STS, 15 de Marzo de 2002

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla dictó sentencia el 28 de octubre de 1996, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso número 1161 de 1993, interpuesto por Dña. Inés , contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos adoptado en sesión celebrada los días 13 y 14 de octubre de 1993 y que denegó la autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia en Peñaflor, que debemos confirmar y confirmamos por ser conformes con el ordenamiento jurídico. Sin costas

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El tiempo transcurrido no ha modificado la realidad contemplada por la sentencia de 18 de octubre de 1991, confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de octubre de 1995.

La promulgación del Decreto-ley de 17 de junio de 1996 no puede permitir en este momento estimar la demanda, dado el principio de irretroactividad de las normas que consagra el artículo 2.3 del Código civil.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Inés se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero y único. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de la Base 16 de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944 y del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, así como de la jurisprudencia, especialmente contenida en las sentencias de 28 de septiembre de 1996, 4 de octubre de 1996 y 21 de octubre de 1996.

La sentencia no contempla el cambio de circunstancias, ya que la intensidad de tráfico en la carretera ha llegado a incrementarse en estos cinco años hasta incluso los 5000 vehículos diarios, frente a los 2441 vehículos que se refieren en aquella sentencia y se han incrementado también las viviendas y los habitantes existentes en el núcleo poblacional.

La sentencia, mediante la remisión efectuada, entiende que la carretera no es suficiente elemento diferenciador.

A partir de la sentencia de 28 de septiembre de 1996 el Tribunal Supremo ha cambiado el criterio jurisprudencial sobre el núcleo de población en zona urbana. La sentencia admite que ha de autorizarse una nueva farmacia en zona urbana cuando en el núcleo propuesto concurren los requisitos de homogeneidad, existencia de dos mil habitantes y distancia mínima de 500 metros, añadiendo que la homogeneidad del núcleo resultará cuando la nueva farmacia que se pretende abrir sirva mejor a los habitantes de este núcleo que las ya existentes.

La distancia de quinientos metros constituye en sí misma una incomodidad o dificultad apta para conferir homogeneidad al núcleo.

La propia sentencia recurrida reconoce expresa y claramente que la nueva farmacia serviría mejor a los habitantes del núcleo.

La única razón de la desestimación ha desaparecido en la más reciente jurisprudencia.

Cita la sentencia de 4 de octubre de 1996 sobre el carácter de una carretera como elemento que confiere homogeneidad al núcleo. En esta sentencia de enjuicia un supuesto casi idéntico al que nos ocupa.

Cita la sentencia de 21 de octubre de 1996.

Incluso atendiendo a la antigua doctrina jurisprudencial también habría de concederse la farmacia. Existen dos núcleos poblacionales claramente diferenciados entre sí. Aquel en el que el recurrente pretende instalar la nueva oficina presenta características urbanísticas y arquitectónicas que lo diferencian claramente del casco antiguo o tradicional de la localidad.

Recoge el informe emitido por arquitecto en fecha 20 de mayo de 1996, según el cual la carretera actúa como barrera entre los dos núcleos diferenciados existentes y la única zona de extensión se encuentra en la margen derecha.

Cita asimismo el certificado del Secretario de Ayuntamiento, según el cual la carretera supone una barrera.

El propio arquitecto del Ayuntamiento informa que la travesía divide el núcleo urbano en dos zonas.

La nueva farmacia pretende instalarse precisamente en la zona de expansión y crecimiento.

La carretera comarcal es una vía interprovincial que une las capitales de Córdoba y Sevilla y que soporta un intenso tráfico (de 2000 a 5000 vehículos por día, según el informe del Arquitecto Municipal)

El servicio farmacéutico es deficitario y existe la conveniencia de mejorarlo en beneficio de la totalidad de los vecinos del municipio, según se desprende del informe de la Alcaldía, unido al ramo de prueba.

El núcleo cuenta con más de dos mil habitantes, pues aparecen empadronadas, según la certificación del Secretario del Ayuntamiento, 1866 personas y realmente en el núcleo habitan de hecho más de dos mil personas, por lo que también se cumple el requisito numérico.

Así se dice en el informe de la Alcaldía, según el cual los habitantes superan de hecho las dos mil personas.

El Arquitecto comprobó en 1992 que existían ya 517 viviendas, por lo que la población debían ascender a 2068 habitantes. El Arquitecto observa que se continúa construyendo nuevas viviendas.

En certificación aclaratoria se expresa que no se ha computado doblemente ninguna vivienda y no se ha contabilizado ninguna ubicada en el otro margen de la carretera, ante las observaciones de la contestación a la demanda.

Las observaciones respecto a las distancias de las viviendas diseminadas en la zona no se han probado.

Cita la sentencia de 23 de febrero de 1995.

La concurrencia del requisito de la distancia mínima de 500 metros no ha sido cuestionada ni en vía administrativa ni en sede jurisdiccional.

Termina solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se dicte en su lugar otra más ajustada a Derecho por la que se estime la demanda, se anulen las resoluciones recurridas y se declare el derecho del recurrente a que se le otorgue autorización para apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo poblacional de la localidad de Peñaflor ubicado en la margen izquierda de la carretera comarcal 431 según se circula por ella en dirección a Córdoba.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La sentencia impugnada se remite a los fundamentos de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1995, que confirmó la anterior sentencia del Tribunal a quo (de donde procede la resolución recurrida).

En esta sentencia se dice que no se ha probado que la carretera comarcal 431 denominada en el callejero como avenida o calle tenga una densidad de tráfico de la que se infiera peligrosidad, dada la existencia de señales de circulación y paso de peatones.

En el recurso de casación no puede someterse a discusión la existencia o no de un núcleo de población cuando la Sala de instancia lo niega.

Se trata de una cuestión de hecho discutida en la instancia y resuelta por sentencia.

La sentencia recurrida claramente afirma que no se había conseguido acreditar la existencia del núcleo de población, por lo que era forzoso desestimar el recurso.

La parte recurrente reconoce que la desestimación se funda en una cuestión fáctica.

La recurrente pretende un nuevo examen de la prueba practicada remitiendo a la Sala al examen de distintos argumentos probatorios.

Cita diversas sentencias del Tribunal Supremo en relación con la necesidad de respetar en el recurso de casación los hechos probados en la sentencia impugnada.

La recurrente pretende convertir el recurso especial y extraordinario de casación en una segunda instancia sin respeto a la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de la Sala de Sevilla.

Mientras la resolución combatida sostiene que el núcleo propuesto no es tal núcleo, ya que no está separado del casco urbano de Peñaflor, los recurrentes sostienen lo contrario.

Es obligado declarar la inadmisibilidad del recurso.

Es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en diversas sentencias que cita, contraria a apreciar la existencia de núcleo en zonas donde existe continuidad del entramado urbano.

La recurrente considera suficiente para autorizar la farmacia que la zona delimitada vería mejorado el servicio farmacéutico. La jurisprudencia advierte que no puede aceptarse el criterio finalista mantenido de una forma lineal. Se requiere que la zona que se pretende mejorar pueda diferenciarse de alguna forma real del resto de la población. No basta la mera proximidad de la farmacia a la zona.

Termina solicitando que se confirme la sentencia impugnada por las razones de forma y fondo que sirven de fundamento al escrito.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Juan Antonio se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La lectura de la sentencia y de las que le sirven de antecedente demuestra que las normas citadas como infringidas han sido perfectamente interpretadas y aplicadas. En el caso enjuiciado no existen los requisitos que constituyen presupuestos esenciales para la farmacia solicitada conforme a la normativa aplicable.

La propia solicitante ha aportado una certificación del Ayuntamiento que acredita que la población existente es de 1 861 habitantes. De ese total sólo corresponden a Peñaflor 1 366; los restantes configuran otros lugares. La parte autora del escrito aportó certificaciones del Ayuntamiento sobre el número habitantes en la que se hace constar que uno de los lugares a que se refiere la población reseñada se sitúa a 2,5 kilómetros de distancia del núcleo de Peñaflor y el otro a cinco kilómetros del núcleo principal.

Según el artículo 3.1 del Real Decreto 909/1976 se computan solamente los habitantes correspondientes al núcleo donde se encuentre establecida la oficina de farmacia y los de aquellos otros núcleos que disten tres kilómetros como máximo. Los habitantes del núcleo diseminado se ubican en su mayoría en el sector correspondiente a la farmacia ya instalada.

Tampoco existe la separación del pretendido núcleo de población por accidente natural o artificial. La carretera no es más que una vía urbana formada por avenidas perfectamente transitable desde ambas aceras.

Las circunstancias que hay que tener en cuenta son las que existen en el momento de la solicitud. Por ello tienen relieve las afirmaciones de la sentencia sobre la identidad de situación con la resuelta en la anterior sentencia confirmada por el Tribunal Supremo. Las circunstancias, en efecto, no han cambiado. La sentencia del Tribunal Supremo afirma que no puede apreciarse la existencia de requisitos condicionantes de la apertura ni por la distancia ni por la dificultad de acceso a los residentes ni por la peligrosidad de circulación de la carretera ni por la densidad del tráfico. De algún modo la sentencia entiende que estamos ante un caso juzgado aunque no llegue a emplear esta expresión.

La doctrina jurisprudencial más reciente ha flexibilizando el concepto de núcleo contenido en la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, pero sigue manteniendo los requisitos de población y de homogeneidad en los núcleos urbanos de población que configura como un concepto esencialmente funcional.

La sentencia destaca la irretroactividad de las normas en relación con el invocado Decreto-ley de 17 de junio de 1996. En el motivo de casación no se menciona ni se considera infringido dicho Decreto-ley ni tampoco lo dispuesto en el artículo 2.3 del Código civil.

Ratifica las argumentaciones del Colegio de Farmacéuticos en sus resoluciones y ante el Tribunal de instancia.

La recurrente no ha señalado el lugar exacto en donde pretende ubicar la oficina de farmacia y uno de los requisitos es la existencia de una distancia mínima de 500 metros.

Termina solicitando que se desestime totalmente el recurso y se confirme en sentencia impugnada con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 6 de marzo de 2002, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Inés contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el 28 de octubre de 1996, por la que se desestima el recurso número 1161 de 1993, interpuesto contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos adoptado en sesión celebrada los días 13 y 14 de octubre de 1993, que denegó la autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia en Peñaflor como núcleo diferenciado de población.

En el motivo primero y único, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de la Base 16 de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944 y del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, así como de la jurisprudencia, se alega, en síntesis, que la sentencia, que se remite a otra anterior, no contempla el cambio de circunstancias producido, ya que la intensidad de tráfico en la carretera se ha incrementado en estos cinco años, a pesar de lo cual la sentencia, mediante la remisión efectuada, entiende que la carretera no es suficiente elemento diferenciador del núcleo. Por otra parte, el Tribunal Supremo ha cambiado el criterio jurisprudencial sobre el núcleo de población en zona urbana, admitiendo que basta que concurran los requisitos de homogeneidad, existencia de dos mil habitantes y distancia mínima de 500 metros, añadiendo que la homogeneidad del núcleo resultará cuando la nueva farmacia que se pretende abrir sirva mejor a los habitantes de este núcleo que las ya existentes, y que la distancia de quinientos metros constituye en sí misma una incomodidad o dificultad apta para conferir homogeneidad al núcleo.

El motivo debe ser desestimado.

La jurisprudencia declara que en el recurso de casación no puede solicitarse una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia. El recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia. Esto obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la incongruencia o la falta de motivación de la sentencia; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba -ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones-; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999).

La Sala de instancia, se remite a lo resuelto en la sentencia de 18 de octubre de 1991, confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de octubre de 1995.

Con ello se recogen implícitamente las afirmaciones de esta última sentencia, en la que se declara las que circunstancias que integran el concepto indeterminado en Derecho de núcleo de población no concurren «cuando en un término municipal como el de Peñaflor, de poco más de cuatro mil habitantes, existe ya una farmacia abierta que atiende el servicio de asistencia sanitaria farmacéutica de la población y que no se halla separada del lugar en que fuere a establecerse otra por una distancia que haga difícil el acceso de los residentes en el sector delimitado como "núcleo de población" dentro del casco urbano ni por ningún obstáculo natural o artificial, en particular por una vía de comunicación que lo haga peligroso por su circulación, no habiéndose probado que la carretera comarcal 431 denominada en el callejero municipal como avenida o calle tenga una densidad de tráfico del que racionalmente se infiera esa peligrosidad, pues la existencia de las señales de circulación, paso de peatones en su caso, éste, no implican una dificultad específica y fuera de lo normal y común que haga difícil la travesía de dicha vía municipal que contiene las preceptivas señales de tráfico; no siendo indicativo al respecto el que en 1989 se hubiese producido tres accidentes mortales sin explicitar su causa, ni la intensidad en el tráfico que estimada en más de dos mil cuatrocientos vehículos al día no representa el que incida un obstáculo que separe el sector del casco urbano de Peñaflor delimitado por el recurrente que le confiera la condición de "núcleo de población" a efectos del artículo 3.1 b) del Decreto 14 abril 1978 sin que los residentes en lugares alejados del casco urbano de Peñaflor "La Vereda", "Vegas de Almunara" y otros en lugares diseminados y distantes del centro de población por sí solos con una población de setenta y tres mil trescientas cincuenta y seis y noventa y nueve residentes respectivamente, puedan conceptuarse como "núcleos de población" lo que por otra parte no ha pretendido el recurrente».

Finalmente, la sentencia impugnada declara expresamente que el tiempo transcurrido no ha modificado la realidad contemplada en dichas resoluciones y que la existencia de travesía y el intenso tráfico ya fueron valoradas en las sentencias precedentes.

La parte recurrente no impugna esta conclusión probatoria por ninguno de los cauces hábiles para hacerlo en casación. Se limita, en esencia, en el terreno de los hechos, a afirmar que la sentencia no contempla el cambio de circunstancias producido, ya que la intensidad de tráfico en la carretera se ha incrementado sustancialmente en estos cinco años convirtiendo la carretera en suficiente elemento diferenciador.

La certeza de esta afirmación no podría ser contrastada por esta Sala sin un examen conjunto de la prueba practicada en la instancia, sustituyendo el criterio de la sentencia recurrida en la valoración efectuada, lo cual excedería notoriamente el ámbito de las potestades de casación que le corresponden.

La motivación de la sentencia es sumamente escueta, pues no argumenta con detenimiento las razones por las cuales declara probado que no se ha producido dicho cambio de circunstancias. Este posible defecto pudo haberse combatido, y no lo ha sido, por la vía del artículo 95.1.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa aplicable a este proceso por razones temporales, en el caso de que se estimase que comporta un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia en lo que se refiere a la exigencia de una congrua motivación (sentencia de 2 de abril de 2001, en que se estima el recurso de casación por quebrantamiento de las formas del juicio en un supuesto similar).

Sin embargo, el posible defecto de motivación no demuestra por sí mismo que el resultado de la valoración efectuada sea arbitraria o inverosímil, pues la afirmación de la Sala de instancia revela que es el producto de su convicción resultante del examen de los elementos probatorios obrantes en las actuaciones en relación con las características de la carretera que se aduce como elemento que confiere homogeneidad al núcleo propuesto.

Partiendo de estas premisas de hecho, no se advierte que la Sala de instancia, al remitirse a los precedentes que cita, y visto su contenido, haya infringido la jurisprudencia sobre el concepto de núcleo de población diferenciado a efectos de autorización de una nueva oficina de farmacia, que puede resumirse así:

1. Para la existencia de un núcleo de población en el casco urbano, a los efectos del servicio farmacéutico, es precisa la existencia de un elemento delimitador, que puede ser un accidente natural, una zona sin urbanizar, una carretera o cualquier otra circunstancia, siempre que ello obligue a los usuarios del servicio a superar una dificultad, penosidad o peligrosidad superior a la normal. Lo trascendente no es el obstáculo o accidente por sí solo, sino su importancia para los usuarios del servicio.

2. Debe evitarse que, al amparo de una interpretación desmedida del artículo 3.1 b), pueda obtenerse la apertura de farmacias dentro del casco urbano de las poblaciones acudiendo a crear un supuesto núcleo diferenciado de manera totalmente artificial. Así ocurre cuando el núcleo propuesto no está dotado de una auténtica sustantividad e independencia frente al resto de la población urbana, bien por un accidente natural, bien por una distancia desmesurada, bien por un obstáculo artificial o por una vía de tránsito cuyo cruce hubiese de representar un peligro o incomodidad cierta para los usuarios (v. gr., sentencia de 24 de mayo de 2000).

3. La sustantividad e independencia que ha de caracterizar la existencia de una demarcación territorial que constituya la base física del mismo, puede considerarse que concurre aun cuando medie una cierta distancia entre las distintas agrupaciones que lo integran, siempre que funcionalmente constituyan un conjunto de moradas, intercomunicadas entre sí y habitadas por 2000 residentes al menos, que experimenten una notable mejoría con la atención sanitaria que pueda suponer la existencia de la farmacia que ha de instalarse. No es obstáculo a ello que los lugares cuya agrupación constituya el núcleo se encuentren ubicados en distintos términos municipales, siempre que no hubiesen sido computados con anterioridad para constituir otro núcleo farmacéutico (sentencias, entre otras, de 27 de enero de 1994, 4 de abril de 1997, 7 de abril de 1998, 13 de mayo de 1998, 17 de junio de 1998 y 12 de mayo de 1999).

4. El hecho de que la existencia de una farmacia favorezca a todos los residentes de un sector determinado de población no es en sí suficiente para estimar cumplidos los requisitos a los que el ordenamiento subordina la autorización de una nueva oficina. Esta Sala ha declarado en doctrina consolidada (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero y 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001) que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43) encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. Los principios pro apertura y favor libertatis (presunción a favor de la libertad) se han de aplicar para completar el régimen establecido por el citado Real Decreto 909/1978, para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido.

Como puede observarse, la sentencia impugnada considera, en último término -por la vía de la remisión efectuada-, que la inexistencia de núcleo diferenciado se funda en que no se ha probado que la carretera comarcal 431 denominada en el callejero municipal como avenida o calle tenga una densidad de tráfico de la que racionalmente se infiera la peligrosidad de cruzarla, pues la existencia de señales de circulación y paso de peatones excluyen una dificultad específica y fuera de lo normal y común que haga difícil la travesía de dicha vía municipal.

No se advierte que esta interpretación se halle en contradicción con la doctrina jurisprudencial a que acaba de hacerse referencia.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,