STS, 5 de Junio de 2001
| Ponente | MARTI GARCIA, ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:4742 |
| Número de Recurso | 8059/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 8059/95, interpuesto por Dª. Cristina , que actúa representada por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez, contra la sentencia de 20 de septiembre de 1.995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castila-La Mancha, recaída en el recurso contencioso administrativo 727/93, en el que se impugnaba las resoluciones de 6 de noviembre de 1.992 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ciudad Real y de 10 de junio de 1.993, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que denegaron solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia en Alcázar de San Juan, instada al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril.
Siendo partes recurridas, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel y D. Alberto , Dª. Begoña , Dª. Consuelo , Dª. Fátima , Dª. Rita , D. Lázaro , Dª. Ana , D. Jose Francisco y Dª. Elisa , representados por el Procurador D. Alejandro González Salinas.
Por escrito de 6 de septiembre de 1.993, Dª. Cristina , interpuso recurso contencioso administrativo contra las resoluciones de 6 de noviembre de 1.992 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ciudad Real y de 10 de junio de 1.993, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 20 de septiembre de 1.995, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimando el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por DOÑA Cristina , contra resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 10 de Junio de 1.993, confirmatoria de acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ciudad Real de fecha 6 de Noviembre de 1.992, sobre denegación de autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en Alcázar de San Juan, debemos declarar y declaramos ajustadas a Derecho las resoluciones impugnadas, manteniendo las mismas en su contenido; todo ello sin costas".
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 29 de septiembre de 1.995, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 16 de octubre de 1.995, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y resuelva la petición no resuelta por la sentencia de instancia de conformidad a la súplica de la demanda, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMER MOTIVO.- Por infracción del principio de libertad e igualdad que protege el art. 9.2 de la Constitución, así como el derecho de la protección de la salud. SEGUNDO MOTIVO.- Por infracción del art. 3.1.b) del R.D. 909/78 de 14 de Abril. La sentencia hace una interpretación totalmente errónea, rígida y gramatical de dicho artículo, haciendo omisión del principio general contenido en el art. 3º de nuestro Código Civil, que establece que la interpretación se acomodará a la realidad social del tiempo en que hayan de ser aplicadas (las normas), y a la finalidad de las mismas, y, en este caso, se trata de una realidad que desborda las provisiones de la Ley y los Reglamentos por las especiales circunstancias que concurren en el recinto donde se `pretende la ubicación y prestación de servicio farmacéutico sanitario de la nueva oficina de farmacia, pues la sentencia no tiene en cuenta que con la construcción del Nuevo Hospital del Insalud, que acoge a varios pueblos de la zona y, que ya se encuentra en funcionamiento, solamente con esa supera los 2.000 habitantes exigidos, estos sin tener en cuenta los que habitan la zona y los trabajadores que prestan sus servicios en las Empresas existentes en dicha zona, según consta en los certificados del Ayuntamiento de Alcázar de San Juan, aportados a estos autos".
Las partes recurridas, en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación, interesan su desestimación, alegando, en síntesis, respecto al primer motivo de casación, con numerosa cita de sentencia que, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, han reiterado la constitucionalidad del Real Decreto 909/78, y en relación con el segundo motivo de casación, también con numerosa cita de sentencias del Tribunal Supremo, que se ha de computar los habitantes existentes a la fecha de la solicitud, y que no se pueden valorar las expectativas de futuro, ni las viviendas no construidas o en construcción, ni los trabajadores de las empresas por falta de la nota de permanencia.
Por providencia de 11 de enero de 2.991, se señaló para votación y fallo el día veintinueve de mayo del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones que habían denegado la apertura de nueva oficina de farmacia, valorando en su Fundamento de Derecho Tercero: "Doctrina que, aplicada al presente supuesto, debe suponer la desestimación del recurso interpuesto, al no concurrir el requisito discutido, de contar el núcleo de población propuesto, al menos, con 2.000 habitantes. Pues del Informe del Alcalde en funciones de Alcázar de San Juan de fecha 5 de Diciembre de 1.990 (momento de la solicitud en vía administrativa), se deriva tan solo la existencia de 200 viviendas en el núcleo propuesto, sin precisión de número de habitantes concretos, que incluso a una media de 4 habitantes por vivienda, se encuentra muy lejos del número requerido, conteniendo, además, previsiones de futuro y cálculos de población futura, inadmisibles para el cómputo, según reiterada doctrina jurisprudencial, como se ha dicho anteriormente. Incluso, dos años después, la parte actora aporta un Certificado del Secretario del Ayuntamiento de Alcázar de fecha 15 de Diciembre de 1.992, en el que se hace constar la existencia en la zona propuesta como núcleo, de 827 personas censadas y 37 personas sin censar, así como 70 empresas con 643 empleados, inadmisibles para el cómputo, al no constar su residencia en la zona delimitada, y de nuevo, expectativas de futuro (Hospital del Insalud en construcción y cálculos de población futura".
En el primer motivo de casación, la parte recurrente aduce la infracción del principio de libertad e igualdad que protege el artículo 9.2 de la Constitución, así como el derecho de la protección de la Salud, del artículo 43 de la Constitución, y el mandato constitucional del derecho a un puesto de trabajo, y procede rechazar tal motivo de casación, porque tras la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1.984, que declaró entre otros, que nada hay en la Constitución que excluya la posibilidad de regular y limitar el establecimiento de farmacias y que el derecho constitucional garantizado en el artículo 35 de la Constitución no es el derecho a desarrollar cualquier actividad, y sí el de elegir libremente profesión u oficio, esta Sala, en tan numerosa como reiterada doctrina sentencias, 2 de marzo de 1.993, 16 de noviembre de 1.994, 20 de febrero de 1.995, 2 de febrero de 1.996, 29 de septiembre de 1.997, 1 de octubre de 1.997 y 21 de diciembre de 2.000, ha declarado y reconocido la vigencia del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, que regula el régimen de apertura de farmacias, incluso tras la vigencia de la nueva Ley de Sanidad y Ley del Medicamento, y ha expresamente declarado que los principios constitucionales de defensa de la salud y de libertad de las profesiones liberales no alteran las exigencias del Real Decreto 909/78, sin perjuicio de que la aplicación de tal norma resulte informada por los principios constitucionales, y así esta Sala, ha desarrollado y aplicado el principio pro apertura, que respetando el régimen establecido por el Real Decreto 909/78, trata de resolver los supuestos límites o dudosos.
En el segundo motivo de casación, el recurrente denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, , haciendo una interpretación errónea, rígida y gramatical, con omisión del principio general contenido en el artículo 3 del Código Civil y procede también rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque lo que en definitiva pretende el recurrente, con la interpretación que interesa del artículo 3 del Código Civil, es que no se aplique el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, que exige para la apertura de la farmacia la existencia de un núcleo de población de al menos dos mil habitantes y ello ciertamente que no es interpretar o aplicar una norma, y de otra, porque la sentencia recurrida además de aplicar la norma en sus adecuados y justos términos, lo ha hecho de acuerdo con reiterada y constante jurisprudencia de esta Sala, sentencias de 2 de octubre de 1.990, 27 de marzo de 1.993, 20 de mayo de 1.993, 20 de enero de 1.995, 15 de octubre de 1.996, 1 de abril de 1.998, que para la apertura de farmacia solicitada al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, exige, la existencia de un núcleo y de al menos dos mil habitantes en la fecha en se que realiza la petición, sin posibilidad de cómputo de los habitantes de futuro, ni de las viviendas en construcción o cualquier otra expectativa de futuro, exigiendo al tiempo que los habitantes, tengan permanencia en la localidad, bien como residentes, durante el año, bien en temporadas de verano, o incluso en fines de semana o en acampadas, sin que se puedan computar los trabajadores de empresas o alumnos de colegios, que acuden al lugar y luego pernocten fuera del mismo.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Cristina , que actúa representada por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez, contra la sentencia de 20 de septiembre de 1.995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castila-La Mancha, recaída en el recurso contencioso administrativo 727/93, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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