STS, 5 de Mayo de 2003

ECLIES:TS:2003:3040
ProcedimientoD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil tres.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 223/99, interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por Letrada de su Servicio Jurídico, y por doña Margarita , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Hijosa Martínez, contra la sentencia, de fecha 16 de octubre de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canarias, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2426/95, en el que se impugnaba Orden del Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias, de fecha 11 de octubre de 1995, por la que se estimaba el recurso ordinario interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas, de 13 de enero de 1995, sobre autorización de instalación de oficina de farmacia en la fase VI de la Urbanización de Puerto Rico (Mogán) Ha sido parte recurrida doña Marina , representada por el Procurador de los Tribunales don Luis Pozas Osset.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 2426/95 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canarias, se dictó sentencia, con fecha 16 de octubre de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Sra. Dª Marina contra el acto administrativo objeto del presente recurso, según se ha descrito en el antecedente primero de esta Sentencia, el cual anulamos y declaramos no ajustado a Derecho. 2.- Declarar el derecho de la recurrente a la autorización para la apertura de Farmacia en el núcleo constituido por la Fase VI de la Urbanización Puerto Rico (Mogán) en los términos y condiciones solicitados en el expediente. 3.- No imponer condena en costas".

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por las representaciones procesales de la Comunidad Autónoma de Canarias y de doña Margarita se prepararon sendos recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

La representación procesal de la Comunidad Autónoma de Canarias, por escrito presentado el 9 de febrero de 1999, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia estimatoria que case y anule la recurrida, declarando que el acto administrativo recurrido es ajustado a derecho, con imposición a la otra parte de las costas procesales.

Asimismo, la representación procesal de doña Margarita , por medio de escrito presentado el 18 de enero de 1999, formaliza su recurso de casación, interesando sentencia que anule y deje sin valor ni efecto alguno la sentencia recurrida y declare la validez de la resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno Canario de 11 de octubre de 1995 que denegó autorización a doña Marina para abrir una nueva oficina de farmacia en la Fase VI de la Urbanización de Puerto Rico, en el término municipal de Mogán, con cuantas consecuencias en derecho procedan.

CUARTO

La representación procesal de doña Marina formalizó, con fecha 18 de abril de 2001, escrito de oposición a los recursos de casación interesando se desestimen y se confirme el fallo de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se reconozca el derecho de la recurrida a la autorización de apertura de oficina de farmacia en el núcleo constituido por la Fase VI de la Urbanización de Puerto Rico (Mogán), en los términos y condiciones solicitados en el expediente.

QUINTO

Por providencia de 8 de enero de 2003, se señaló para votación y fallo el 29 de abril de 2003, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación formulado por la Comunidad Autónoma de Canarias se basa en un único motivo formulado al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), alegándose como norma infringida el artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril y reiterada jurisprudencia contenida en SSTS 2 de marzo de 1995, 5 de marzo de 1998, 17 de abril de 1998 y 10 de mayo de 1993.

El motivo consta de dos apartados. En el primero, referido a la existencia de núcleo de población aislado, la Administración recurrente admite que puede apreciarse tal núcleo en el casco urbano de la capitalidad del municipio, pero requiere para ello, al contrario de lo mantenido por la sentencia recurrida "no cualquier obstáculo sino que exista un obstáculo notable por su dificultad para el acceso a las farmacias ya instaladas". Y en el presente caso, como se señalaba en el acto administrativo impugnado no existía tal obstáculo.

Asimismo se sostiene en el motivo que "tampoco queda acreditado con medio probatorio alguno <> de la carretera general [existente]".

Aboga, en fin la Administración recurrente por un nuevo marco legislativo farmacéutico en el que, como regla general, para la autorización de instalación de una nueva oficina de farmacia, se tenga en cuenta la planificación sanitaria, "primando el principio de libre concurrencia frente al carácter excepcional y sin concurrencia de la instalación de una farmacia en un núcleo aislado y ello con el fin de garantizar una mejora en el servicio farmacéutico, profesionalizando sus funciones, acercándolo más al usuario territorialmente y adjudicando las nuevas autorizaciones a los profesionales cualificados.

En el apartado segundo, relativo al requisito de la población se afirma casi apodícticamente que "no se ha constatado con datos objetivos y contrastados la existencia de 2.000 habitantes al tiempo de la solicitud [de la autorización para la instalación de la nueva oficina de farmacia] y de que éstos recibirían un mejor servicio farmacéutico, sólo contamos con la existencia de camas en dicho núcleo, pero sin que se acredite cuales de sus ocupantes recibirían una mejor asistencia farmacéutica de la que se presta actualmente".

El motivo no puede ser acogido al no compartirse los argumentos en que se sustenta:

  1. La jurisprudencia de esta Sala no exige, para apreciar la existencia de "núcleo farmacéutico" que la dificultad de la población considerada para el acceso a las oficinas instaladas sea tan "notable" como parece aludirse. Pero es que, sobre todo, la sentencia de instancia se muestra acorde con la doctrina de esta Sala en la configuración teórica de lo que debe entenderse como núcleo a los efectos del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, y proyecta adecuadamente tal concepción sobre las circunstancias fácticas contempladas en el proceso.

    En efecto, alude el Tribunal a quo a la concepción funcional del núcleo, y señalando la prueba considerada (documental, planimétrica y pericial), alude no sólo a la carretera existente sino también a la construcción en la totalidad de las laderas circundantes, "las cuales tienen gran pendiente y difícultad orográfica".

  2. Corresponde al Tribunal de instancia la valoración de la prueba, sin que puedan suscitarse en casación otros temas relacionados con la prueba diferentes a los que de modo taxativo admite la jurisprudencia de este Alto Tribunal. Ninguno de ellos se alega en el motivo y, por el contrario, la sentencia impugnada afirma que la carretera es de gran tráfico por ser la única que bordea la costa de la Isla y es la única que comunica con las localidades y urbanizaciones situadas aún más al Sureste (Playas de Tauro, el Cura, casco urbano, valle agrícola y puertos pesquero y deportivo de Mogán).

  3. Propone la Administración un nuevo marco normativo para la instalación de oficinas de farmacia, inspirado en principios no sólo racionales y legítimos, sino plenamente acordes con lo que pudiera ser una ordenación más conforme con la nueva realidad sociológica. Pero permanecerá como una aspiración de lege ferenda en tanto no se plasme en norma vigente por quien tiene la potestad normativa creadora. Tal misión de sustitución normativa no corresponde a los Tribunales que han de aplicar la norma vigente en el presente caso, el artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril de acuerdo con los criterios interpretativos admitidos por la hermenéutica.

  4. En relación con la población necesaria según el indicado artículo 3.1.b) del RD 909/1978, la Sala del Tribunal Superior de Justicia parte, como nuestra Jurisprudencia, de que para el cómputo no es preciso que se trate de población censada, ya que es computable la población de hecho. Doctrina especialmente aplicable en las poblaciones turísticas, como es el caso de la Urbanización de la Playa y aledaños de Puerto Rico. Y, en uso de la potestad de ponderación de los medios de prueba llega a la conclusión de que existen 5.500 camas turísticas, dato base del que deduce la presencia de una población secuencial de 5.000 habitantes, considerando la estancia media turística en Canarias, donde la temporada, por la benignidad del clima, se prolonga a lo largo de todo el año, aunque sea prioritaria la estancia invernal. Razonamiento que no es ilógico y que cabe dentro de las exigencias que corresponden a las presunciones judiciales, en las que a partir de un hecho probado, el tribunal puede presumir la certeza, a efectos del proceso, de otro hecho cuando entre ambos hechos (el demostrado y el que se presume) existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (Cfr. art. 386 LEC/2000).

SEGUNDO

El recurso de casación formulado por la representación procesal de doña Margarita se basa en tres motivos; todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la actual Ley de la Jurisdicción de 1998 (LJCA, en adelante), antes 95.1. 4º LJ.

El primero de dichos motivos es por infracción del artículo 1253, párrafo primero del Código Civil: cosa juzgada.

El motivo se argumenta señalando que la sentencia de instancia reconoce como hecho incuestionable que la demandante había solicitado anteriormente la misma apertura de farmacia, que le fue denegada, confirmando esta denegación tanto la Sala de instancia, en sentencia de 15 de marzo de 1991, como el Tribunal Supremo.

La recurrente añade que las solicitudes de apertura de oficinas de farmacia, la anterior definitivamente denegada y la que se contempla en estos autos, se referían al mismo local, señalado como el número 25 y 26 del Centro Comercial Europa, de la VI fase de la Urbanización de Puerto Rico de Mogán y en ambasse había invocado el mismo precepto, artículo 3.1.b) RD 1 b) del RD 909/1978.

La solicitud que formuló doña Marina en 1989 fue denegada, en instancia por sentencia de 15 de marzo de 1991 y por este Alto Tribunal en sentencia de 10 de octubre de 1993, por considerar que no existía núcleo aislado de población a efectos de aplicar el reiterado artículo 3.1.b) del RD 909/1978. Y ninguna de las razones dadas por el Tribunal a quo para no apreciar cosa juzgada son válidas según la recurrente.

El crecimiento turístico y la construcción de más apartamentos y establecimientos de hostelería a que alude la sentencia impugnada, como primera de sus razones, puede afectar a la población, pero no a la consideración como núcleo aislado. Y lo que declaró el Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de octubre de 1993, es que la zona en cuestión -la misma zona en que se encuentra el Centro Comercial Europa (en cuyo local número 25 y 26 se pretende instalar la oficina de farmacia)- no es un núcleo homogéneo, coherente y diferenciado del resto de la Urbanización de Puerto Rico. Puede, en efecto, existir determinada zona con 3.000, 4.000 o 5.000 habitantes, y no constituir un núcleo aislado de población.

La segunda de las razones invocadas por la sentencia de instancia para rechazar la existencia de cosa juzgada tampoco es jurídicamente correcta, según la parte recurrente. "No cabe decir, al menos en este caso, que como quiera que existe un nuevo acto administrativo, formalmente distinto del anterior, no hay cosa juzgada", pues se trata de la misma pretensión y de la misma recurrente deducida en razón del mismo precepto. Abstracción hecha del supuesto cambio de circunstancias, no se puede admitir que un administrado reproduzca una y otra vez su petición para obtener exactamente lo mismo en razón de los mismos preceptos jurídicos.

El principio o eficacia de cosa juzgada material -que es de la que se trata- se produce cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagraba el artículo 1252 del CC y ahora el artículo 222 de la LEC/2000, atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su "thema decidendi" cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.

En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tenía su expresa consagración en el artículo 82.d) LJ [art. 69. d) LJCA], dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo. Y, en una jurisprudencia que por reiterada excusa la cita concreta de los pronunciamientos de esta Sala que la conforman, se ha configurado dicha causa de inadmisión en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.

Así esta Sala ha señalado: «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente» (STS de 10 nov. 1982; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985, 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 15 de marzo de 1999, 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002, entre otras).

Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior (STS, Sala 4.ª, de 22 mayo. 1980). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum la resolución firme anterior tampoco operará en su función negativa.

El efecto prejudicial positivo dependerá de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y el acto, disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior.

TERCERO

En el presente caso, no es posible hablar propiamente de excepción de cosa juzgada, con el efecto negativo excluyente que corresponde a tal institución procesal porque en el proceso administrativo el objeto lo constituye una pretensión impugnatoria referida a determinados actos administrativos. Y, en el presente caso, no son los mismos actos de la Administración los impugnados en el primer recurso, en el que recayeron las sentencias de 15 de marzo de 1991, en instancia, y de 19 de octubre de 1993, en la casación núm. 3960/91, y los que lo han sido en el proceso de instancia resuelto por la sentencia que ahora se impugna en esta casación.

En el primer proceso se trataba de la impugnación de una resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 19 de abril de 1990, que había desestimado el recurso de alzada deducido contra una resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas de 2 de noviembre de 1989, que había denegado la apertura de oficina de farmacia.

En el presente caso, el acto administrativo inicial de la Administración corporativa, de dicho Colegio, es de 13 de enero de 1995 que, por cierto, autorizaba la instalación de la oficina de farmacia. Y el acto impugnado en el proceso contencioso-administrativo es de la Administración Territorial, una Orden del Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias, de fecha 11 de octubre de 1995 que, al estimar el recurso ordinario interpuesto y revocar el acto de la Administración colegial, es el que deniega en vía administrativa la autorización solicitada.

La falta de identidad de las pretensiones en uno y otro recurso, en lo que se refiere al elemento identificador del acto impugnado impide, desde luego, la aplicación de la excepción de cosa juzgada con el efecto inconcebible, en el presente caso, del rechazo a limine o inadmisibilidad del proceso en la instancia. Es, por tanto, el efecto positivo vinculante a lo definitivamente resuelto de lo que se trata en el presente recurso.

Y ocurre que ni siquiera desde esta perspectiva puede acogerse la tesis de la recurrente, pues, de una parte, la razón de decidir de la sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 1993 fue la falta de acreditación, entonces, de los requisitos exigidos por el artículo 3.1.b) del RD 909/1978, más que la inexistencia de tales requisitos, lo que no impide que, ahora, el Tribunal de instancia entendiese que sí se habían acreditado; y, de otra, que el cambio de circunstancias a que se refiere la Sala del Tribunal Superior de Justicia tiene una mayor trascendencia de la que admite la recurrente en casación.

En efecto, lo que dijo la sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 1993 es: "a) no fue posible averiguar donde comienza y donde acababa este barrio (no hay plano, ni elemento alguno que permita identificarlo, ubicarlo ni deslindarlo) constituido por la tan repetida 6ª Fase de la gran urbanización turístico-residencial conocida con el nombre de Puerto Rico; b) Esta 6ª Fase de la urbanización forma una unidad con toda ella; c) No sabemos los habitantes fijos ni los flotantes o secuenciales que puedan haber en el territorio de esta 6ª Fase..." y se añade unas consideraciones sobre lo que si se sabía en dicho recurso: previsión de población potencial turístico-residencial y certificado sobre el número de camas entonces existentes.

Y, así, en nada contradice a lo entonces resuelto que concernía sobre todo a la falta de prueba, el que ahora se aprecie una configuración del núcleo caracterizado por la complejidad orográfica o la gran pendiente y dificultad, como consecuencia de las posteriores construcciones en la "totalidad de las laderas que lo circundan" o por la circulación en la carretera existente cuya intensidad de tráfico pudo no ser contemplada por las sentencias recaídas en el anterior proceso.

CUARTO

El segundo motivo de casación formulado por la representación procesal de doña Margarita se concreta en la vulneración de la jurisprudencia de esta Sala, según la cual las circunstancias de hecho que hay que tener en cuenta para resolver las solicitudes de apertura de nuevas oficinas de farmacia son la existentes en el momento de formularse la solicitud (sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1993 y 1994).

El motivo se sostiene argumentando que la segunda solicitud de apertura de oficina de farmacia se formuló por doña Marina el 7 de febrero de 1994 y, por tanto, de acuerdo con la expresada jurisprudencia de esta Sala, es esa la fecha límite para tener en cuenta cualquier cambio de circunstancias que hubiera podido producirse. Así el período de tiempo a considerar para el supuesto cambio de circunstancias es el comprendido entre 1989, fecha de la primera solicitud, y la indicada fecha de 7 de febrero de 1994, en que se produjo la segunda solicitud, y, sin embargo el Tribunal de instancia atiende a los cambios "hasta la actualidad"; esto es, hasta la fecha en que se dicta la sentencia, 16 de octubre de 1998. según se desprende de la redacción del fundamento de Derecho III.

El motivo, sin embargo, no puede ser acogido, pues a pesar de que, efectivamente, en el fundamento jurídico indicado se utiliza la expresión "hasta la actualidad" no cabe deducir de ella la conclusión a la que llega la parte recurrente. Es la propia sentencia la que invoca la correcta doctrina en el mismo fundamento jurídico en el que se argumenta sobre la eventual existencia de cosa juzgada y prácticamente a continuación de la referida expresión señalando que "las circunstancias de hecho a considerar son las existentes en el momento de la solicitud". Y, en los fundamentos jurídicos IV y V, que son los dedicados a comprobar la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 3.1. b) del RD 909/1978 (núcleo y población), no se aprecian datos significativos que revelen que la sentencia no se atuviera al límite temporal que ella misma proclama, esto es el de la solicitud de autorización.

QUINTO

El último de los motivos se concreta en la vulneración de la jurisprudencia sobre núcleos aislados de población con cita de diversas sentencias de esta Sala.

Se argumenta señalando que, aun la última jurisprudencia más flexible continúa afirmando que la delimitación de los núcleos no puede hacerse de manera artificial o arbitraria. El núcleo no se puede delimitar trazando una raya arbitraria en un plano o invocando la simple existencia de una vía urbana o carretera. Y esto es lo que, según la parte recurrente, ocurre con el núcleo señalado por doña Marina que "no es más que una parte arbitraria de la Urbanización Puerto Rico, sin ninguna consistencia, cesión interna y diferenciación externa del resto de la urbanización". Termina señalándose que la zona delimitada no linda en absoluto con carretera general alguna, ni está separada del resto de la urbanización por la carretera general, ya que ésta discurre totalmente al margen de la zona propuesta como núcleo.

El principio de que parte el motivo, la improcedencia de una delimitación arbitraria de núcleo a los efectos del artículo 3.1.b) del RD 909/1978 es totalmente asumible, pero ocurre que la sentencia de instancia no describe un núcleo que sea artificial. Al contrario, describe una zona susceptible de configurarse como núcleo farmacéutico en atención a criterios orográficos y funcionales que esta Sala ha dado relevancia en múltiples ocasiones, como son la pendiente de las laderas en las que se ha producido la construcción de las viviendas y la separación por una carretera de "gran tráfico". Y lo que no resulta posible es rectificar en casación la valoración de prueba (planimétrica, documental y pericial) que ha llevado al Tribunal de instancia a considerar acreditados tales datos fácticos.

SEXTO

Las razones expuestas justifican el rechazo de los motivos de casación y la desestimación de los recursos, con imposición legal de las costas a las partes recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que desestimando los motivos de casación formulados, debemos declarar no haber lugar a los recursos de casación interpuestos las representaciones procesales de Comunidad Autónoma de Canarias y de doña Margarita , contra la sentencia, de fecha 16 de octubre de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2426/95. Con expresa imposición de las costas de sus recursos a las partes recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.

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