habitantes en el municipio de Salou, en el año 1.990 y a la concurrencia por tanto de los presupuestos exigidos para la apertura de la octava oficina de farmacia en Salou.
La estimación del anterior motivo de casación, obliga conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver la cuestión en los términos en que aparece planteado el debate, y como los acuerdos impugnados denegaron la apertura de la nueva farmacia en Salou por la no existencia de los habitantes exigidos, es claro que una vez declarada la existencia de los habitantes suficientes para autorizar la farmacia solicitada para el municipio de Salou, procede anular tales acuerdos.
Ahora bien, como la recurrente, además de interesar se declare la existencia de los habitantes exigidos para la apertura de la octava oficina de farmacia en Salou, y que se anulen los acuerdos que a ello se oponían, también interesa se le reconozca el derecho a la apertura de la farmacia, corresponde analizar en ese particular. Y esta Sala no puede acceder a tal petición, al menos en los términos interesados, pues según muestran las actuaciones y los propios acuerdos impugnados, la Administración, tras acumular en un solo expediente las tres solicitudes habidas respecto a la apertura de la octava oficina de farmacia en Salou, terminó el expediente declarando que no existían los habitantes suficientes para tal apertura, y por ello, una vez que esta Sala aceptando y aplicando la doctrina anterior de esta misma Sala, ha declarado la existencia de los habitantes exigidos para que tenga lugar la apertura de la octava oficina de farmacia, lo procedente es declarar que la Administración continúe el expediente y otorgue la autorización para la apertura de la farmacia a quien corresponda de entre las solicitudes habidas y acumuladas.
Esta Sala y aunque se trate de cuestiones ajenas al presente recurso de casación, una vez, que por virtud de la estimación de un motivo de casación, se ha convertido en Tribunal de Instancia, no puede desconocer, la existencia de la Sentencia de 4 de octubre de 2000, más atrás citada, que en su fallo declaraba "debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo objeto de este procedimiento, anulando y dejando sin efecto los actos administrativos recurridos por no ser conformes a Derecho, autorizando la instalación de la oficina de farmacia solicitada por Doña Soledad , en el Municipio de Salou al amparo del régimen general de aperturas del articulo 3.1 del R.D. de 14 de abril de 1.978", y el hecho, según refieren las partes, en los escritos aportados de que la Administración, al amparo de tal sentencia haya otorgado la farmacia a la citada Dª Soledad , en resolución que se dice impugnada. Pues bien, a la vista de lo anterior, y en relación con la cuestión citada, si bien esta Sala no puede entrar en el análisis relativo al alcance y efectos del fallo de la sentencia de 4 de octubre de 2000, sí que ha de declarar que el fallo de la sentencia de 4 de octubre de 2000 y la actuación que en su caso haya tenido la Administración, a partir de tal sentencia, no puede afectar al derecho del aquí recurrente D. Víctor , a participar en el expediente y a obtener la farmacia en el caso de que fuese el que tuviese mejor derecho de los solicitantes, de forma que, si culminado el expediente, que en la presente sentencia se acuerda tramitar, D. Víctor resultara el solicitante de mejor derecho, se le habrá de autorizar la apertura de una nueva farmacia al amparo del artículo 3.1 del Real Decreto 909/78, incluso aunque ya estuviere abierta la de D. Soledad .
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar haber lugar al recurso de casación y en su virtud a casar y anular la sentencia recurrida, y a estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por D. Víctor , anulando los acuerdos del Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña de 23 de octubre de 1.991 y de 25 de septiembre de 1.992, y el del Colegio de Farmacéuticos de Tarragona de 22 de noviembre de 1.990, por no resultar ajustados a derecho, debiendo la Administración continuar el expediente sobre apertura de oficina de farmacia en el Municipio de Salou y conceder autorización para su apertura al amparo del artículo 3.1 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, a quien de entre los solicitantes en el expediente tuviese mejor derecho. Sin que haya lugar a expresa condena en costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos declarar haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Víctor , que actúa representado por el Procurador Dª. Beatriz Ruano Casanova, contra la sentencia de 22 de enero de 1.996, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso administrativo 2125/92, y en su consecuencia: PRIMERO.- Que debemos casar y anular la citada sentencia de 22 de enero de 1.996. SEGUNDO.- Que estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Víctor , contra los acuerdos del Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña de 23 de octubre de 1.991 y de 25 de septiembre de 1.992, y el del Colegio de Farmacéuticos de Tarragona de 22 de noviembre de 1.990,y los anulamos por no resultar conformes a Derecho. TERCERO.- Que la Administración continúe el trámite del expediente abierto para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Salou, en base al artículo 3.1. (Régimen General) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y conceda la autorización pertinente para la apertura de tal farmacia a quien tenga mejor derecho, de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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