STS, 14 de Noviembre de 2006

Ponente:ANTONIO MARTI GARCIA
Número de Recurso:6314/2003
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:14 de Noviembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

APERTURA DE FARMACIA. HABILITACIÓN. El artículo 3.1 del RD 909/78 exige la existencia de al menos dos mil habitantes, para la apertura de oficina de farmacia.Si bien admite el cómputo de la población de hecho y de derecho, ello ha de ser en base a datos objetivos, fiables, no en base a meras estimaciones subjetivas.Se han de valorar las circunstancias y datos existentes al momento de la petición.Se desestima el recurso Contencioso Administrativo.No se hace lugar al recurso de Casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil seis.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 6314/2003, interpuesto por D. Juan Manuel, que actúa representado por el Procurador D. Antonio Roncero Martínez y por D. Gustavo, que actúa representado por el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, contra la sentencia de 22 de abril de 2003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en los recursos acumulados 726/97, 3397/97 y 3014/98, en los que se impugnaban el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia de 24 de noviembre de 1997 y las resoluciones 21 de octubre de 1997 y de 25 de septiembre de 1998, del Consejero de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana, relativos, a denegación de apertura de oficina de farmacia en el Municipio de Bellreguard (Valencia).

Siendo partes recurridas Dª Consuelo, que actúa representada por el Procurador Dª Beatriz Ruano Casanova y la Generalidad Valenciana, que actúa representada por su Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, por sentencia de 22 de abril de 2003, resolvió los recursos acumulados, 726/97,3397/97 y 3014/98, declarando en su fallo: "1) Desestimar los recursos contencioso- administrativos acumulados números 726/1.997, 3.397/1.997 y 3.014/1.998, interpuestos por: I. Don Juan Manuel . 1°. La desestimación presunta por silencio administrativo del recurso ordinario que formuló ante el Conseller de Sanidad y Consumo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud que dirigió al Colegio oficial de Farmacéuticos de Valencia con fecha 26 de marzo de 1.993, deducida al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, para apertura de oficina de Farmacia en el Municipio de Bellreguard (Valencia) (Recurso 726/1997); 2°. Resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de fecha 21 de octubre de 1.997 por la que se desestimaba expresamente el referido recurso ordinario (Recurso 3.397/1997); II. Don Gustavo contra Resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de fecha 25 de septiembre de 1.998 por la que se desestimaba el recurso ordinario que formuló contra Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia de fecha 24 de noviembre de 1.997 que denegaba su solicitud, deducida con fecha 18 de febrero de 1.995 al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, para apertura de oficina de Farmacia en el Municipio de Bellreguard (Valencia) (Recurso 3.014/1998); y 3) No efectuar expresa imposición de costas".

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia los recurrentes D. Juan Manuel, por escrito de 16 de mayo de 2003 y D. Gustavo por escrito de 10 de junio de 2003, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencias de 10 y 12 de junio de 2003, se admiten los recursos de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

La representación procesal de D. Juan Manuel, en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa se case y anule la sentencia recurrida y se reconozca la procedencia de autorizar una nueva oficina de farmacia en el núcleo de población Playa de Bellreguard y el derecho de su representado a la apertura e instalación de la citada farmacia, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.-Infracción de los arts. 578, 596.3º y 597-1º y de la LEC de 1.881, (hoy art 299, 317 y , y 319.1 de la vigente LEC); de los art. 1.249 y 1.253 del C.C . (hoy art 386 de la vigente LEC ) y del art. 24.1 de la Constitución. SEGUNDO.- Infracción del art. 3.1.b) del R.D. 909/1978, de 14 de abril, de la jurisprudencia que lo interpreta y aplica, en relación con el art. 3.1 del C.C . y con los derechos y principios recogidos en el art. 38 de la CE (libertad de empresa), art 43 de la C.E (protección de la salud), art. 9.2 (libertad e igualdad). "

CUARTO

La representación procesal de D. Gustavo, en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case y anule la sentencia recurrida, y reconozca el derecho de su representado a la apertura de nueva oficina de farmacia en la población de Bellreguard-Zona de playa, en base a los siguientes motivos de casación: "MOTIVO PRIMERO DE CASACION.- Que se funda al amparo del articulo 88-1-d) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, POR INFRACCION de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. MOTIVO SEGUNDO DE CASACION.- Que se funda al amparo del artículo 88-1-d) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, POR INFRACCION del artículo 3.1.b) del D. Decreto 909/1978, de 14 de abril y la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate."

QUINTO

Por auto de 14 de julio de 2005, esta Sala del Tribunal Supremo declara la admisión del recurso de casación y que no concurre la causa de inadmisibilidad aducida por razón a que el asunto fuese competencia de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, en base a que los actos originariamente impugnados proceden del Colegio Oficial de Farmacéuticos y que de acuerdo con reiterada doctrina que cita, autos de 17 de julio de 2003 y de 26 de febrero de 2004, se ha de entender que la resolución se adoptó por delegación de la Dirección General de Asistencia Hospitalaria y Especialidades de la Consejería de Sanidad.

SEXTO

Las dos partes recurridas, en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación, interesan la desestimación de los dos recursos de casación por las razones que exponen.

SÉPTIMO

La representación procesal de D. Gustavo, interesa se desestime el recurso de casación formulado por D. Juan Manuel, en atención, en síntesis a que el Sr. Juan Manuel, solicitó la farmacia el 26 de marzo de 1993, cuando aun no concurrían los requisitos exigidos que si que concurrían cuando en 18 de enero de 1995, él solicitó su farmacia.

OCTAVO

La representación procesal de D. Juan Manuel se opone la recurso de casación, interpuesto por D. Gustavo, solicitando se desestime el recurso del Sr. Gustavo ya que las dos peticiones se refieren a la misma localidad, y los requisitos se cumplían cuando formuló su solicitud en 1993, que ha de ser prioritaria a la formulada después en 1995.

NOVENO

Por providencia de once de octubre de 2006, se señaló para votación y fallo el día siete de noviembre de 2006, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimo los recursos contencioso administrativos acumulados y confirmó las resoluciones que en los mismos se impugnaban refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, los siguientes: "

Segundo

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado debe concluirse en la inviabilidad de la pretensión de los demandantes pues, aún en la hipótesis de admitir que la zona considerada en sus solicitudes - el núcleo urbano erigido en el entorno de la Playa de Bellreguard - pudiera integrar el núcleo de población contemplado en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1.978, es lo cierto que en las fechas en que se dedujeron aquéllas no se cumplía respecto del mismo el requisito poblacional exigido por la norma.

Tercero

Así respecto de la solicitud deducida por Don Juan Manuel si bien se alega y acredita que en dicha zona se ubicaban en la fecha de aquélla 1.549 viviendas, debe considerarse que la población de hecho que pudiera asentarse en dichas unidades urbanas que aceptando el índice medio de ocupación de cuatro personas por unidad urbana, podría hipotéticamente alcanzar, en una situación de plena ocupación la cifra de 6.196 personas -es una población- dada las características de la zona que implican que la mayoría de las viviendas ubicadas en ella son secundarías y a falta de prueba que justifique lo contrario - que debe reputarse de carácter estacional, lo que implica que, aún considerando su plena ocupación y que ésta se produce durante tres meses al año - meses de Julio y Agosto y período resultante de adicionar otros períodos vacacionales -, no se alcance la medía poblacional diaria real - que es la que debe tenerse en cuenta según reiterada jurisprudencia (Sentencias de 19 doy Febrero de 1.988 y 4 de Noviembre de 1.986 ) en los casos de población de temporada de 2.000 habitantes, pues aquélla sería la siguiente:

Tres meses (90 días) ....... 6.196 x 90 = 557.640

Resto del año (275 días) .. 0 = 0

Total población: 557.640

Población media anual: 557.640: 365 = 1.528 habitantes.

E incluso considerando los habitantes censados -cifrados en 68- tampoco se alcanza la expresada cifra poblacional, pues entendiendo que estos habitantes ocupan 17 viviendas (68:4=17) -con lo que las viviendas ocupadas por la población estacional serían 1.532 (1.549-17=1.532) y ésta en situación de plena ocupación alcanzaría los 6.128 habitantes (1.532x4=6.128)- el cálculo arrojaría el siguiente resultado:

Población estacional

Tres meses (90 días) ....... 6.128 x 90 = 551.520

Resto del año (275 días) ... 0 = 0

Total población: 551.520

Población medía anual: 551.520: 365 = 1.511 habitantes

Población censada

68 habitantes

Total población: 1.511 + 68 = 1.579 habitantes.

Cuarto

Y a idéntica conclusión se llega respecto de la solicitud deducida por Don Gustavo pues si bien se alega y acredita que en dicha zona se ubicaban en la fecha de aquélla 1.560 viviendas, debe de nuevo considerarse que la población de hecho que pudiera asentarse en dichas unidades urbanas - que aceptando el índice medio de ocupación de cuatro personas por unidad urbana, podría hipotéticamente alcanzar, en una situación de plena ocupación la cifra de 6.240 personas - es una población - dada las características de la zona que implican que la mayoría de las viviendas ubicadas en ella son secundarías y a falta de prueba que justifique lo contrario - que debe reputarse de carácter estacional, lo que implica que, aún considerando su plena ocupación y que ésta se produce durante tres meses al año - meses de Julio y Agosto y período resultante de adicionar otros períodos vacacionales -, no se alcance la media poblacional diaria real - que es la que debe tenerse en cuenta según reiterada jurisprudencia (Sentencias de 19 de Febrero de 1.988 y 24 de Noviembre de 1.986 ) en los casos de población de temporada - de 2.000 habitantes, pues aquélla sería la siguiente:

Tres meses (90 días) 6.240 x 90 = 561.600

Resto del año (275 días) 0 = 0

Total población: 561.600

Población media anual: 561.600: 365 = 1.539 habitantes.

E incluso considerando los habitantes censados -cifrados en 38- tampoco se alcanza la expresada cifra poblacional, pues entendiendo que estos habitantes ocupan 10 viviendas (38:4=9,5) con lo que las viviendas ocupadas por la población estacional serían 1.550 (1.560-10=1.550) y ésta en situación de plena ocupación alcanzaría los 6.200 habitantes (1.550x4=6.200)- el cálculo arrojaría el siguiente resultado:

Población estacional

Tres meses (90 días) ....... 6.200 x 90 = 558.000

Resto del año (275 días) 0 = 0

Total población: 558.000

Población media anual: 558.000: 365 = 1.529 habitantes

Población censada

38 habitantes Total población: 1.529 + 38 = 1.567 habitantes"

SEGUNDO

En el motivo primero de casación la representación procesal de D. Juan Manuel, denuncia la infracción de los artículos 578, 596.3º y 597-1º y de la LEC de 1.881, (hoy art 299, 317 y , y 319.1 de la vigente LEC); de los art. 1.249 y 1.253 del C.C . (hoy art 386 de la vigente LEC ) y del art. 24.1 de la Constitución.

Alegando en síntesis; a), que teniendo en cuenta las cédulas de habitabilidad de 1991,1992, y primer trimestre de 1993 así como el listado correspondiente a la tasa de basura del ejercicio 1993, no resulta ajustado a derecho entender acreditadas únicamente 1549 viviendas, como hace la sentencia recurrida y si cuando menos 1606 como se desprende de los documentos referidos, y, b), que no pretende una revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de Instancia y si completarla integrando en la sentencia otros hechos que no han sido considerados a pesar de constar probados en virtud de los documentos obrantes, pues si es cierto que en 1991 había 1549 viviendas, durante 1991,1992 y primer trimestre de 1993 se concedieron nuevas cédulas de habitabilidad en el núcleo.

Y procede rechazar tal motivo de casacion.

Pues además de que según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, entre otras la sentencia de 18 de octubre de 2005, en materia de peticiones de apertura de nueva oficina de farmacia se han valorar y tener en cuenta las circunstancias y datos existentes en el momento de la petición, y si en el caso de autos la petición se produce el 26 de marzo de 1993, es claro que no se pueden tener en cuenta datos o certificación relativas al ejercicio 1993 cual se pretende, es lo cierto que la sentencia recurrida aplica adecuadamente los documentos aportados y cuando los refiere a la fecha de la petición de la oficina de farmacia.

Y no conviene olvidar que si en 1 de mayo de 1995 según la certificación del censo obrante, había en la zona 1674 viviendas, y se trata, según refieren las partes de una zona en plena expansión, es claro que en marzo de 1993, difícilmente podrá haber las 1606 viviendas que el recurrente refiere y seis más conforme a esos datos la que la Sala de Instancia aprecia de 1549 viviendas.

Aparte en fin de que el numero de viviendas no resulta trascendente, cuando, según el propio calculo del recurrente, la diferencia entre el computo de 1549 viviendas y las 1606 que refiere el recurrente, solo permite un incremento de 72 habitantes, que en todo caso no serian suficientes para alcanzar los dos mil habitantes exigidos, ya que la Sala de Instancia solo admite en el núcleo la existencia de 1579 habitantes.

TERCERO

En el segundo motivo de casación, la misma representación procesal de D. Juan Manuel

, denuncia la infracción del art. 3.1.b) del R.D. 909/1978, de 14 de abril, de la jurisprudencia que lo interpreta y aplica, en relación con el art. 3.1 del C.C . y con los derechos y principios recogidos en el art. 38 de la CE (libertad de empresa), art 43 de la C.E (protección de la salud), art. 9.2 (libertad e igualdad).

Alegando en síntesis; a), que la sentencia recurrida ha dejado de aplicar la jurisprudencia establecida por la Sala del Tribunal Supremo al efectuar el computo de la población y señala como sentencia del Tribunal Supremo la de 2 de julio de 2001, que entre otros refiere" que para los municipios turísticos se multiplica el numero de personas -a razón de cuatro por vivienda- por el numero de días que se supone que se encuentran en las viviendas de segunda residencia del núcleo 62 días de los meses de julio y agosto, 30 días correspondientes a los meses de junio y septiembre, mas los restantes fines de semana del año dividiéndose el resultado por los 365 días del año"; b), que la sentencia solo aplica para el calculo se habitantes tres meses, 90 días y para el resto del año 275 no aplica ninguna ocupación y no tiene en cuenta ni los fines de semana ni otras fiestas como Navidad o Semana Santa o incluso las Fallas; y c), que aplicando el criterio de la sentencia citada del Tribunal Supremo, julio y agosto 62 días, junio y septiembre 30 días y 39 días de fines de semana, se llega a obtener una población media anual de 2.223,7 habitantes, si se aplica el numero de viviendas que admite la Sala de Instancia -1549 y 2.305,6 habitantes si se aplica le numero de viviendas, que ha referido en el anterior motivo de casación, 1606.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues además de que la tesis de la sentencia recurrida que a partir de los datos obrantes y de la jurisprudencia que cita, dos sentencias del Tribunal Supremo, ha estimado, que las viviendas de segunda residencia en la zona, tenían una ocupación plena- de cuatro habitantes por vivienda- a lo largo de todo el año, de 90 días, no se puede, sin mas desvirtuar, por la tesis de una sola sentencia,cual el recurrente pretende, no hay olvidar, que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencias de 5 de febrero de 2002 y de 18 de octubre de 2005, que por otro lado recogen doctrina anterior, ha aceptado el computo de 90 días a plena ocupación, como hace la sentencia recurrida, para una zona turística. Siendo de señalar que la citada sentencia de 5 de febrero de 2002 en su Fundamento de derecho Tercero refiere: "Es bien cierto, que no es fácil la prueba del índice de ocupación de las viviendas de temporada, pero el interesado en su cómputo ha de al menos intentarlo, aportando los datos o indicios que lo muestren, que si que pueden existir y esta Sala en ocasiones los ha valorado, aunque ciertamente haya advertido las más distintas posiciones, buena prueba de ello son entre otras las sentencias que el recurrente cita. Es de destacar que tales sentencias, cuando hablan del cómputo de los 214 días al año para las viviendas de temporada, hablan de hipótesis más favorable o de computo generoso, por otro lado, esta Sala, cuando ha tenido ocasión de valorar la ocupación de viviendas de temporada en zonas turísticas, aunque haya podido partir en algunos casos de esos 214 días, que no siempre lo ha sido, ha admitido un cómputo al 100% durante agosto, y en julio, junio y septiembre y demás periodos vacacionales ha admitido desde el 80% al 30%, así en sentencia de 3 de diciembre de 2.001, valoró una ocupación media del 72%; en la de 2 de julio de 2.001, 62 días en julio y agosto y 30 días entre junio y septiembre, en la de 10 de febrero de 1.998, cien días al año y en la de 27 de diciembre de 2.001, una ocupación media del 41%, y ello en zonas turísticas.

Y por todo ello si la Sala de Instancia apreció la población flotante en 8.246 habitantes, apreciando una ocupación de 90 días al 100%, que es por otro lado el segundo de los cálculos ofrecidos por el recurrente, a esa valoración se ha de estar, máxime cuando por un lado, es conforme a la apreciada por esta Sala para supuestos similares, por otro, no ha resultado combatida en forma, y en fin porque el propio recurrente reconoce que no ha probado el índice de ocupación durante 214 días al 100%, y al ser además este índice muy superior a los índices de ocupación apreciados por esta Sala, como más atrás se ha expuesto, no cabe apreciar infracción alguna, en la sentencia recurrida cuando no accede al cómputo de los 214 días que el recurrente pretende."

Por otro lado, se ha significar, que según refieren las partes recurridas y muestran las actuaciones el informe emitido por el Servicio Territorial de Turismo de Valencia,refiere como grado de ocupación en 1993, para junio el 31,38, para julio el 44,94, para agosto el 48,69 y para septiembre el 44, que es también circunstancia que abona la tesis de la sentencia recurrida. Sin que se puedan valorar aisladamente, como se pretende los informes de ocupación que refieren una mera estimación sin datos que los apoyen, pues como también refiere la sentencia recurrida, esta Sala del Tribunal Supremo, si bien admite el computo de la población de hecho y la de derecho, ello ha de ser en base a datos objetivos, fiables, seguros y no en base a meras estimaciones subjetivas, que por otro lado contradicen la realidad, pues resulta difícil de aceptar, que cualquier persona, a excepción y en algunos casos de los ya jubilados, pueda permanecer de vacaciones en su segunda residencia por mas de tres meses a lo largo del año y mucho menos que lo hagan al tiempo las cuatro personas que por vivienda ha computado la sentencia recurrida.

Y en fin sin tengan aquí trascendencia las alegaciones sobre los principios de libertad de empresa, de protección a la salud y de igualdad que el recurrente invoca, pues según el articulo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, en cuya base el recurrente insta su petición de apertura, es exigida la existencia de al menos dos mil habitantes, para la apertura de oficina de farmacia, y tales principios obviamente se han de aplicar y valorar, a partir de que se cumplan las exigencias mínimas y requisitos de la norma que regula la materia, como reiteradamente ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo, y a ello en nada obsta, en el caso de autos, el que esta Sala del Tribunal Supremo, también y para completar el régimen de apertura de farmacias haya aplicado el principio pro apertura, pues ello siempre lo ha sido, para los casos limites o dudosos, que no es el supuesto de autos, en el que la sentencia recurrida, con una valoración adecuada a las circunstancias e informes obrantes, y que resulta conforme con la doctrina de esta Sala, mas atrás expuesta, ha admitido en el núcleo propuesto, y para el año 1993, -fecha de la petición-, la existencia de 1567 habitantes cifra muy distante de los al menos dos mil habitantes exigidos por el articulo 3,1,b) de la Real Decreto 909//78, que era, según la propia petición del recurrente, la norma que se había de aplicar.

CUARTO

La representación procesal de D. Gustavo, en el motivo primero de casación, al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate.

Alegando en síntesis; a), que la sentencia solo acepta una ocupación de 90 días a lo largo del año, cuando según el informe del Ayuntamiento de Bellreguard aportado resulta, septiembre y julio 4000, a 5000 personas cada mes, julio y agosto 8000 personas cada mes Semana Santa unas 1500 personas y fines de semana y resto del año 1500 personas, y que conforme a lo cálculos matemáticos con los anteriores antecedentes nos da una población de 20,083 habitantes, debiéndose añadir la ocupación de los fines de semana y fiestas. Y con mera cita de la sentencia de 3 de octubre de 1989 para una zona turística, refiere que según el certificado de la Secretaria del Ayuntamiento de 29 de marzo de 2000 el numero de viviendas, según los datos del censo de fecha 1 de mayo de 1996 era de 1674 viviendas; b), que la sentencia de 6 de junio de 1990 en su Fundamento de Derecho Tercero, admite el computo de los habitantes censados con la población estacional y a partir de la existencia de 604 viviendas, 174 plazas hoteleras y 185 de campamentos acepta una cifra próxima a los dos mil habitantes, por lo que, dice, se ha producido infracción de la jurisprudencia aplicable al encontrarnos en núcleo o zona eminentemente turística, y se ha de hacer el computo de la población flotante para zonas turísticas, como tiene declarado la Sala en sentencias de 4 de noviembre de 1988, 8 de noviembre de 1988 y 23 de junio de 1987;c), que según el criterio de la Sala de Instancia resultan 1665 viviendas desocupadas durante todo el año, y con ello junto con los certificados obrantes con distintos porcentajes de ocupación se infringe la doctrina jurisprudencial, con cita de la sentencia de 16 de julio de 1997, que refiere que la Sala de Instancia no ha aplicado los criterios sobre la forma de acreditar y valorar la población flotante, conforme a la doctrina de esta Sala que exige el computo de la población real, en la que se incluye la de verano, fines de semana y además ha desconocido los informes y certificaciones de los Alcaldes.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque no puede ser de aplicación directa para una petición realizada el 18 de febrero de 1995, el censo relativo a las viviendas existentes el 1 de mayo de 1996, pues como el propio recurrente refiere en su escrito, es doctrina reiterada de esta Sala, la que declara que en materia de apertura de farmacias se ha de valorar la situación y los datos existentes respecto a la fecha de la petición y no la existente en fechas posteriores.

Y de otra, porque el computo de 90 días a plena ocupación en viviendas de segunda residencia, es plenamente conforme a reiterada doctrina de esta Sala, cual mas atrás se ha expuesto, en el Fundamento de Derecho Tercero, que se da por reproducido.

Debiéndose reiterar, que las valoraciones de la sentencia en relación con el computo de la población de segunda residencia, 90 días al año respecto a las cuatro personas que se estiman como ocupantes de las viviendas, no solo esta conforme con la doctrina del Tribunal Supremo que la sentencia citada, y con la que mas atrás se han expuesto, sentencias de 5-2-2002 y de 18-10-2005, sino también con los propios datos del informe obrante del Servicio Territorial de Urbanismo de Valencia, y con la propia realidad, ya que resulta difícil de aceptar un periodo de vacaciones superior a los 90 días la año para los cuatro ocupantes de la vivienda de segunda residencia.

QUINTO

Las misma representación procesal de D. Gustavo, en el segundo motivo de casación, al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia, la infracción del artículo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril y la jurisprudencia que fuera aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

Alegando en síntesis; a), que conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, entre otras sentencias que cita de 10 de febrero de 1998 y 7 de marzo de 2002, la valoración de los habitantes y viviendas para el computo de habitantes se ha de hacer en relación a la situación de hecho que se daba en el momento de la petición; b), que la solicitud de su representado se produce el 18 de febrero de 1995, momento en que se cumplían los requisitos de los dos mil habitantes, como muestran los documentos aportados que se referían a esa fecha de la solicitud, declarando la sentencia de 9 de junio de 1998 que las certificaciones y documentos se refieren a fechas posteriores a la solicitud y es sabido que el numero de habitantes y circunstancias a valorar se han de referir a la fecha de la solicitud; y c), que en cambio la petición de D. Juan Manuel se hizo el 26 de marzo de 1993, fecha en que no se cumplían los requisitos, y además la sentencia para denegar esa petición de 1993, valora documentos obrantes en autos, que hacen referencia a datos correspondientes al año 1995, fecha de la petición de mi mandante, que fue dos años después de la de el Sr. Juan Manuel .

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues si ya se ha visto, conforme a lo mas atrás expuesto y a las valoraciones de la sentencia recurrida, que se han estimado conformes a derecho, que ni en 1993 ni en 1995 había en el núcleo los al menos dos mil habitantes exigidos por la norma, articulo 3,1,b) del Real Decreto 909/78, ninguna posibilidad, ni necesidad hay de entrar en el análisis de cual de los dos peticiones, de apertura de farmacia se habría de estimar como prioritaria o prevalente, pues ninguna de esas dos peticiones, valorando obviamente las circunstancias de la fecha de cada petición, cumplía el requisito de los al menos dos mil habitantes, que exige el artículo 3,1,b) del Real Decreto 909/78.

SEXTO

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar a los dos recursos de casación a que este litis se contrae, con expresa condena en costas a las partes recurrentes, y al amparo de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, se señala como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las dos partes recurridas la de 2000 euros cada uno, que serán abonadas por mitad por cada una de las partes recurrentes, esto es, 2.000 euros cada una y ello en atención: a ), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y,b), a que aunque se trata de dos recursos de casación, con dos motivos de casación cada uno, es lo cierto, que dada la similitud de las cuestiones, al tratarse de una petición de apertura de farmacia para el mismo núcleo aunque con fecha diferente, las valoraciones en buena medida son similares.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por D. Juan Manuel, que actúa representado por el Procurador D. Antonio Roncero Martínez y por D. Gustavo, que actúa representado por el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, contra la sentencia de 22 de abril de 2003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en los recursos acumulados 726/97, 3397/97 y 3014/98, que queda firme. Con expresa condena en costas a las partes recurrentes, señalándose como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 2.000 euros cada uno, que les serán abonadas por mitad por las partes recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.