STS, 8 de Octubre de 2001

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó auto el 21 de junio de 1999, cuya parte dispositiva dice:

El Tribunal acuerda: Denegar la ejecución provisional de la sentencia de 1 de octubre de 1998

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El auto se funda, en síntesis, en lo siguiente:

En la sentencia cuya ejecución provisional se solicita la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Comunidad Valenciana acordó estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Emilio , contra la resolución del Consejero de Sanidad y Consumo de 15 de septiembre 1995, por la que se desestimaba el recurso ordinario formulado contra la resolución del Secretario General de dicha Consejería de 29 de noviembre de 1994, por la que, a su vez, se dejaba sin efecto la autorización de apertura de oficina de farmacia otorgada a favor de Dña. Ángeles y la autorización de cesión de la misma.

Según la jurisprudencia el artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resulta aplicable a la Jurisdicción contencioso- administrativa. No se opone a ello el principio de autotutela de la Administración. El auto de 20 de marzo de 1989 declara que el artículo citado establece dos reglas especiales, una permisiva y otra prohibitiva y, finalmente, una regla general para el resto los supuestos, en los que el juzgador ha de ponderar si a su criterio es reparable o irreparable el perjuicio que pudiera irrogarse con la ejecución de la sentencia.

En estos casos de revocación jurisdiccional de denegaciones de solicitudes de apertura de oficinas de farmacia el criterio de la Sala ha sido en principio contrario a la ejecución, por atender a los perjuicios que sufrirían los profesionales instalados con la apertura de la nueva oficina y considerar que sería imposible concretar la cuantía de los que pudieran sufrir.

Esta doctrina fue modificada por la Sala, estableciendo un nuevo criterio que se refiere a los supuestos de ejecución provisional de sentencias en los casos de núcleo de población del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 4 de abril. En este supuesto, como el Tribunal Supremo viene declarando, cambia la perspectiva denegatoria de la ejecución provisional, pues concurre el elemento preferente del beneficio del interés público que existe en el supuesto excepcional de existencia de núcleo no asistido y necesitado de farmacia. Debe darse relevancia al interés público de forma análoga a la referencia de la exposición de motivos de la Ley en los supuestos de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos en su artículo 122. Los farmacéuticos establecidos sufren una merma en sus ingresos, pero al farmacéutico nuevo se le priva de todo ingreso en el ejercicio de la profesión, daños que son también de difícil reparación. La exigencia de fianza sirve de cautela suficiente para garantizar los intereses de las farmacias preexistentes, según el auto del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1992.

En el caso examinado no nos hallamos ante la excepción a la regla general de no ejecución, pues no se trata del supuesto contemplado en el artículo 3.1 b) ya citado. Más aún si se tiene en cuenta la escasa población del municipio de DIRECCION000 , por lo que no parece que se perjudique el interés general manteniendo la clausura de la farmacia del actor. Las necesidades del municipio resultan cubiertas porque existe otra farmacia en funcionamiento y deben apreciarse los perjuicios que a su titular irrogaría la ejecución provisional.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Emilio se formula, en síntesis, el siguiente motivo de casación:

Motivo primero y único. Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de artículo 91 de la misma y jurisprudencia aplicable y del artículo 95 de la anterior Ley Jurisdiccional de 1956.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1996, así como los autos de la Sala Tercera de 22 de enero de 1991, 5 de marzo de 1992, 12 de junio de 1992, 14 de diciembre de 1993 y 18 de enero de 1994.

El supuesto contemplado en el auto que se cita por la resolución recurrida es sustancialmente distinto del aquí contemplado. Allí se contemplaba la autorización ex novo (sin antecedentes) de la apertura, mientras que en el caso examinado se trata de restaurar la farmacia previamente abierta e indebidamente clausurada por las resoluciones aprobadas por la sentencia de cuya ejecución provisional se trata.

La jurisprudencia ha evolucionado desde una posición contraria a la ejecución provisional de las sentencias autorizando la apertura de oficinas de farmacia, pasando por otra en la que se impone dicha ejecución en los casos de farmacias autorizadas al amparo del artículo 3.1 b), hasta llegar a una generalización de la ejecución de las autorizaciones de nuevas farmacias. Como expresión de este último criterio cita el auto de 22 de enero de 1991. De este auto se desprende que los perjuicios pueden cuantificarse fácilmente. En tal circunstancia ha de prevalecer el interés público en la apertura. Estamos ante un supuesto idéntico al contemplado en el auto de 22 de enero de 1991, pues no existe más que una única farmacia en la población, por lo que podrían calcularse fácilmente los perjuicios ocasionados. Cita el auto de 5 de marzo de 1992 acerca de los perjuicios que se causarían al otro farmacéutico afectado, privado de la autorización que le ha sido concedida.

Valorando la apariencia de mejor derecho se impone la ejecución provisional.

Cita, finalmente, la sentencia de 12 de noviembre de 1986, que confirma la doctrina establecida en los autos de 12 de noviembre de 1990 y 20 de noviembre de 1990. En ella se valora el interés público preferente consistente en la mayor atención pública en la dispensación de medicamentos al público en general y que los perjuicios causados pueden determinarse mejor si se abre la nueva farmacia.

En el caso examinado el interés publico no padecería con la ejecución provisional, y el hecho de que exista otra farmacia, a pesar de que la población supera escasamente los dos mil habitantes, no significa que esta población esté perfectamente atendida con la única farmacia existente. Se priva a los beneficiarios del servicio del derecho de opción entre las farmacias de que antes disfrutaban y las eventuales ausencias del titular de la única farmacia o sus eventuales deficiencias no podrán cubrirse mediante la otra.

La valoración de los perjuicios a los intereses privados debe atender a los más intensamente afectados y están más gravemente afectados los del recurrente que los de la otra parte.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso de casación, se case el auto recurrido, y en su lugar se declare haber lugar a la ejecución provisional de sentencia por él denegada, dando lugar a la reapertura de la farmacia del recurrente.

Mediante auto de 15 de marzo de 2001 se acordó dejar sin efecto el emplazamiento efectuado en la providencia de 28 de junio de 2000 dirigido a la Generalidad Valenciana y declarar conclusos los autos, por entender que la Generalidad Valenciana, al no recurrir la sentencia, ha admitido la situación jurídica en ella declarada y no ha comparecido en el incidente de ejecución provisional, por lo que debe estimarse que carece de legitimación en aplicación de los artículos 19, 88, 91 y disposición transitoria 3ª de la Ley de la Jurisdicción.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 3 de octubre de 2001, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por D. Emilio contra el auto dictado por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 21 de junio de 1999, por el que se acuerda denegar la ejecución provisional de la sentencia de 1 de octubre de 1998, por la que la propia Sala acordó estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Consejero de Sanidad y Consumo de 15 de septiembre 1995, por la que se desestimaba el recurso ordinario formulado contra la resolución del Secretario General de dicha Consejería de 29 de noviembre de 1994, por la que, a su vez, se dejaba sin efecto la autorización de apertura de oficina de farmacia otorgada a favor de Dña. Ángeles y la autorización de cesión de la misma.

En el motivo primero y único, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de artículo 91 de la misma y jurisprudencia aplicable y del artículo 95 de la anterior Ley Jurisdiccional de 1956, se alega, en síntesis, que la jurisprudencia ha evolucionado hasta llegar a una generalización de la ejecución de las autorizaciones de nuevas farmacias (auto de 22 de enero de 1991), por entender que los perjuicios pueden cuantificarse fácilmente y ha de prevalecer el interés público en la apertura, máxime cuando en el caso enjuiciado no existe más que una única farmacia en la población, por lo que podrían calcularse fácilmente los perjuicios ocasionados y también se causarían perjuicios al otro farmacéutico afectado, a favor del cual obra la apariencia de mejor derecho, y el hecho de que la población supera escasamente los dos mil habitantes no significa que esta población esté perfectamente atendida con la única farmacia existente, dadas las eventuales ausencias del titular de la única farmacia o sus eventuales deficiencias.

El motivo debe ser estimado.

La resolución recurrida invoca, como fundamento de la resolución dictada, su propia doctrina contraria a la ejecución provisional de sentencias recurridas en apelación o en casación en aquellos casos en los que el derecho a la apertura reconocido por la sentencia no se funda en la aplicación del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 4 de abril.

La jurisprudencia de esta Sala fue inicialmente contraria a la ejecución provisional de las sentencias recurridas en las que se ha reconocido en derecho a la apertura de una nueva oficina de farmacia (autos de 13 de diciembre de 1989, 11 de enero de 1990, 23 de octubre de 1990, 13 de noviembre de 1990 y 19 de febrero de 1991), fundándose en la consideración de los perjuicios que sufrirían los farmacéuticos ya instalados, al resultar imposible en la realidad concretar su cuantía, ya que no son evaluables en cuanto a la disminución de sus ventas por depender de circunstancias contingentes.

Posteriormente se ha producido un cambio de criterio jurisprudencial (autos de 23 de abril de 1991, 10 de junio de 1991, 24 de junio de 1991, 5 de febrero de 1992, 12 de junio de 1992, 28 de octubre de 1994, recurso núm. 824/1992, y sentencia 15 de abril de 1999, recurso de apelación núm. 10081/1992). Esta nueva línea doctrinal se funda en que la apertura de una nueva farmacia normalmente concurre, en atención a las circunstancias geográficas y de población, que es necesario examinar, junto al interés de los farmacéuticos ya establecidos y al interés del nuevo solicitante, el elemento preferente del beneficio del interés público consistente en la mejora del servicio de atención farmacéutica. Este interés debe prevalecer sobre los intereses particulares al hallarse en pugna con ellos. Una adecuada aplicación del artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a este orden jurisdiccional permite dar relevancia al interés público, en un sentido análogo al que se extrae de la Exposición de Motivos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 en los supuestos de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos de su artículo 122.

Razona, asimismo, esta jurisprudencia que, mientras los farmacéuticos establecidos sólo sufren una merma en sus ingresos, al farmacéutico nuevo se le priva de todo ingreso y, en la mayoría de los casos, del ejercicio de la profesión.

Es cierto que algunas resoluciones de esta propia Sala, de entre las ya citadas, han tratado de justificar el hecho de que el auto de 25 de julio de 1991 se haya separado de este criterio en la consideración de que el mismo no se refiere a un supuesto de autorización de la nueva oficina al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 4 de abril (autos de 12 de junio de 1992, 28 de octubre de 1994, recurso núm. 824/1992). Esta consideración daría cobertura a la doctrina mantenida por la resolución recurrida.

Sin embargo, esta afirmación incidental no debe considerarse como determinante de la procedencia o improcedencia automática de la ejecución provisional según el supuesto jurídico que en abstracto haya llevado a autorizar la apertura. Antes al contrario, la doctrina más reciente de esta Sala se formula en términos suficientemente amplios para entender que en todos aquellos casos en los cuales se perciba un beneficio en la apertura de la nueva farmacia en cuanto a la asistencia farmacéutica a la población de que se trate es procedente la ejecución provisional. Por ello, al no considerarse desde esta perspectiva la cuestión en el auto recurrido, debe estimarse que incurre en infracción del ordenamiento jurídico según se interpreta por la más reciente jurisprudencia.

Tampoco pueden obstar a la aplicación de esta jurisprudencia, sentada bajo la vigencia de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa derogada, razones de derecho transitorio. La sentencia recurrida en casación, en efecto, se dictó bajo la vigencia de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1956. Con fecha 29 de octubre de 1998 se ordenó emplazar a las partes como consecuencia del recurso de casación interpuesto. En el momento de la entrada en vigor de la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, no había transcurrido el plazo para preparar e interponer el recurso, que se tuvo por preparado con arreglo a la normativa derogada. En consecuencia, resulta aplicable, en cuanto al régimen del recurso de casación contra la sentencia y, por ende, en cuanto al régimen de ejecución provisional de la misma, que dimana de su artículo 95, la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa derogada. La disposición transitoria segunda de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa 29/1998, de 13 de julio, dispone que «El régimen de los distintos recursos de casación regulados en esta Ley será de plena aplicación a las resoluciones de las Salas de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia que se dicten con posterioridad a su entrada en vigor y a las de fecha anterior cuando al producirse aquélla no hubieren transcurrido los plazos establecidos en la normativa precedente para preparar o interponer el recurso de casación que procediera».

El artículo 95.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio -aplicable en función de la disposición transitoria ya citada al régimen del recurso de casación interpuesto contra el auto recurrido-, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 88.1 d) de la citada Ley, además de casar la resolución recurrida, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

En el caso que ahora se examina, la jurisprudencia recogida lleva a autorizar -sin anticipar, desde luego, ningún juicio sobre el resultado final del proceso principal- la ejecución provisional de la sentencia de instancia.

En efecto, es patente la aplicabilidad del artículo 385 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil a este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, declarada por la Sala en repetidas ocasiones que, por conocidas, es innecesario repetir (autos, ya citados, de 23 de abril de 1991, 10 de junio de 1991, 24 de junio de 1991 y 12 de junio de 1992). La apertura de una nueva oficina de farmacia, en una población de escasos habitantes -según el auto recurrido-, pero cuyo número alcanza los 2000 - según afirma sin contradicción la parte recurrente- y dispone solamente de una oficina abierta, aunque disponía de dos hasta que se ordenó la clausura de una de ellas, mejora sin duda la prestación del servicio farmacéutico, al permitir que ambas se turnen en el servicio y suplan sus eventuales deficiencias conforme a la situación anterior al cierre anulado. Por otra parte, al ser única la farmacia existente, resulta especialmente factible el computar los perjuicios sufridos por la ya existente en el supuesto de que la sentencia recurrida fuera anulada.

Esta Sala, asimismo, estima adecuado fijar una caución o fianza de 15 000 000 de pesetas para responder de los perjuicios que pudieran derivarse a la otra parte a consecuencia de la ejecución provisional, habida cuenta de los perjuicios que pudieran derivarse de la medida en caso de ser anulada la sentencia en función del tiempo previsible para la resolución del recurso. Para la constitución y efectos de esta caución considera aplicable el artículo 133.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, habida cuenta de lo dispuesto en sus disposiciones transitorias cuarta y octava. Por ello deberá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho, y a su constitución acreditada en autos se subordina el llevar a efecto la ejecución provisional acordada.

Procede, pues, acordar la ejecución provisional, subordinada a la constitución por la parte interesada de una caución o fianza de 15 000 000 de pesetas, en cualquiera de las formas admisibles en Derecho, a cuya constitución, acreditada en autos, se subordina el llevar a efecto la ejecución provisional acordada, para responder de los perjuicios que pudieran derivarse a la otra parte a consecuencia de la misma, de la sentencia de 1 de octubre de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana por la que se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Emilio , contra la resolución del Consejero de Sanidad y Consumo de 15 de septiembre 1985, por la que se desestimaba el recurso ordinario formulado contra la resolución del Secretario General de dicha Consejería de 29 de noviembre de 1994, por la que, a su vez, se dejaba sin efecto la autorización de apertura de oficina de farmacia otorgada a favor de Dña. Ángeles y la autorización de cesión de la misma.

No ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues no se aprecian en la instancia motivos que la aconsejen y, con arreglo al artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,