STS, 14 de Enero de 2003
| Ponente | Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2003:62 |
| Número de Recurso | 6623/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 6623/98, interpuesto por la Comunidad Foral de Navarra, que actúa representado por el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, contra la sentencia de 5 de mayo de 1998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 629/94, en el que se impugnaba, el acuerdo del Gobierno de Navarra de 21 de marzo de 1994, que confirmaba el anterior de 1 de julio de 1993, del Director General de Salud que había denegado la apertura de nueva oficina de farmacia en Tudela.
Siendo parte recurrida, D. Jesus Miguel , que actúa representado por el Procurador Dª. Consuelo Rodríguez Chacón.
Por escrito de 8 de junio de 1994, D. Jesus Miguel , interpuso recurso contencioso administrativo, contra el acuerdo del Gobierno de Navarra de 21 de marzo de 1994, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 5 de mayo de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Estimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jesus Miguel , frente a los acuerdos ya identificados en el encabezamiento de esta resolución, acuerdos que anulamos por su disconformidad al Ordenamiento Jurídico y declaramos el derecho que asiste al actor a instalar nueva oficina de farmacia en el núcleo delimitado y configurado en los planos oficiales obrantes en autos con respecto al resto de los requisitos y exigencias que la normativa vigente impone en la materia. No se aprecian méritos que justifiquen la expresa imposición de las costas causadas, al no contemplarse la temeridad ni mala fe exigibles para decidir en otro sentido, de conformidad con lo dispuesto en el art. 11 LRLCA"
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 22 de mayo de 1998, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 29 de mayo de 1998, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se estime el recurso se revoque la sentencia recurrida y se declare conforme a derecho la resolución impugnada que denegaba la apertura de farmacia en Tudela, en base a los siguientes motivos de casación:"Al amparo del artículo 95.1 nº 4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se denuncia: PRIMERO.- Hay infracción del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, puesto que no concurre el requisito de existencia de núcleo de población. SEGUNDO.- Esta Administración Foral alega infracción de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, aplicable al supuesto que nos ocupa".
Por providencia de 21 de octubre de 2002, se señaló para votación y fallo el día siete de enero del año dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución impugnada reconociendo al tiempo el derecho a la apertura de la oficina de farmacia solicitada en Tudela, valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:" SEGUNDO.- Los elementos a examinar a la luz de la nueva interpretación jurisprudencial del Tribunal Supremo, como luego veremos, son los siguientes :Núcleo de población. Número adecuado de habitantes en el mismo. Distancia mínima de 500 mts para la (s) farmacia (s) más próxima (s). Mejora del servicio. TERCERO.- Con todo lo anterior creemos que el tema relativo a "núcleo de población y su incidencia en la generalidad de los casos es mínima, bastando la delimitación de una toma urbana que se vea mejorada con el servicio. CUARTO.- En cuanto al número de habitantes, cierto es que ha habido un baile de números en este aspecto también polémico por cuanto parece que la introducción en la inicial certificación del Secretario determinados portales de la C/Caritat que no se encontraban configurados dentro del núcleo; problema chiquito por cuanto se nos certifica, excluyendo tales portales y atendiendo a la población referida al "núcleo' ' en el ejercicio 1991 el número de habitantes era de 2.013, sin que se nos haya indicado el descenso posterior de población. cuestión que, por otro lado y tras esta prueba no se discute. QUINTO.- En cuanto a la distancia a las farmacias más próximas, se achaca el que el solicitante no indique su ubicación; ni debe hacerlo entones; basta conque se permita el mínimo de 500 mts art. 3.2. del Decreto citado y esa distancia puede darse y rebasar los 600 mts prácticamente, con lo que el problema también queda mas que menguado y anulado. SEXTO.- Mejora del Servicio. Comenzar en este apartado por lo dicho anteriormente en el fundamento de derecho A) de esta resolución al comentar, o mejor dicho reproducir el fundamento de derecho tercero de nuestra sentencia de 5 de febrero 1.998. (R.C. 128194) precisamente referido también a Tudela. Con ello nos bastaría para zanjar este asunto, pero como la parte actora practica una interesante prueba pericial para intentarnos convencer de que no hay mejora de servicio en esa zona con la instalación de la nueva oficina, vamos a realizar un breve repaso al asunto. 1º Se preocupa en señalar las distancias existentes entre las dos farmacias mas próximas a la lítigiosa señaladas como A) y B) distancias medidas con recorridos alternativos y que no llegan ni con mucho a los 500 mts. se anda entre doscientos y pico y trescientos y pico metros pero eso sí, y ¡ojo al dato!, porque esta distancia no es como requiere el art. 3.2 del R.D. 90911978, de farmacia a farmacia sino al límite del "núcleo" o zona a instalar la oficina, lo cual es inocuo pues la nueva oficina puede estar perfectamente a 600 mts. de la mas próxima. 2º Seguidamente lanzan unas coordenadas consiguiendo unos espacios delimitados por semicírculos con un radio de 500 mts y cuyos centros se encuentran en las denominadas farmacias "A" y "B", coordenadas que, como no, abarcan en estos semicírculos gran parte de la zona a instalar la oficina litigíosa, de donde, tras otras explicaciones que nos vamos a ahorrar, llegan a la conclusión que: el vecindario de la zona está suficiente o mejor atendido por las antiguas farmacias, que la mayor parte de la población de esa zona queda comprendida en sus coordenadas, que la distancia a recorrer puede ser mejor hasta la nueva farmacia que hasta las antiguas y que, por ende, colofón y conclusión no hay mejora de servicio. Mas todo ello no se ajusta a la auténtica realidad objetiva, aunque en ciertos matices aparezca, tras un habilidoso planteamiento, que ese servicio no se mejora verdades a medias y esto lo decimos por las siguientes y breves consideraciones: a) En primer lugar porque el ciudadano es libre de acudir a la farmacia que estime oportuno, y por tanto, razones de cercanía no son siempre de estricto uso apodíctico e inexorable, dándose, en todo caso a ese ciudadano la oportunidad de poder elegir el servicio, bastante menguado hasta ahora, pues conocemos y vivimos en la realidad social. b) Porque en la línea o límite máximo de sus coordenadas 500 mts es donde puede instalarse la nueva farmacia, y es allí mismo, en su casa donde los ciudadanos tienen el dispensario, sin tener que desplazarse a otras zonas. c) Porque precisamente en ese limite y solo en las manzanas 7 y 8 de distrito 3º, sección 5ª se cuentan 1084 censados "certificado oficial del secretario del Ayuntamiento de Tudela-, es decir la mayor parte de la población que va a tener la nueva farmacia debajo de su casa. d) Y, por finalizar, podríamos dar una multiplicidad mayor de razones, pero zanjamos el tema insistiendo en lo dicho inicialmente a este propósito, añadiendo ahora las previsiones de urgencia, imperiosa necesidad "Guardias en festivos, etc. Que todos hemos tenido que padecer y es de lo que se trata de huir o evitar"
A pesar de que la parte recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, aduce dos motivos de casación, como quiera que existe conexión entre los mismos, en razón a que en ambos se analiza y valora la infracción del concepto de núcleo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 y de las precisiones que al respecto ha hecho el Tribunal Supremo, es procedente analizarlos conjuntamente, debiendo señalar que, en síntesis, la parte recurrente no acepta y cuestiona el concepto de núcleo definido por la sentencia recurrida, por estar en contradicción con la doctrina de esta Sala, sentencia en las sentencias de 24 de abril de 1994 y la de 6 de febrero de 1996, y también cuestiona el concepto de mejora en el servicio, que la sentencia recurrida valora y define en su Fundamento de Derecho Sexto, haciendo en fin, la parte recurrente, una referencia al principio de igualdad que garantiza el artículo 14 de la Constitución.
Y procede acoger tales motivos de casación, porque la sentencia recurrida, no es solo, que como refieren los recurrentes, esté en plena disconformidad con el concepto de núcleo que al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 ha definido esta Sala, sino que so pretexto de aplicar la doctrina que dice nueva y que dice ha dado un giro copernicano de 180 grados, luego incluso en sus valoraciones no aplica tal doctrina nueva.
A este respecto, en respuesta a las reiteradas manifestaciones de la Sala de Instancia en la sentencia recurrida, sobre los distintos cambios que dice habidos en la tesis del Tribunal Supremo, que dice generan sensación de desconfianza hacia la justicia y que en ocasiones los ha acatado por razones de seguridad, conviene recordar que esta Sala, -valorando los casos concretos y las alegaciones de las partes, y el hecho de que la norma vigente aplicable es el Real Decreto 909/78, al que los Tribunales se han de ajustar, una vez que ha sido declarado vigente y aplicable por el Tribunal Constitucional, y el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 8 de noviembre de 2000 y 9 de julio de 2002, - ha declarado, en doctrina reiterada, antigua y reciente, sentencias de 5 de enero de 1988, 29 de diciembre de 1988, 29 de junio de 1990, 21 de marzo de 1993 y 12 de noviembre de 2002, que para la apertura de nueva oficina de farmacia en el casco urbano, es precisa la existencia de algún elemento delimitador, que puede ser una carretera, un río, una vía de ferrocarril, una zona sin urbanizar, no siendo la trascendente el obstáculo o el accidente y sí el que el mismo comporte a los usuarios del servicio farmacéutico un plus de penosidad, peligrosidad o dificultad superior a la normal, y también ha estimado como tal elemento delimitador la distancia que los usuarios del servicio deban recorrer hasta la farmacia más próxima, sentencias de 6 de febrero de 1996, 23 de febrero de 1999, 8 de marzo de 2002 y 24 de octubre de 2002, habiéndose apreciado la existencia de tal dificultad cuando la distancia es como mínimo de 500 metros, respecto a todos los usuarios del servicio farmacéutico, en circunstancias normales, no cuando existen escaleras o pendientes apreciables, que se puede reducir esa exigencia de la distancia. Y también reiteradamente ha declarado esta Sala, que la aplicación de los principios constitucionales de libertad de empresa, libre competencia y la vigencia de la Ley del Medicamento, no permiten la modificación o alteración del régimen previsto en el Real Decreto 909/78, sin perjuicio de que permitan una aplicación flexible de sus exigencias de acuerdo con la circunstancias de cada caso, como se advierte de la doctrina más atrás expuesta y también el que en los casos limites y dudosos, se opte, tras la oportuna valoración, por la apertura de la farmacia que en tales supuestos limites o dudosos se encuentre. Y por último, esta Sala también ha establecido como principio para aplicar en la materia del servicio farmacéutico, el de la presunción de que la mayor proximidad genera mejor servicio, sentencias de 6 de mayo de 1988, 22 de febrero de 1994, 16 de enero de 1996, 23 de julio de 1999 y 20 de marzo de 2002.
Pues bien con tales presupuestos y a la vista sólo incluso de las sentencias que el recurrente cita, se aprecia claramente que la doctrina y valoraciones de la sentencia recurrida no aparecen conformes con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, cuando, entre otros, refiere -Fundamento de Derecho Tercero- que basta la delimitación de una zona urbana que se vea mejorada en el servicio, para la apertura de nueva oficina de farmacia. Pero es que además, si bien esa expresión genérica, de mejora en el servicio interpretada en el sentido de que todos los habitantes del núcleo, todos, no algunos, vean mejorado el servicio respecto a las otras farmacias, y que esa mejora en el servicio lo fuera por razón de la distancia o de la existencia de cualquier obstáculo o accidente- se podría aceptar y estimarla conforme a la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, lo que no se puede aceptar por ser contrario a la doctrina de esta Sala, es el concepto de mejora en el servicio, que después concreta en el Fundamento de Derecho Sexto, primero, porque acepta y tiene por suficiente el que la distancia de 500 metros sólo afecte a una parte de la población 1.084 habitantes, apartado c) del citado Fundamento, y de otra, porque no otorga trascendencia a la incidencia de la distancia, cuando refiere "que el ciudadano es libre de acudir a la farmacia que estime oportuno y por tanto razones de cercanía no son siempre de estricto uso apodíctico o inexorable, dándose en todo caso a ese ciudadano la oportunidad de poder elegir el servicio".
Sin olvidar en fin, que mientras en el Fundamento de Derecho Tercero parece aceptar la doctrina, que dice nueva del Tribunal Supremo, que valora la distancia de 500 metros y también la presunción de que la mayor proximidad supone mejor servicio, luego al aplicar el concepto de mejora en el servicio que define y concreta en el Fundamento Sexto, citado, ya se olvida y no aplica la presunción de que la mayor proximidad es presunción de mejor servicio, y computa habitantes que están a menos de 500 metros, de las farmacias ya instaladas. Debiéndose agregar a lo anterior, que las sentencias de esta Sala que han valorado la distancia de 500 metros a los efectos de determinar la existencia de núcleo de población en el casco urbano, exigen la existencia de tal distancia para todos y cada uno de los habitantes del núcleo en el que se pretenda instalar la nueva oficina de farmacia, sentencias de 17 de septiembre de 1991, 23 de abril de 1994, 6 de marzo de 2000, 24 de enero de 2001 y 22 de enero de 2002, y sin que se puedan computar los habitantes más cercanos a farmacias instaladas, sentencias de 17 de mayo de 1991, 27 de febrero de 1992, 20 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1997.
La estimación de los motivos de casación, obliga a esta Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver la cuestión en los términos en que la misma aparezca planteada.
Y a este respecto, como según los datos obrantes, certificación del Secretario sobre los habitantes y las parcelas, y el informe pericial, sobre las parcelas comprendidas en el núcleo, resulta que en el pretendido núcleo de población, existen 1.782 habitantes, como en buena medida el propio recurrente en la Instancia acepta en su escrito de conclusiones, es claro, que no se cumple la exigencia de los al menos dos mil habitantes que el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 exige, sin que se pueda aceptar, como el recurrente en la Instancia pretende, que ese número se vea incrementado en cifra suficiente con el número de habitantes no censados y el incremento posterior de la población, pues de una parte, conforme a reiterada doctrina de esta Sala se han de computar los habitantes existentes en el momento de petición de la farmacia y no los que puedan existir con posterioridad, sentencias de 15 de junio de 1993, 23 de febrero de 1994, y 28 de febrero de 1995, de otra, los habitantes no censados, se han de acreditar por datos objetivos, fiables y seguros, sentencias de 30 de enero de 1998, 20 de enero de 1998, 11 de octubre de 2000 y 14 de marzo de 2001.
Pero es que además, no había en el supuesto de autos posibilidad de efectuar el cálculo de habitantes del núcleo, ya que no se ha acreditado la existencia del núcleo, en los términos que lo exige la reiterada doctrina de esta Sala, como más atrás se ha expuesto.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar haber lugar al recurso de casación y a desestimar el recurso contencioso administrativo por aparecer ajustadas a derecho las resoluciones impugnadas. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.
Que estimando los motivos de casación, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Comunidad Foral de Navarra, que actúa representada por el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, contra la sentencia de 5 de mayo de 1.998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 629/94, y en su virtud: PRIMERO.- Casamos y anulamos la citada sentencia. SEGUNDO.- Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jesus Miguel , contra el acuerdo del Gobierno de Navarra de 21 de marzo de 1.994, por parecer el mismo ajustado a derecho. Sin que haya lugar expresa condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las causadas en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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STSJ Galicia , 28 de Octubre de 2004
...el año 1988, siendo en este punto de significar que conforme a la doctrina jurisprudencial, plasmada entre otras en sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2003 , se han de computar los habitantes existentes en el momento de la petición de la farmacia y no los que puedan existir co......