STS, 18 de Diciembre de 2001
| Ponente | MARTI GARCIA, ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:9973 |
| Número de Recurso | 4976/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 4976/96, interpuesto por Dª Olga , que actúa representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia de 2 de marzo de 1.995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 4928/93, en el que se impugnaba el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 2 y 3 de junio de 1.993, que en alzada confirmaba el del Colegio Oficial de Farmacéuticos de A Coruña de 28 de octubre de 1.992, que había denegado la petición de apertura de oficina de farmacia en Oleiros, (A Coruña).
Siendo parte recurrida el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel.
Por escrito de 6 de septiembre de 1.993. Dª Olga , interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 2 de marzo de 1.995, cuyo falo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Olga contra resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 2 y 3 de junio de 1.993, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra otra del Colegio de A Coruña de 28 de octubre de 1.992, por la que se deniega la autorización para la apertura de una oficina de farmacia en la Urbanización "DIRECCION000 ", sita en el lugar de Coruxo de Arriba, de la parroquia de Santa Eulalia de Lians, del municipio de Oleiros; sin hacer especial condena en costas".
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 8 de abril de 1.995, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 27 de abril de 1.995, confirmada por auto de 7 de septiembre de 1.995, se declara no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación.
Por auto de 21 de diciembre de 1.995, esta Sala del Tribunal Supremo al resolver el oportuno recurso de queja, se revocan las anteriores resoluciones y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por providencia de 11 de abril de 1.996, tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se anulen los actos recurridos y se declare el derecho a la autorización para la apertura de la farmacia solicitada en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo del número 4º del apartado 1 del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional, al haber producido infracción tanto de normas del ordenamiento jurídico (art. 69.1 de la Ley de la Jurisdicción) como de la Jurisprudencia aplicable, que se expone en el desarrollo de este motivo. La sentencia infringe también el contenido de los artículos 1216 y 1218 del Código Civil."
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación, alegando en síntesis, que el recurrente formula alegaciones bastante confusas, que la Sala ha computado, como estaba obligada, solo los lugares del núcleo cuyos habitantes verían mejorado el servicio farmacéutico; que no se pueden computar las expectativas de futuro conforme a reiterada jurisprudencia que cita; que aún incluyendo en el cómputo la población de habitantes, las viviendas con licencia de ocupación no se llega ni con mucho a los 2.000 habitantes, pues solo había 1.424 habitantes; y en fin que no se pueden revisar los hechos apreciados por la Sala de Instancia.
Por providencia de 23 de octubre de 2.001, se señaló para votación y fallo el día once de diciembre del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó los acuerdos que habían denegado la petición de apertura de farmacia, valorando en su Fundamento de Derecho Tercero: "Siguiendo la Doctrina Jurisprudencial citada en el anterior fundamento de derecho y analizando conforme a la misma si la instalación de la nueva oficina supone una mejoría en el servicio para un núcleo poblacional igual o superior a 2.000 habitantes, necesario es significar que tras la inconcreción inicial del escrito de solicitud de la autorización, a requerimiento del Colegio, la solicitante precisó entre otros extremos que su pretensión era la de abrir una oficina en la Urbanización " DIRECCION000 ", para atender los habitantes de la totalidad de las parroquias de Santa Eulalia de Lians, Nos, Iñás y Dorneda, así como los lugares de Barreira, Pezoca, Real, Cóvada, Xubín, Pedreiras, Bulleiro, Cruz y Mosteiro de la parroquia de Oleiros, y los de As Cancelas, Solana, Ribeiro, Toxeiro, O Paraiso y Os Sauces, de la parroquia de Perillo, aportando un mapa que por si solo revela un olvido del carácter finalista del art. 3.1.b) en el sentido expresado en el 2º fundamento de derecho de esta resolución y una conducta caprichosa de la recurrente, carente de la más mínima justificación y razón, al incluir en el concepto de núcleo un gran número de lugares cuyos habitantes se encuentran asistidos en el servicio farmacéutico por las farmacias ya instaladas y en mejores o iguales condiciones que les pueda ofrecer la farmacia pretendida. Admitido por la resolución del Colegio un mejor servicio con la farmacia pretendida para los lugares de As Pedreiras, O Carballo, O Carballo- Pinar, O Valiño, Montrove-Lamastelle y Coruxo de Arriba-Os Regos, podría admitirse la extensión de núcleo a Muiño do Vento, O Espiño, Bañil y Ferrala, lugares de la parroquia de Santa Eulalia de Lians, pero a ningún otro lugar más habida cuenta que el resto o están más próximos o equidistantes de las farmacias ya instaladas que de la pretendida. Ello supondría un aumento de la población censada reconocida por la resolución del Colegio de 397 habitantes, muy lejos no obstante del mínimo exigido aún admitiendo en el cómputo, como generosamente hace el Colegio de 531 habitantes, deducibles del otorgamiento de 118 licencias de ocupación de viviendas, a las que se aplica una media de 4,5 habitantes por vivienda y decimos generosamente, porque ni la licencia de ocupación supone necesariamente la habitabilidad de la vivienda, en algunos casos solo su utilización temporal, ni la media de habitantes se acomoda a la actual de las familias españolas".
En el primero y único motivo de casación, el recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción, tanto de las normas del ordenamiento jurídico, (artículo 69.1 de la Ley de la Jurisdicción), como de la jurisprudencia aplicable y la infracción de los artículos 1216 y 1218 del Código Civil, que lo desarrolla, en tres apartados en los que respectivamente, y en síntesis refiere: A) que no puede hablarse de circunstancias sobrevenidas, ni de cuestiones nuevas conforme al articulo 69 de la Ley de la Jurisdicción y que se han de computar lo establecido en las certificaciones expedidas por el Ayuntamiento de Oleiros, sobre construcción de viviendas y licencias de ocupación, al amparo de los artículos 1216 y 1218 del Código Civil; B) que en relación con el cómputo de los alumnos y los trabajadores de las Instituciones a que se refieren las certificaciones acompañadas, que nunca los ha tenido en cuenta en el cómputo, pero que el no computarse, como dice, la sentencia, por no figurar en el censo, ello es infracción de la jurisprudencia, entre otras sentencias de 28 de octubre de 1.995; y C) que se produce una reformatio in peius, cuando el Colegio de Farmacéuticos había admitido, 893 habitantes y la sentencia por error, que dice ha de ser subsanable, solo computa 397.
Con carácter previo se ha de significar, de acuerdo en buena medida con las alegaciones de la parte recurrida, que el recurrente además de no ofrecer con la claridad y precisión exigida, las infracciones que de la sentencia aprecia, pues se limita en muchas ocasiones a señalar infracciones genéricas que escasa virtualidad han de tener en un recurso de casación, en el que es exigido, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, no solo que se señale la infracción que se denuncia, sino al tiempo, el cómo y por qué de la misma, también en otras ocasiones el recurrente pretende que esta Sala en casación valore las alegaciones vertidas en su escrito de demanda, sin concreción de cuales sean éstas, y es de recordar que esta Sala en casación solo recupera la condición de Juzgador de Instancia cuando haya estimado algún motivo de casación y en su consecuencia haya casado y anulado la sentencia recurrida, artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción y mientras tanto el análisis se ha de producir entre el contenido de la sentencia y las alegaciones vertidas en el recurso de casación.
Una vez sentado lo anterior, y entrando en el análisis del motivo de casación, es procedente rechazarlo. Pues en relación con el apartado A) más atrás citado, hay que señalar que cuando la sentencia declara que no se pueden valorar las circunstancias sobrevenidas, es en todo ajustada a la reiterada doctrina de esta Sala, que además la sentencia recurrida cita, pues el Tribunal Supremo, reiteradamente ha declarado, no ya solo que se han de tener en cuenta en la materia relativa al régimen de aperturas de farmacias, las circunstancias y datos en el momento de la petición de apertura de farmacia, sin poderse incluir las expectativas de futuro, sino que en el cómputo de habitantes por razón de las viviendas solo ha tenido en cuenta las viviendas construidas y ocupadas, sentencias de 12 de diciembre de 1.987, 10 de julio de 1.990, 2 de noviembre de 1.995, 23 de abril de 1.998 y 9 de junio de 1.998.
Por otro lado, cuando la sentencia recurrida se limita a computar los habitantes que estén más cercanos a la farmacia propuesta y excluye los habitantes que estén más cercanos a otras farmacias ya instaladas, en ello, está en plena conformidad con la reiterada doctrina de esta Sala, a no ser obviamente que se hubiera acreditado que a pesar de esa cercanía, no se pueda prestar mejor servicio por las dificultades de comunicación, pues, la cercanía es solo presunción de mejor servicio y admite por tanto prueba en contrario.
En relación con el apartado B), hay que significar que si bien es cierto, que no es conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, el exigir que figuren en el censo los trabajadores o alumnos con estancia permanente para poder ser computados a los efectos del servicio farmacéutico, sin embargo esa referencia de la sentencia recurrida carece de trascendencia, de una parte, porque, primero, hace referencia a su no computo por el carácter temporal de su estancia y en ello es conforme con la doctrina de esta Sala y segundo, porque el propio recurrente refiere que ni a unos ni a otros los ha incluido en el cómputo y para poder incluirlos tenía que haber acreditado que no se trataba de estancia temporal, por acudir al trabajo o al colegio y si estancia definitiva con pernocte en el lugar.
Por último en relación con el apartado C), hay que significar que no se produce el error ni la reformatio in peius que denuncia el recurrente pues la sentencia recurrida, como se advierte de sus términos, no es que compute en 397 habitantes cuando el Colegio Oficial de Farmacéuticos había computado 893, sino que estima que a los 893 del Colegio se les puede agregar 397 y aún así uniéndolos a los 531, procedentes de las viviendas no se llegaría a los dos mil habitantes que exige el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril.
Sin olvidar que esta Sala, en el caso de que hubiera actuado como Juzgador de Instancia no hubiera podido computar esos 531 habitantes, no tanto porque se acreditan a partir de 4,5 habitantes por vivienda, cuando esta Sala lo más que ha computado han sido 4 habitantes por vivienda, sino también y además porque reiteradamente ha declarado que no basta que se alegue la construcción de las viviendas y si el que se acredite la ocupación de las mismas, como más atrás se ha referido.
Las valoraciones anteriores, obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª Olga , que actúa representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia de 2 de marzo de 1.995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 4928/93, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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SAP Málaga 449/2005, 26 de Mayo de 2005
...a una reiterada la doctrina jurisprudencial entre otras las SSTS de 22-4-1988, 30-6-1988, 24-10-1990, 28-12-1990, 28-10-1991, 31-10-1995, 18-12-2001, y las que en ella se citan, el demandado condenado en la instancia únicamente puede solicitar por vía de recurso su propia absolución carecie......