STS, 24 de Enero de 2001

PonenteSOTO VAZQUEZ, RODOLFO
ECLIES:TS:2001:346
Número de Recurso2014/1995
ProcedimientoCONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución24 de Enero de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZD. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil uno.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Luz , representada por el Procurador Don Saturnino Estevez Rodríguez contra la Sentencia dictada con fecha 30 de diciembre de 1.994 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el recurso nº 1536/1992, sobre autorización de apertura de farmacia; siendo parte recurrida DOÑA María Inmaculada , representada por el Procurador Don Juan Luis Pérez-Mulet Suárez

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 30 de diciembre de 1.994 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por DOÑA María Inmaculada contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz de 28 de diciembre de 1.990 que otorgó a Doña Luz la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de San Roque y contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que desestimó la alzada (26 de junio de 1.991) y la que ratificó en reposición ésta última (19 de diciembre de 1.991). Anulamos dichos actos administrativos por contrarios al ordenamiento jurídico. Sin costas".

SEGUNDO

Mediante escrito de 9 de febrero de 1.995 por la representación procesal de Doña Luz , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de fecha 10 de febrero de 1.995, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 29 de marzo de 1.995 el escrito de interposición del recurso de casación contra la Sentencia recaída en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla, en el recurso 1.536/92, Subsección 1ª, la anule y declare plenamente ajustados a derecho los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz de 28 de diciembre de 1.990 y Resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 26 de junio de 1.991 y 19 de diciembre de 1.991, que han sido anulados por la Sentencia recurrida.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Juan Luis Pérez-Mulet Suárez en representación de Doña María Inmaculada .

CUARTO

Mediante Providencia de 26 de noviembre de 1.996 se admitió el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Luz y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Juan Luis Pérez-Mulet Suárez presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte, en su momento, sentencia, desestimando los Motivos de Casación alegados y declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto, con expresa imposición de costas a la recurrente.

QUINTO

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 17 de enero de 2.001, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Para la mejor inteligencia de las cuestiones planteadas en esta casación, conviene recordar las circunstancias siguientes:

  1. - En julio de 1.987 Doña María Inmaculada solicitó la apertura de una farmacia por el turno del artículo 3.1.b) en el municipio de San Roque, barriada de Pueblonuevo, diseñando como núcleo territorial de la misma una zona que abarcaba Puerto de Sotogrande, Pueblonuevo, Puerto Marina y Sotogrande propiamente dicho. En enero de 1.988 se solicitó por Doña Luz una oficina de farmacia, con amparo del mismo precepto legal, designando Sotogrande como lugar de establecimiento de la farmacia y haciendo coincidir los límites del núcleo propuesto con los de Doña María Inmaculada , con la única excepción de que el lindero Oeste se fijaba antes de cruzar la carretera 340 (Cádiz-Barcelona). De esta suerte, el núcleo de Doña Luz excluía el lugar el Pueblonuevo, situado al otro lado de dicha carretera, que por el contrario figuraba incluido en el designado por Doña María Inmaculada .

  2. - Se comunicó a Doña Luz que su solicitud quedaba en suspenso en tanto no se resolviesen otros expedientes relativos al mismo núcleo, de los cuales el nº 1.846/87 correspondía a la otra solicitante, actora en este procedimiento.

  3. - Denegada la petición de María Inmaculada , y firme en vía administrativa semejante resolución, se otorgó la farmacia solicitada por Luz en acuerdo de 28 de diciembre de 1.990, posteriormente confirmado por el Consejo General en 26 de junio de 1.991 y 19 de diciembre siguiente, que fue combatido mediante la demanda inicial de este procedimiento entablada por María Inmaculada , quien, a su vez, había impugnado judicialmente la denegación de su petición temporalmente prioritaria.

  4. - El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía estimó la segunda pretensión de María Inmaculada mediante sentencia de 16 de julio de 1.993 (ratificada en 28 de octubre de 1.999 por esta misma Sala). Por el contrario, en la resolución que es objeto de este recurso se anuló la concesión de farmacia otorgada a la ahora recurrente en casación (Luz ), afirmando en el tercero, cuarto y quinto de sus fundamentos jurídicos que este litigio había de considerarse zanjado definitivamente por la sentencia de 16 de julio de 1.993, desde el momento en que tratando ambas aspirantes de establecerse en el mismo núcleo farmacéutico, lo cierto era que, de acuerdo con la normativa vigente, tan solo una de ellas (la Sra. María Inmaculada , por razón de su prioridad temporal en la solicitud) podía obtener la autorización. Consecuentemente, se estimaba la demanda contenciosa y se anulaba el acuerdo adoptado en vía administrativa de concesión en favor de Luz .

SEGUNDO

El recurso de casación entablado por esta última, y que ahora es objeto de consideración, se basa en dos motivos con idéntico amparo en el nº 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción.

El primero de ellos alega la infracción del artículo 83 de la misma Ley, argumentando que el único fundamento jurídico material en que se apoya la demanda de María Inmaculada se refiere a la desviación de poder achacable al acuerdo anulado, siendo así que en absoluto resulta apreciable esta circunstancia, puesto que la desviación de poder exige el ejercicio de la potestad administrativa para obtener un fin distinto del que ha sido fijado por el ordenamiento jurídico, apartándose del interés público que debe regir las resoluciones de dicha potestad.

Esta Sala se ve obligada a recordar, una vez más, que los motivos del recurso de casación acogidos al nº 4º del artículo 95.1 han de referirse a las supuestas vulneraciones jurídicas achacables a la sentencia de instancia, denunciando de manera concreta las cometidas a través de los razonamientos jurídicos aplicados. En ningún caso puede esgrimirse como argumento casacional la infracción de una norma que no haya sido aplicada por el Tribunal de origen.

El motivo considerado no se ajusta a esa necesidad. La resolución impugnada para nada se refiere a la desviación de poder que, según la demandante Dª María Inmaculada , constituye la base de su pretensión anulatoria y aparece recogida en el artículo 83 de la Ley Jurisdiccional de 1.956. Ni explícita ni implícitamente se basa la sentencia estimatoria en la aplicación de dicho precepto, viniendo incluso la recurrente en casación a reconocer esta circunstancia al desarrollar el motivo que estamos estudiando, cuando reprocha a la sentencia del Tribunal de Sevilla no hacer mención alguna con respecto a la supuesta desviación de poder alegada, ni analizar en profundidad si concurre esta circunstancia en los acuerdos administrativos cuya nulidad se pretende. La conclusión con que se cierra este primer motivo (la sentencia recurrida está dando una nueva orientación a la técnica del control jurisdiccional de los actos administrativos imbuidos por el defecto de desviación de poder) no guarda relación en absoluto con los argumentos utilizados para estimar la demanda; argumentos que se concretan en la previa estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día por Doña María Inmaculada en solicitud de que se le autorizase a abrir una farmacia de núcleo en el lugar de Pueblonuevo, en la coincidencia del ámbito territorial de dicho núcleo con el propuesto por Doña Luz pese a la existencia de la carretera 340 Cádiz-Barcelona que discurre a través del mismo, y en el carácter preferente que ha de otorgarse a la petición de Doña María Inmaculada por haber solicitado la farmacia con anterioridad, habiendo quedado expresamente supeditada la solicitud de Dª Luz a la resolución del expediente previamente incoado.

Por las razones anteriormente expuestas, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo mantiene que la sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial emanada de esta Sala (en concreto, Sentencias de 21 de marzo de 1.983, 23 de junio de 1.986, 31 de marzo, 4 de julio y 19 de septiembre y 26 de octubre de 1.987, 18 de mayo y 22 de junio de 1.993, 15 de febrero de 1.994, entre otras) en cuanto al concepto de "núcleo de población" que ha de permitir el otorgamiento de la licencia de apertura de una farmacia al amparo del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78. Sostiene la recurrente en casación la existencia de dos zonas perfectamente diferenciadas por la carretera 340: una la constituida por Pueblonuevo -en la que se ha otorgado la farmacia a Dª María Inmaculada -, y otra Puerto de Sotogrande, Sotogrande propiamente dicho y Puerto Marina -en el cual se ha abierto la de Dª Luz -. La base de la argumentación antedicha es el obstáculo relevante que representa el cruce de la carretera que separa ambas circunscripciones, determinando así la existencia de dos núcleos perfectamente separados y que pueden y deben ser servidos por cada una de las farmacias de ambas contendientes.

Ha de recordarse que el recurso de casación no permite combatir las declaraciones fácticas efectuadas en la sentencia de instancia, salvo que se efectúe mediante la cita y demostración de la vulneración de las normas reguladoras de la apreciación de la prueba. La resolución de Sevilla de 30 de diciembre de 1.994 hace suyo y reproduce el pronunciamiento de 16 de julio de 1.993 -Sección Tercera de la misma Sala- en el que se adjudicó la farmacia situada en el lugar de Pueblonuevo a Doña María Inmaculada , y ese pronunciamiento concluye con la declaración de que toda la zona integrada por los lugares recogidos en el primero de los Fundamentos Jurídicos de esta misma Sentencia constituían un auténtico y unitario núcleo de población, sin que bastase para desvirtuar esa realidad la separación resultante de la carretera 340 desde el momento en que se halla dotada de un paso subterráneo; a lo cual se agrega la expresa manifestación de irrelevancia de que la ubicación física de la farmacia de dicha señora se hubiese situado a uno u otro lado de la misma. Consecuencia de todo ello es que no pueda sostenerse la de dos núcleos perfectamente diferenciados, ni impugnarse con éxito la sentencia del Tribunal Superior por esa razón.

La conclusión anterior no es óbice para que la Sala no pueda compartir el razonamiento de la sentencia de instancia, cuando en el segundo de sus Fundamentos Jurídicos dá por sentado que la coincidencia en la identidad del núcleo que tratan de servir la actora y la coadyuvante significa que solamente una de ellas puede verse beneficiada con el otorgamiento de la farmacia.

La aplicación del artículo 3.1.b) como medio de facilitar la asistencia al mayor número posible de usuarios, siempre que se reúnan las mínimas condiciones legales precisas para ello y atendiendo en casos dudosos a los principios "pro apertura" y de prevalencia del interés público sobre los particulares de los profesionales, ha permitido la creación de un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial que consiente la coexistencia de más de una farmacia en determinados núcleos de población constituidos con arreglo al precepto indicado admitiendo la existencia de uno o varios subnúcleos dentro del mismo, atendiendo a sus características y número de habitantes. Así se ha pronunciado reiteradamente este Tribunal bastando citar al efecto, entre las más significativas, las resoluciones de 30 de septiembre de 1.987, 3 de noviembre de 1.992 y 16 de marzo de 2.000.

En la primera de ellas se niega que sea obstáculo para la existencia de dos subnúcleos el que la línea de separación entre ambos no pueda fijarse con absoluta precisión. En la segunda se contemplaba precisamente el caso de un núcleo fraccionado por el trazado de una carretera y en el cual el promedio anual de población rebasaba el mínimo requerido para que pudiesen establecerse dos farmacias, según el régimen del artículo 3.1.b). Y en la tercera se niega abiertamente que la mera superposición parcial entre las dos fracciones de los respectivos subnúcleos sea motivo válido para denegar la apertura de la segunda farmacia, desde el momento en que la superposición sea condición previa para la segregación que supone la existencia de un subnúcleo.

La sentencia de instancia niega de modo indiferenciado y terminante que se pueda permitir la apertura de una nueva farmacia en un núcleo constituido según lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, y al hacerlo así es evidente que contradice la doctrina jurisprudencial de este Tribunal que lo admite de modo expreso siempre y cuando concurran las circunstancias que permitan apreciar la existencia de uno o más subnúcleos dentro de la misma zona. Por ello, procede la casación de la sentencia recurrida con base en el segundo motivo.

CUARTO

Habiendo de examinar esta Sala la procedencia de la demanda de anulación de la licencia de apertura otorgada a Dª Luz desde la perspectiva del juzgador de primera instancia (artículo 102.1.3º de la Ley Jurisdiccional) y partiendo de los condicionamientos ya fijados en los Fundamentos Jurídicos anteriores, ha de concretar su decisión a la posibilidad o imposibilidad legal de coexistencia de ambas oficinas de farmacia, partiendo para ello de los siguientes postulados indiscutibles: 1) que el otorgamiento o denegación de las licencias de apertura de farmacia ha de verificarse con arreglo a los datos de que disponga el Tribunal que lo acordó en definitiva, referidos al momento concreto en que la solicitud de apertura tuvo lugar, 2) que es posible acordar la apertura de una segunda farmacia dentro de la zona acotada como núcleo a los efectos del artículo 3.1.b), siempre que las características geográficas y de población de este último permitan que cada una de dichas oficinas puedan atender a 2.000 residentes, de hecho o de derecho; 3) que la Sentencia de esta misma Sala de 28 de octubre de 1.999, cuya evidente notoriedad impone que sea tenida en cuenta a la hora de resolver, declara con autoridad de cosa juzgada que en el lugar de Pueblo Nuevo residían en el momento de la solicitud efectuada por Doña María Inmaculada 514 habitantes de derecho y 700 de hecho, 3.652 -entre residentes por ambos conceptos- en Sotogrande y 2.200 en Puerto Sotogrande, totalizando en conjunto más de 7.000 habitantes; 4) que ninguna alegación se ha efectuado que pueda poner en tela de juicio la existencia de una distancia superior a los 500 metros entre las farmacias otorgadas a Dª María Inmaculada y Dª Luz .

Atendidas estas circunstancias, así como que aún constituyendo un solo núcleo a los efectos del artículo 3.1.b) los lugares de Pueblo Nuevo, Sotogrande, Puerto de Sotogrande que -junto con Puerto Marina- integran la zona acotada, no solo representan un cupo de población que excede con mucho de la necesaria para dotarla del número de residentes preciso, sino que el núcleo por ellos representado se encuentra integrado por una serie de agrupaciones humanas geográficamente dispersas, susceptibles de encuadrarse dentro de dos subnúcleos perfectamente diferenciados a los efectos de la atención farmacéutica precisa, resulta de toda evidencia que la demanda de anulación de apertura de farmacia formulada por Dª María Inmaculada ha de ser desestimada por contravenir la reiterada Jurisprudencia de este Tribunal, de la que son muestra suficiente las Sentencias de 30 de septiembre de 1.987, 3 de noviembre de 1.992 y 16 de marzo de 2.000 anteriormente citadas.

QUINTO

No procede hacer expresa imposición de costas a tenor de los artículos 131 y 102.2 de la Ley de la Jurisdicción.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, exclusivamente por el segundo de sus motivos, anulando en consecuencia dicha resolución. Y que resolviendo sobre el recurso contencioso-administrativo entablado contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de 28 de diciembre de 1.990, posteriormente confirmado por el Consejo General, debemos desestimar y desestimamos dicho recurso contencioso por ser el acuerdo impugnado conforme a derecho. No se hace pronunciamiento expreso de las costas causadas en la instancia, ni tampoco en este trámite.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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