STS, 20 de Febrero de 2001
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Febrero 2001 |
D. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZD. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 5444/95, interpuesto por Dª. Trinidad , que actúa representada por el Procurador Dª. Isabel Cañedo Vega, contra la sentencia de 31 de octubre de 1.994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 444/93, en el que se impugnaba el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 30 de noviembre de 1.992 y el que por la vía del silencio administrativo desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el mismo, relativo a denegación de apertura de oficina de farmacia en Málaga.
Siendo parte recurrida el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel.
Dª. Trinidad , por escrito de 5 de marzo de 1.993, interpuso recurso contencioso administrativo, contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 30 de noviembre de 1.992, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 31 de octubre de 1.994, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimar el recurso contencioso administrativo instado por doña Trinidad contra acuerdos del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, confirmando los mismos por estar ajustados a derecho; y, todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas".
Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente, por escrito de 12 de diciembre de 1.994, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 16 de marzo de 1.995, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida, y bien se devuelvan las actuaciones para que la Sala de Instancia dicte nueva sentencia, bien que el Tribunal Supremo resuelva de acuerdo con las peticiones de la demanda, en base a los siguientes motivos de casación: "MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del nº 3º del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte". A) Por infracción del artículo 120.3 en relación con el 24 ambos del texto constitucional, del 248.3 LOPJ en relación con el 80 de la Ley Jurisdiccional. B) Por infracción del 24 CE en relación con el 83 de la Ley Jurisdiccional tanto en su apartado primero como en el segundo: 81, 88 y 91 LPA (el 80, 82 y 84 LRJAP-PAC), en relación con los artículos 1 y 2 de la Orden de 21-11-79 y artículo 4 del RD 909/78, de 14 de abril. MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". A) Por infracción del principio de libertad de empresa y de establecimiento, artículo 38 CE, así como del derecho al trabajo y a la libre elección de profesión y oficio, artículo 35 CE: artículos 52 a 58 y 59 a 66 del Tratado CEE en relación con el artículo 88 de la Ley General de Sanidad 14/86. Principio de igualdad y no discriminación, artículo 14 CE, en relación con el principio de reserva de ley (arts 93 y 103.1 CE) y principio general de libertad art. 1.1 CE. B) Por infracción de la jurisprudencia que se cita relativa a la apertura de nuevas oficinas de farmacia. C) Por infracción del artículo 29 en relación con el 103 de la Ley General de Sanidad 14/86. D) Por infracción del artículo 3.1.b9 del RD 909/78 en relación con e 3.1 de a OM de 21-11-79.
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando en síntesis, que la sentencia ha valorado y resuelto la cuestión adecuadamente, que el recurrente trata de el recurso de casación como si de un recurso de apelación o segunda instancia se tratara y que es reiterada la doctrina de esta Sala cuando declara que materia de apertura de oficina de farmacia se han de valorar las circunstancias y habitantes existentes en el momento de la solicitud, sin que se puedan computar los habitantes futuros o los de las viviendas que se van a construir.
Por providencia de 16 de octubre de 2.000, se señaló para votación y fallo el día trece de febrero del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó el acuerdo que había denegado la apertura de oficina de farmacia en Málaga, valorando en síntesis que no concurrían los presupuestos exigidos de núcleo y de habitantes.
En el primer motivo de casación, la parte recurrente al amparo del nº 3 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales el juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión, "alegando genéricamente que la sentencia no contiene referencia a los elementos alegados por la parte para justificar su posición, y concretando dos tipos de infracciones: A) por infracción del artículo 120.3 en relación con el 24 ambos de la Constitución, del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción; y B) por infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 83 de la Ley de la Jurisdicción, tanto en su apartado primero como en el segundo, artículos 81, 88 y 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo en relación con los artículos 1 y 2 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979 y artículo 4 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril.
En el apartado A) más atrás citado, el recurrente alega que la sentencia no contiene referencia sobre los hechos que estima probados, ni sobre los habitantes del núcleo designado, ni sobre las características del núcleo, ni sobre las alegaciones relativas a vulneración de derechos fundamentales, en definitiva dice no ha dado respuesta a las principales cuestiones planteadas, y procede rechazar el motivo de casación, en ese particular, pues, de una parte, y conforme a reiterada doctrina de esta Sala, la exigencia de concreción de los hechos probados, que contiene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alcanza el orden penal y no al contencioso administrativo, siempre obviamente que en el orden contencioso administrativa el Tribunal concrete las razones o motivos que justifican el fallo, y esta exigencia si que aparece cumplida en el caso de autos, pues el Tribunal, como se advierte de sus fundamentos, no accede a la petición de apertura de oficina de farmacia por la no existencia de dos mil habitantes y dado que el artículo 3.1.b) del Real Decreto exige para la apertura de farmacia la existencia de un núcleo de al menos dos mil habitantes, es claro, que se ha de apreciar la existencia de la motivación exigida cuando el Tribunal deniega la petición, y confirma el acto denegatorio, por la no existencia de los dos mil habitantes, y ello a pesar de que no contenga referencia expresa y directa, -que si la hay indirecta-, sobre la existencia o no de núcleo de población, pues no existiendo dos mil habitantes no hace falta valorar o determinar si existe o no núcleo, ya que, tanto la no existencia de núcleo, como la no existencia de dos mil habitantes son circunstancias que por si solas, aisladamente consideradas, justifican la no autorización de la apertura de la farmacia y por tanto la confirmación de la resolución impugnada que había denegado la apertura de la farmacia por la no concurrencia de núcleo ni de los dos mil habitantes.
Además de lo anterior si la Sala estimó que no concurrían los dos mil habitantes, es intranscendente el que se refiera o no a otras alegaciones relativas al expediente administrativo, pues aparte de que el recurso de casación es contra la sentencia y no contra la actuación de la Administración, la no concurrencia de los dos mil habitantes era dato suficiente por si solo para desestimar la petición y no puede por ello alegarse indefensión.
En relación con el apartado B) del motivo de casación más atrás expuesto, aduce el recurrente, que la Sala de Instancia le sitúa en la tesis de probar desde la petición inicial y no en el expediente administrativo la realidad de los requisitos exigidos por la norma, y que la Administración no siguió los trámites de audiencia y de prueba que la Ley de Procedimiento Administrativo exige, y procede rechazar en ese particular también el motivo de casación, pues la sentencia lo que declara y ello de conformidad con lo establecido en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 y con reiterada doctrina de esta Sala, es que los habitantes han de existir en la fecha de la petición de apertura de oficina de farmacia, y las pruebas que se practiquen han de estar dirigidas a acreditar esa realidad, esto es, que en el momento de la petición existían los dos mil habitantes exigidos, y ciertamente mal se puede cumplir tal exigencia, cuando el recurrente según su petición inicial, pretendía obtener los habitantes de unas viviendas en construcción, con lo que, obviamente, el mismo, estaba reconociendo que en el momento de la petición no existían los dos mil habitantes, y ciertamente si ello es así, la prueba que se pudiera practicar no podría acreditar que los habitantes existían en el momento de la petición.
En el segundo motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia las siguientes infracciones: A) infracción del principio de libertad de empresa y de establecimiento, artículo 38 de la Constitución, así como el derecho al trabajo y a la libre elección de profesión y oficio, artículo 35 de la Constitución, artículos 52 a 58 y 59 y 66 del Tratado de la CEE en relación con el artículo 88 de la Ley General de Sanidad 14/86. Principio de igualdad y no discriminación, artículo 14 de la Constitución, en relación con el principio de reserva de Ley y principio general de libertad artículo 1.1 de la Constitución; B) infracción de la jurisprudencia que se cita relativa a la apertura de nuevas oficinas de farmacia; C) infracción del artículo 29 en relación con el 103 de la Ley General de Sanidad, 14/86; D) infracción del artículo 1.214 del Código Civil, en relación con la doctrina del onus probandi y el artículo 24 de la Constitución y E) infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 en relación con el artículo 3.1. de la Orden de 21 de noviembre de 1.979.
Y entrando en el análisis por separado de los distintos apartados procede rechazar el relativo al apartado A), pues esta Sala, en reiteradas ocasiones ha declarado la vigencia y aplicación del régimen establecido por el Real Decreto 909/78, y ello tras la vigencia de la Constitución, de la Ley General de Sanidad y la Ley del Medicamento, siendo de recordar, que en sentencia de 8 de noviembre de 2.000, entre otras, ha declarado: " A) Ahora bien, entiende la Sala que es claro que no pueden acogerse estos argumentos y debe desestimarse el recurso de casación interpuesto. Desde luego los principios y preceptos constitucionales que se citan en el recurso de casación se encuentran vigentes e inspiran el ordenamiento jurídico, si bien no debe olvidarse que el derecho a la protección de la salud según el articulo 53.3 del propio texto constitucional no puede invocarse ante los Tribunales de Justicia sino conforme a las normas que lo regulan. En el caso de autos esa normativa viene constituida, como no ignora el recurrente, por el Decreto aplicable 909/1978, de 14 de abril, que establece determinados requisitos de ineludible cumplimiento. Por otra parte según reiterada jurisprudencia de esta Sala ni la Ley General de Sanidad ni la Ley del Medicamento han derogado el Decreto regulador que acaba de citarse, no conteniéndose en dichas leyes un precepto derogatorio expreso y estableciéndose en los textos legales mandatos que no son incompatibles con la actual regulación. " B) Porque la sentencia recurrida ha resuelto las cuestiones planteadas de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, que en sentencia de 8 de marzo de 1.996, ha tenido ocasión de desestimar un recurso de casación en el que se invocaban la aplicación del derecho a la protección de la Salud, artículo 43 de la Constitución, principio de libertad de empresa, artículo 38 de la Constitución y de igualdad real de los individuos y grupos sociales, declarando "que tales principios sirven para determinar el alcance y aplicación de la norma resolviendo los casos dudosos e integrándola incluso en la medida, en que aquellos principios lo exijan, pero no para la inaplicación de sus exigencias y requisitos para la apertura de oficina de farmacias".
De igual forma, procede rechazar el motivo de casación, en sus apartados B) que se subdivide en tres apartado; el 1º relativo al numero de habitantes, pues en él refiere el recurrente, en base a la jurisprudencia que cita, y a los principios pro apertura y favor libertatis, que se han de computar los habitantes presentes y futuros, los trabajadores y clientes...,y la jurisprudencia de esta Sala, reiteradamente ha declarado en sentencias de 16 de mayo y 19 de septiembre de 2.000, que la población a computar es la existente en el momento de la petición de apertura de farmacia, y que solo se pueden computar los habitantes de hecho o de derecho, pero no los que no pernocten en el lugar, ni los que acudan a un centro de trabajo o colegio, tanto porque no pernoctan como porque están censados en el lugar de su residencia, sentencias de 8 de noviembre y 20 de noviembre de 2.000, y que tratándose de computar los habitantes a partir de viviendas se han de valorar las viviendas construidas y ocupadas, sentencias de 8 de junio de 1.999, 9 de diciembre de 1.999 y 16 de mayo de 2.000, y si bien es cierto que en ocasiones esta Sala ha admitido algunas excepciones ello lo han sido para completar una muy pequeña parte de los habitantes, pero no obviamente en el caso de autos en el que solo se parte, cual la sentencia recurrida refiere de 580 habitantes, y los demás en su mayor parte corresponden a viviendas aún no construidas y a trabajadores y clientes.... de distintas instalaciones.
En los números 2 y 3 del mismo apartado B) refiere el recurrente la inaplicación de la Orden de 21 de noviembre de 1.979, a los efectos de la distancia y la separación del núcleo y el que en Málaga dice el número de farmacias es inferior al que correspondería según la población censada y flotante, procede rechazar esos dos apartados, porque por un lado no han sido valorados por la sentencia recurrida y por otro resultan intranscendentes a los efectos de este recurso de casación, pues la farmacia se deniega por la no existencia de dos mil habitantes en el núcleo delimitador, y por tanto a ello en nada afecta la distancia o separación ni menos los habitantes del municipio de Málaga, pues aquí dada la petición del recurrente, lo único a valorar es si existían o no dos mil habitantes en el núcleo delimitado.
En el apartado C) del motivo más atrás referido, denuncia el recurrente la infracción del art. 29 en relación con el art. 103 de la Ley General de Sanidad, por estimar en síntesis que la limitación o el régimen establecido por el Real Decreto 909/78 infringe tales preceptos de la Ley General de Sanidad, y procede también rechazar el motivo en ese particular, porque esta Sala, reiteradamente ha declarado la vigencia y aplicación del Real Decreto 909/78 a pesar y tras la vigencia de la Ley General de Sanidad, entre otras en sentencia de 8 de noviembre de 2.000, más atrás citada y en la de 21 de julio de 2.000, que declara: "Y de otra, a mayor abundamiento, porque esta Sala en otras ocasiones, en las que se ha aducido adecuadamente la infracción aquí recurrida ha tenido ocasión de rechazarla, valorando, entre otras en sentencias de 23 y 30 de mayo de 2.000, que "después de la vigencia de la Ley 25/90, ha mantenido la misma doctrina anterior sobre la aplicación y vigencia del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, entre otras en sentencias de 11 de noviembre de 1.995, 25 de enero de 1.996, 8 de marzo de 1.996 y de 13 de marzo de 1.996, declarando entre otros "que la Ley del Medicamento tampoco ha implicado una derogación del Real Decreto 909/78", en consecuencia hasta que el Estado y las Comunidades Autónomas no dicten las normas legislativas que en el marco de las competencias que les corresponden, según el artículo 149 de la Constitución, desarrollen el nuevo sistema de planificación general, el sistema reglamentario dictado en desarrollo de la legislación de 1.944 debe considerarse en vigor, aunque aquella haya sido derogada, "decaen así los fundamentos que aducen la derogación del sistema del Real Decreto de 14 de abril de 1.978" el mencionado Real Decreto 909/78 representada la normativa vigente en materia de instalación y funcionamiento de oficinas de farmacia, sin que a estos efectos se viera afectado por las Leyes 14/86 de 25 de abril, General de Sanidad, y 25/90 de 20 de diciembre del Medicamento"; y en fin "dicha declaración -se refiere a la de la Ley del Medicamento- no ha sido desarrollada estableciendo en sistema distinto de apertura de farmacias, lo que implica el mantenimiento de la normativa vigente".
En el apartado D) del mismo motivo, denuncia el recurrente la infracción del artículo 1.1214 del Código Civil, alegando en síntesis que la prueba de los habitantes se había de hacer a lo largo del expediente y que si el recurrente alegaba la existencia de dos mil habitantes, era la Administración la que tenía que acreditar la realidad contraria, y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque el recurso es contra la sentencia y sus valoraciones, y de otra, porque si se solicita una farmacia como aquí acontece al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, es el recurrente el que tiene que acreditar la existencia de los dos mil habitantes en el momento de la petición de autorización de la farmacia y no se computan los habitantes que existan o puedan existir en el núcleo en la fecha de la resolución del expediente, pues los habitantes se han de referir a la fecha de la solicitud inicial, como esta Sala ha declarado y más atrás se ha visto.
Las valoraciones anteriores, obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Trinidad , que actúa representada por el Procurador Dª. Isabel Cañedo Vega, contra la sentencia de 31 de octubre de 1.994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 444/93, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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