STS, 30 de Enero de 2006

PonenteMARIANO BAENA DEL ALCAZAR
ECLIES:TS:2006:693
Número de Recurso78/2003
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución30 de Enero de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZORODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil seis.

Visto el recurso de casación en interes de la ley interpuesto por la Junta de Andalucía contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 7 de julio de 2003 , relativa a apertura de oficina de farmacia, habiendo comparecido la Junta de Andalucía y no habiendo comparecido sin embargo Dª. Lucía, que había sido emplazada en debida forma.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 7 de julio de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada se dictó Sentencia , por la que se estimaba el recurso de apelación interpuesto por Dª. Lucía contra Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo numero 1 de los de Almería de 29 de enero de 2003 , relativa a autorización de apertura de oficina de farmacia.

SEGUNDO

Notificada la Sentencia de 7 de julio de 2003 en debida forma, por la Junta de Andalucía, mediante escrito de 7 de noviembre de 2003, se interpuso recurso de casación en interes de la Ley.

Comparece ante la Sala el Abogado del Estado, en la representación que le es propia. No ha comparecido sin embargo Dª. Lucía, que había sido emplazada en debida forma.

TERCERO

En 9 de junio de 2005 se ordenó la remisión de los autos al Ministerio Fiscal para la emisión en el plazo de diez días del preceptivo dictamen, lo que fue cumplimentado en tiempo y forma.

Conclusa la tramitación del presente recurso de casación en interés de la ley, señalose el día 24 de enero de 2006 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión debatida en este caso versa sobre interpretación de la legislación vigente respecto a apertura de oficinas de farmacia. En 26 de marzo de 2001, por una determinada Licenciada en Farmacia, se presentó ante la Delegación provincial de la Consejeria de Salud de la Comunidad Autónoma de Andalucía solicitud de autorización de apertura de oficina de farmacia en la localidad de Vera (Almería). No habiendo obtenido resolución expresa y entendiendo desestimada la solicitud, interpuso recurso de alzada ante la Dirección General competente de la Consejeria de Salud de la Comunidad Autónoma, que fue expresamente desestimado por resolución de 27 de febrero de 2002.

Ante estas resoluciones la interesada recurrió a la vía judicial e interpuso recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso competente. Dicho Juzgado resolvió el recurso mediante Sentencia de 29 de enero de 2003 , que se dictó con un fallo de carácter desestimatorio y por la que se confirmó la adecuación a derecho de la resolución administrativa impugnada, por entender que no concurrían en el caso de autos los requisitos de población que establece el articulo 2.3 de la vigente Ley 16/1997, de 25 de abril .

Contra esta Sentencia la farmacéutica solicitante interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia.

SEGUNDO

Dicho Tribunal estimó el recurso interpuesto. En sus Fundamentos de Derecho se hacen pronunciamientos sobre tres cuestiones principales, si bien interesa solo una de ellas a efectos de resolver el presente recurso de casación en interes de la ley.

La primera cuestión se refiere a cómo debe entenderse la ratio de población de 2.800 habitantes por farmacia que fija el articulo 2.3 de la Ley 16/1997 , ya que la recurrente disentía de la llevada a cabo por el Juzgado. Según el precepto mencionado, una vez superada la ratio que acaba de citarse, podrá autorizarse la apertura de una oficina de farmacia por fracción superior a dos mil habitantes. La Comunidad Autónoma considera que la interpretación correcta es que, partiendo del numero de farmacias instaladas en una unidad de planificación, cada una de ellas presta servicio a 2.800 habitantes, y si considerada la cifra de población hay un resto o fracción de dos mil habitantes o superior, puede autorizarse la apertura de una nueva farmacia. Por el contrario la apelante sostenía que, a partir de 2.800 habitantes que corresponderían a la primera farmacia instalada, puede abrirse una farmacia más cada dos mil habitantes.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia en sus Fundamentos de Derecho confirma la interpretación mantenida por la Administración de la Comunidad Autónoma, pues según entiende es la que mejor se ajusta no solo al tenor literal de la Ley sino también a su espiritu. Se considera que la finalidad de la Ley es satisfacer la lógica demanda de ampliación de servicios, flexibilizar la apertura de farmacias, y garantizar la asistencia farmacéutica a toda la población.

La segunda cuestión abordada, que es la que interesa a efectos de este recurso de casación en interes de la ley, consiste en que toda vez que el articulo 2.2 de la Ley 16/1997 dispone que la planificación farmacéutica se establecerá teniendo en cuenta la densidad demográfica, las características geográficas, y la dispersión de la población, la recurrente sostiene que para el calculo del numero de habitantes ha de tenerse en cuenta no solo la población censada sino también la flotante. Por el contrario el Juzgado de lo Contencioso Administrativo se atuvo en su Sentencia a la dicción literal del articulo 2.5 de la Ley , a tenor del cual el cómputo de habitantes se efectúa con base en el Padrón municipal, sin perjuicio de que por las Comunidad Autónomas puedan establecerse elementos correctores, que en este caso no han sido aprobados por la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Respecto a esta decisiva cuestión el Tribunal a quo acoge la tesis de la apelante, solicitante de la autorización de apertura de oficina de farmacia. Pues se entiende que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene admitiendo a estos efectos el computo de la población flotante vacacional siempre que esté suficientemente acreditada. Según el Tribunal a quo esta jurisprudencia conserva su virtualidad, puesto que los principios que la inspiraron son los mismos que inspiran la vigente Ley 16/1997 . En uno y otro caso se trata de garantizar la prestación del servicio de manera efectiva a toda la población. A ello se añade que, de lo contrario, se estaría condicionando la prestación efectiva de un servicio publico sanitario tan esencial como el farmacéutico a la mayor o menor diligencia de las Comunidades Autónomas en la aprobación de elementos correctores.

De acuerdo con ésta fundamentación se hace el calculo de población de los municipios de la unidad de planificación farmacéutica, incluyendo la población flotante, y se llega a la conclusión de que a la vista de la cifra de población obtenida puede abrirse en la zona una nueva farmacia, por lo que se estima el recurso de apelación interpuesto.

Así se hace tras pronunciarse sobre la tercera cuestión planteada, es decir, sobre si en el numero de farmacias instaladas en la zona debe computarse una abierta en ejecución de Sentencia de un Juzgado de lo Contencioso Administrativo, pero cuya apertura fue declarada no conforme a derecho por el Tribunal Superior de Justicia.

Con estos Fundamentos de Derecho se estima el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO

Contra esta Sentencia interpone recurso de casación en interes de la ley la Comunidad Autónoma vencida en juicio, es decir, la Junta de Andalucía, al amparo del articulo 100 de la Ley de la Jurisdicción . En el proceso ha comparecido como recurrida la farmacéutica que obtuvo Sentencia favorable en la instancia, si bien en virtud de Auto de esta Sala de 7 de abril de 2005 se le tuvo por apartada del recurso por no haber designado procurador. En la tramitación del proceso se ha oído al Abogado del Estado y se ha recabado informe del Ministerio Fiscal.

La Comunidad Autónoma recurrente argumenta solo respecto a la declaración de la Sentencia impugnada en el sentido de que, al aplicar la nueva normativa sobre la materia que se contiene en la Ley 16/1997, de 25 de abril , a efectos del computo de la población que debe existir en una zona para que proceda autorizar la apertura de una nueva farmacia, no solo ha de partirse de los datos del Padrón municipal, sino también de los relativos a la población flotante estacional o vacacional siempre que estén debidamente acreditados. Ello hasta tanto que la Comunidad Autónoma de que se trate haya hecho uso de su potestad de introducir elementos correctores.

Según se alega tal declaración implica entender que las Comunidades Autónomas son titulares al efecto de una simple habilitación legal, y en definitiva significa mantener el criterio jurisprudencial anterior que se estableció encontrandose en vigor una legislación diferente. Se desconoce así el principio de seguridad jurídica que salvaguarda el articulo 2.5 de la citada Ley 16/1997, de 25 de abril , el cual otorga potestad a las Comunidades Autónomas para que introduzcan elementos correctores en función de las circunstancias concretas y mediante las normas procedentes. De ello se deduce, siempre según la Comunidad Autónoma recurrente, que la Sentencia impugnada es errónea, sin que se haga ningún razonamiento para demostrar que es además gravemente dañosa.

En todo caso se solicita de esta Sala que declaremos la doctrina legal siguiente: "En virtud de lo dispuesto en el articulo 2.5 in fine de la Ley 16/1997, de 25 de abril , de Regulación de los servicios de las Oficinas de Farmacia, el cómputo de habitantes se efectuará solo en atención al Padrón Municipal vigente, no atendiendo a ningún elemento corrector, salvo a aquellos que debidamente hayan sido introducidos por las Comunidades Autónomas a través de sus respectivas normas".

Por su parte el Abogado del Estado manifiesta en su informe que según entiende la pretensión procesal es correcta por suponer la más adecuada interpretación, tanto literal como sistemática, del articulo 2.5 de la Ley 16/1997 . Finalmente el Ministerio Fiscal considera que la doctrina de la Sentencia recurrida es gravemente dañosa para el interes publico, y por tanto también se pronuncia, como el Abogado del Estado, en el sentido de que debe estimarse el recurso y declararse doctrina legal en los términos en que se solicita.

Ahora bien, a efectos de la resolución del recurso hemos de comenzar saliendo al paso de la afirmación de la Comunidad Autónoma según la cual, a tenor de la Sentencia recurrida, las Comunidades serian al respecto titulares de una simple habilitación legal. No es esto lo que se desprende de nuestro criterio jurisprudencial, como lo muestra la Sentencia de esta Sala y Sección de 10 de junio de 2004 dictada en un supuesto en el que la Comunidad Autónoma correspondiente había legislado sobre la materia, lo que desde luego hizo validamente ejerciendo la potestad que le venia atribuida por la Ley. Según se desprende de dicha Sentencia, una vez regulada la materia por las Comunidades, en modo alguno pueden aplicarse al computo de población a efectos de apertura de farmacias elementos correctores de los datos del Padrón Municipal distintos de los establecidos por aquellas Comunidades.

Pero lo cierto es que los Fundamentos de Derecho y el fallo de la Sentencia recurrida se dictan resolviendo un litigio en el que la situación era diferente. El dato fundamental era que la Comunidad Autónoma no había ejercido su potestad de introducir elementos correctores de los datos del Padrón, cuando era obvio que ello hubiera sido necesario para que se atendiera debidamente el servicio publico farmacéutico al menos en municipios turísticos (como eran los de autos), en los que hay a veces una extrema desigualdad entre la población habitual y la estacional o vacacional. La declaración de la Sentencia no puede entenderse en el sentido de negar o disminuir la potestad de las Comunidades Autónomas. Se trataba de pronunciarse sobre los criterios a aplicar en la situación transitoria, ya prolongada, hasta tanto ejerciera sus potestades la Junta de Andalucía, y en esta situación se declaró por la Sentencia que debía aplicarse el criterio jurisprudencial anterior.

Para que fuera posible estimar el recurso contra esta Sentencia, según el articulo 100.1, in fine, la Ley Jurisdiccional hubiera debido demostrarse que su doctrina es gravemente dañosa y errónea. En cuanto al carácter gravemente dañoso la Comunidad Autónoma recurrente no lo demuestra, y aunque el Ministerio Fiscal lo afirma no lo razona en debida forma. Respecto al carácter erróneo, no parece que pueda mantenerse que lo sea una doctrina que se dicta procurando el mejor servicio publico farmacéutico. Eventualmente la Sentencia hubiera sido dañosa y errónea si disminuyera o negara las potestades de las Comunidades Autónomas, pero como ya hemos dicho no es éste el caso, habiendose tratando más bien de resolver en una situación transitoria que se venia prolongando a causa de la inactividad de la Administración.

No apreciamos por tanto el carácter erróneo y gravemente dañoso de la Sentencia impugnada, por lo que no ha lugar a declarar la doctrina legal que se solicita y procede desestimar el recurso interpuesto.

CUARTO

No debemos realizar pronunciamiento sobre las costas al haberse declarado apartada del recurso a la parte recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

FALLAMOS

Que no ha lugar a declarar la doctrina legal que se solicita, por lo que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación en interes de la Ley; sin expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.

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