STS, 10 de Julio de 2006
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2006:4476 |
| Número de Recurso | 5188/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil seis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 5188/03, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Argos Linares en nombre y representación del Gobierno de Cantabria contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sección 1ª , en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm.182/02 en el que se impugnaba Resolución del Consejero de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria de 11 de diciembre de 2001 desestimatoria a su vez del recurso de alzada contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia de fecha 18 de junio de 2001. Ha sido parte recurrida doña Carmela representada por el Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas.
En el recurso contencioso administrativo núm. 182/02 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sección 1ª, se dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 2003 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por Dª Carmela, contra la Resolución de Consejero de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria de 11 de diciembre de 2.001 desestimatoria a su vez del Recurso de Alzada contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia de fecha 18 de junio de 2001, declarando la nulidad de la resolución combatida por ser contraria al ordenamiento jurídico y condenando a la Administración demandada a autorizar a la recurrente la apertura de la nueva oficina de farmacia solicitada, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del Gobierno de Cantabria se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 12 de septiembre de 2003, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.
La representación procesal de doña Carmela formalizó, con fecha 11 de abril de 2006, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la confirmación de la sentencia recurrida.
Por providencia de 8 de mayo de 2006, se señaló para votación y fallo el 5 de julio de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala
La representación procesal del Gobierno de Cantabria interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sección 1ª en fecha 6 de mayo de 2003 por la que estima el recurso contencioso-administrativo 182/2002 deducido por Dª Carmela, contra la Resolución de Consejero de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria de 11 de diciembre de 2.001 desestimatoria a su vez del Recurso de Alzada contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia de fecha 18 de junio de 2001, declarando la nulidad de la resolución combatida por ser contraria al ordenamiento jurídico y condenando a la Administración demandada a autorizar a la recurrente la apertura de la nueva oficina de farmacia solicitada.
Identifica la sentencia el acto administrativo en su PRIMER fundamento jurídico, mientras en el SEGUNDO hace referencia al alegato de la recurrente respecto a la obtención de la apertura de farmacia por silencio positivo respecto al que recuerda que la Sala no declaró la nulidad del art. 5 del Decreto autonómico 15/1998 que regulaba el silencio negativo.
En el TERCERO vuelve al tema del silencio regulado en el art. 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/92, LRJPAC, con especial referencia a la reforma operada por la Ley 4/1999 y al art. 58.4 que introduce una especie de notificación provisional.
En el CUARTO pone de relieve las vicisitudes de la ordenación del sector farmacéutico en Cantabria debidas a la impugnación del Decreto 15/1998 que culminó con la sentencia de la Sala de 22 de junio de 1999 anulando los artículos 6 y 8, a la sazón pendiente de recurso de casación.
En el QUINTO sostiene que la cuestión ha sido resuelta por la Sala mediante la sentencia recaída en el recurso 1104/2001 que transcribe en lo esencial.
En el SEXTO analiza el planteamiento de la Administración Regional demandada que parte de la aplicación del Decreto 15/1998 así como reputa aplicable la Ley de Cantabria 7/2001, de 19 de diciembre. Reseña la Sala la Disposición Transitoria Tercera de la Ley así como que el Gobierno Regional pretende la aplicación retroactiva de la Ley 7/2001, de 19 de diciembre a un supuesto nacido antes de su entrada en vigor.
En el SÉPTIMO relata que la administración acepta que la recurrente reúne los requisitos establecidos en el art. 4 del Decreto 15/1998 siendo su única objeción la existencia de otras peticiones pendientes de resolver. Aspecto éste al que se refiere en el fundamento OCTAVO concluyendo que el escrito que pretende acreditarlo carece de sello oficial por lo que se desconoce cuál es el órgano administrativo emisor del documento.
Finalmente en el NOVENO afirma que en periodo de prueba se acredita que las dos únicas peticionarias no continuaron el procedimiento por lo que procede estimar la pretensión.
El Gobierno de Cantabria funda su recurso de casación en un motivo único que ampara en el art. 88.1.d) LJCA por infracción de varias normas:
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El art. 4 del RD 909/1978 de 14 de abril , defiende que la laguna derivada de la anulación de los arts. 6 y 8 del Decreto autonómico 15/1998 debe ser cubierta por aquella norma.
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Infracción del art. 2.3. C. Civil en cuanto que la DT Tercera de la Ley de Cantabria 7/2001, de 19 de diciembre , preveía expresamente la retroactividad.
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La jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. A título de ejemplo menciona la de 10 de julio de 1990.
Objeta la parte recurrida que el recurso debería ser inadmitido por cuanto esta Sala Tercera ha desestimado recursos sustancialmente iguales como acreditan las Sentencias de 24 de mayo de 2005, recurso de casación 1090/2003 y 7 de marzo de 2006, recurso de casación 2100/2003 . Resalta que la administración recurrente reitera idénticos argumentos que en los antedichos recursos de casación si bien aquí circunscribe su impugnación a tres puntos mientras en las anteriores adujo cuatro.
Tiene razón la parte recurrida respecto a que la cuestión objeto de debate ha sido resuelta esencialmente por esta Sala en las Sentencias de 24 de mayo de 2005, recurso de casación 1090/2003 y 7 de marzo de 2006, recurso de casación 2100/2003, cuyo criterio se va a seguir por razón de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica.
Asimismo resulta oportuno reseñar que la sentencia de 22 de junio de 1999 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en los recursos contencioso administrativo acumulados bajo los números 873, 8777 y 878 de 1998 fue anulada y dejada sin efecto mediante sentencia dictada por este Tribunal el 15 de julio de 2003 en el recurso de casación 6999/1999 que desestimó el recurso contencioso administrativo en cuanto a la pretendida declaración de nulidad de los artículos 6º y 8º del Decreto autonómico 15/1998 .
La primera de las infracciones que se imputa a la Sentencia es la relativa al artículo 4 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril . Infracción que puede ser examinada conjuntamente con la tercera al referirse a la jurisprudencia relativa al citado precepto que ciñe a la STS de 10 de julio de 1990 .
Mantiene la administración que al haberse acordado la suspensión del Decreto autonómico 15/98 por la Sala de instancia con ocasión de la impugnación del mismo, que terminó por sentencia de 22 de junio de 1999 , que anuló los artículos 6 y 8 del mismo, y sin perjuicio de estar pendiente de casación, debe cubrirse la laguna del artículo 6, relativa al procedimiento de apertura, por el Real Decreto 909/1978, en particular el artículo 4, cuyo procedimiento y fases del mismo han sido conculcados por la sentencia recurrida al no atender al mismo, en virtud del otorgamiento automático que hace la sentencia.
Como ya ha expresado este Tribunal en las sentencias más arriba mencionadas no puede asumirse por la Sala. Así la parte justifica la aplicación al caso del artículo cuarto del Real Decreto 909/1978 como forma de cubrir la laguna dejada como consecuencia de la suspensión acordada en el recurso interpuesto contra el Decreto 15/1998 y la anulación en instancia del artículo 6 del mismo, que contempla la tramitación del procedimiento de apertura de oficinas de farmacia. Sin embargo con tal alegación viene a introducir en el debate una cuestión nueva no suscitada en la instancia en tales términos, a pesar de que el suplico de la demanda era claro al solicitar la declaración del derecho y otorgamiento de la autorización de la apertura de oficina de farmacia solicitada.
Si la parte entendía que la inobservancia de dicho procedimiento impedía, aun concurriendo los requisitos para la apertura, la adjudicación pretendida en la demanda, debió hacerlo valer, propiciando así el correspondiente pronunciamiento de la sentencia recurrida, que en este caso no ha tenido lugar, postulando ahora en casación ("a posteriori, cuando conoce la sentencia adversa", según expresión de la parte recurrida) una infracción del procedimiento, que comporta unas consecuencias jurídicas que en la instancia no se han planteado ni debatido . Olvida que en casación se trata de enjuiciar los errores "in iudicando" o "in procedendo" en que pueda haber incurrido el juzgador de instancia pero en función, naturalmente, por exigirlo así el principio de congruencia, de las cuestiones planteadas en la instancia. Nuestra jurisprudencia es constante rechazando el motivo de casación en el que se plantea una cuestión nueva no debatida en la instancia ( sentencias de 24 de mayo de 2005, recurso de casación 1090/2003, 7 de marzo de 2006 (recurso de casación 2100/2003). Debemos rechazar, por tanto, tanto el primer submotivo como el tercero.
La segunda de las cuestiones que plantea la Administración recurrente es la relativa a la infracción del artículo 2.3 del Código Civil . Sostiene que la disposición transitoria tercera de la Ley 7/2001, de 19 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cantabria , prevé su aplicación a las solicitudes de apertura y traslado de oficinas de farmacia pendientes de resolución a la entrada en vigor de dicha Ley, posibilidad de aplicación retroactiva prevista en la Ley, como prescribe el artículo 2.3 del Código Civil , en relación con el artículo 9.3 de la Constitución .
Tampoco esa pretendida infracción puede prosperar. Por un lado, como expusimos en la Sentencia citada de 24 de mayo de 2005 y reproducimos en la de 7 de marzo de 2006 , constituye una invocación instrumental de un precepto estatal para cuestionar la interpretación de una norma autonómica, que no tiene acceso al recurso de casación ante esta Sala. Y, por otro, carece de fundamento cuando la solicitud de autorización de apertura de farmacia ha sido denegada, primero de manera presunta y después expresa al resolver recurso de alzada con fecha 25 de septiembre de 2001, interponiéndose el recurso contencioso administrativo el 30 de noviembre de 2001, todo ello antes de que se publicara la Ley Autonómica 7/2001, de 19 de diciembre . Es evidente que no puede incluirse dicha solicitud entre las pendientes de resolución a que se refiere la citada Disposición Transitoria Tercera.
Esa doctrina es de perfecta aplicación al supuesto aquí contemplado, porque aunque el recurso contencioso administrativo se interpuso vigente ya la Ley 7/2001, de 19 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cantabria , y lo mismo ocurría cuando se resolvió de modo expreso el recurso de alzada. Sin embargo la petición se presentó el 4 de septiembre de 2001, tal cual recalca el fundamento de derecho sexto de la sentencia impugnada, por tanto con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, y también fue anterior a ese momento la denegación de la solicitud de autorización por silencio. En consecuencia, en modo alguno hubiera resultado de aplicación la Ley autonómica citada, ya que la solicitud no estaba ya entre las pendientes de resolución.
En consecuencia tampoco se acepta el segundo submotivo lo que conduce a que el recurso debe desestimarse.
La desestimación de los motivos de casación invocados, declarando no haber lugar al recurso determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la Ley de la Jurisdicción y teniendo en cuenta la entidad del recurso, su dificultad y la contumacia de la recurrente, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del letrado de la parte recurrida.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación núm. 5188/2003, interpuesto por la representación procesal del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cantabria frente a la Sentencia pronunciada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 6 de mayo de 2003 , que estimó el recurso contencioso administrativo núm. 182/2002, deducido contra la resolución del Consejero de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria de once de diciembre de 2001, desestimatoria del recurso hecho valer el dieciocho de junio dos mil uno ante la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia en Castro Urdiales, y todo ello con expresa condena en costas a la Administración recurrente con el límite establecido en cuanto a honorarios de Letrado en el fundamento de Derecho Sexto de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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