STS, 2 de Junio de 2003
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Junio 2003 |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2821/99, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salina, en nombre y representación de doña Catalina , contra la sentencia, de fecha 23 de diciembre de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1790/97, en el que se impugnaba acuerdo, de 23 de abril de 1997, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, desestimatorio de recurso administrativo interpuesto contra acuerdo presunto, por silencio administrativo, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Avila sobre denegación de apertura de nueva oficina de farmacia en Avila. Han sido partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, luego sustituido por el también Procurador don Ramiro Reynolds Martínez, y doña Esther , representada por el Procurador de los Tribunales don Javier del Campo Moreno.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1790/97 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, se dictó sentencia, con fecha 23 de diciembre de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Declarar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Catalina , contra resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia a la par que la desestimación del mismo al ser las citadas resoluciones ajustadas a derecho. No se hace imposición de las costas causadas a ninguna de las partes".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Catalina , se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 30 de abril de 1999, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que estimándole, se case y anule la sentencia recurrida, declarando que ha lugar a la concesión de autorización para apertura de oficina de farmacia solicitada en Avila, y por consiguiente no conformes a Derecho los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Avila y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que denegaron la referida autorización.
La representación procesal de doña Esther formalizó, con fecha 17 de octubre de 2000, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia que desestime íntegramente el recurso interpuesto, con confirmación íntegra de la sentencia impugnada y con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Asimismo, la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por medio de escrito presentado el 3 de octubre de 2000, formaliza su oposición al recurso interesando que se confirme la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, por las razones de forma y fondo que a su escrito sirven de fundamento.
Por providencia de 20 de enero de 2003, se señaló para votación y fallo el 27 de mayo de 2003, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación se basa en cuatro motivos. El primero de ellos formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA, en adelante), debe entenderse, por infracción de la "prohibición de plantear en los escritos de conclusiones cuestiones no suscitadas en el escrito de contestación a la demanda".
La parte recurrente, al formular la argumentación del motivo, alude a una jurisprudencia que señala que en el escrito de conclusiones no pueden plantearse cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación, lo que no es sino reiteración de lo establecido en el artículo 79.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (art. 65.1 LJCA).
Por consiguiente, ha de estarse de acuerdo con la premisa teórica del motivo que se analiza; de manera que su acogimiento o rechazo depende sólo de que la sentencia de instancia, realmente, fundamente o no su fallo en una cuestión que no haya sido oportunamente introducida en el debate procesal a través de los escritos de demanda y contestación.
El Tribunal a quo centra la cuestión a dilucidar en si se cumplía o no el requisito de la distancia superior a 500 metros entre la farmacia cuya instalación se solicita y las ya instaladas, y la respuesta negativa a tal planteamiento determina que, a pesar de los nuevos criterios admitidos, más flexibles sobre la existencia de núcleo farmacéutico y de la población requerida, concluya que no procedía la estimación del recurso contencioso-administrativo.
Ahora bien, tal cuestión no puede considerarse como cuestión nueva introducida sólo en la fase de conclusiones:
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El acto administrativo denegatorio de la autorización solicitada para la instalación de la nueva oficina de farmacia, el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de fecha 23 de abril de 1997, desestimatorio del recurso ordinario interpuesto tiene un triple fundamento: inexistencia de separación entre el núcleo al que atendería la nueva oficina y el casco urbano de Avila; inexistencia de 2.000 habitantes, requeridos por la norma aplicable; y la desestimación de idéntica pretensión formulada por la misma recurrente, efectuada por la sentencia del Tribunal de Justicia de Castilla y León, de fecha 7 de marzo de 1996. Y esta Sentencia, después de señalar entre los requisitos exigidos para la procedencia de la apertura de nueva oficina de farmacia el que la solicitada se encuentre a 500 o más metros de las instaladas (fundamento jurídico tercero), considera el incumplimiento de tal exigencia como uno de los motivos que justifican el acto denegatorio de la autorización solicitada. Así, literalmente, en el Undécimo fundamento jurídico se dice: "En orden a la distancia exigida legalmente entre la farmacia que se pretende abrir y la más próxima, el perito procesal designado por la Sala establece en su dictamen que la distancia entre la farmacia que se pretende abrir y la de la codemandada, sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 es de 455,60 metros, que resulta a todas luces inferior a la exigida por la norma; por lo que este dato tan contundente destruye la pretensión de parte en orden a que la referida distancia supera los 500 metros".
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La cuestión de la distancia entre la oficina de farmacia que se pretende instalar y la más próxima instalada está en el debate procesal desde su inicio.
Es la propia recurrente, en su escrito de demanda, punto 5 de los Fundamentos de Derecho, la que se refiere a "Distancias entre las farmacias más próximas y la que se trata de establecer", sosteniendo que se encuentran a 503,95 mts y 887, 32 mts, añadiéndose literalmente que " se hace énfasis en este extremo de las distancias a que quedan las farmacias más próximas establecidas porque doctrina jurisprudencial consolidada considera la distancia entre el lugar propuesto para la instalación de una nueva farmacia y las ya establecidas como una característica definidora de la homogeneidad y diferenciabilidad de la zona donde se pretende asentar la nueva farmacia".
En las contestaciones a la demanda hay referencias, explícita, en un caso, e indirecta, en otro, a la trascendencia, para resolver el proceso, de la mencionada sentencia del propio Tribunal Superior de Justicia de fecha 7 de marzo de 1996, que "desestimó idéntica pretensión formulada por la recurrente". Así, la contestación de la representación procesal del Consejo General reproduce, incluso, el fundamento jurídico de la sentencia antes transcrito relativo a la observancia de la distancia entre el local de la oficina de farmacia que se pretende instalar y el de las oficinas de farmacia ya instaladas; y la contestación de la representación procesal de doña Esther , reitera que la pretensión que se formula por la demandante es la misma que ya fue desestimada por la reiterada sentencia de la propia Sala de 7 de marzo de 1996, en el recurso núm. 1482/94, y da por reproducidos los argumentos que figuran en esta resolución.
En tales circunstancias no puede decirse que la distancia entre el local donde se pretende instalar la oficina de farmacia solicitada y el de las ya instaladas sea una cuestión nueva introducida por medio de los escritos de conclusiones, por lo que el motivo debe ser rechazado.
Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA se formula el segundo de los motivos de casación bajo el epígrafe "Jurisdicción Contencioso-administrativa. Naturaleza revisora".
"La sentencia recurrida -se dice- no ha querido tomar en consideración la medición [efectuada] por el Arquitecto Técnico D. Cristobal de la distancia existente entre el local de [la] proyectada instalación de la farmacia y el ocupado por la farmacia de la Sra. Esther , en C) DIRECCION000 núm. NUM000 , que arrojaba una distancia de 503,95 m". Y ello ha ocurrido, según la representación procesal de la recurrente, porque dicha sentencia cuestiona el valor de la prueba pericial que contiene el expediente administrativo.
Cualquier reflexión que se haga sobre la prueba en el ámbito del Derecho Procesal Administrativo requiere tener en cuenta, según la STS 12 de noviembre de 1998: a) el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa; b) el objeto de la prueba son hechos de los que nacen determinados efectos que tienen incidencia en la resolución del proceso; y c) finalmente, la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada, incluida la practicada en el expediente administrativo.
Si lo que se dice es que el expediente administrativo y los medios de acreditación que en él obran son susceptibles de valoración y permiten formar la convicción del órgano jurisdiccional sobre los hechos objeto del debate, junto con la prueba incorporada o practicada en los autos procesales, sólo podemos manifestar nuestra conformidad al respecto. Esta Sala se ha hecho eco constante tanto de la condición de medio probatorio que puede tener el expediente administrativo como del principio de valoración conjunta de la prueba.
Pero no puede estarse de acuerdo con que la sentencia ignore o no valore el informe de perito obrante en el expediente, a que se refiere la recurrente. Simplemente le pondera en relación con otros medios de convicción obrantes en los autos y le otorga menor credibilidad. Pero esto no es ignorar un medio de prueba válido en Derecho sino efectuar la operación propia de la valoración, considerando conjuntamente los medios de convicción de que dispone el juzgador e inclinarse por el que le ofrece mayor credibilidad o verosimilitud.
La sentencia contempla expresamente la medición efectuada en el expediente administrativo por el mencionado arquitecto técnico y afirma no que no pueda ser valorada, sino que no puede serlo como prueba pericial al no haberse practicado con las garantías procesales que entonces establecían los artículos 610 a 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Y, a pesar de ello, contrasta su resultado con el del informe emitido en el procedimiento 1482/94 que terminaría incorporado al fundamento jurídico undécimo de la sentencia del Tribunal de Justicia de Castilla y León, de fecha 7 de marzo de 1996, y ante la disparidad de los datos se inclina por el que considera más creible. Y ello lo hace con expresión de las razones de su preferencia: por las garantías con que se practican las mediciones y por el hecho de que la primera practicada haya sido acogida en sentencia precedente sobre una circunstancia, como la distancia, "que se presume no ha variado al tratarse de los mismos inmuebles".
Procede, en consecuencia rechazar el motivo.
Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA se invoca la prohibición de la non reformatio in peius en los actos administrativos objeto de un recurso de casación.
La reformatio in peius tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución jurídica o acto administrativo impugnado, de modo que lo obtenido con el pronunciamiento que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido, que era precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido por la resolución impugnada (Cfr. SSTC 9/1998, 232/2001, de 11 de diciembre).
La prohibición o interdicción de la reforma en los términos expuestos representa un principio procesal e, incluso, del procedimiento administrativo, según era entendido por la jurisprudencia de esta Sala el artículo 119 de la Ley de Procedimiento Administrativo y que, en la actualidad, tiene su reflejo más general en el artículo 89 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y de manera más concreta en el límite que para la resolución de los recursos administrativos resulta del artículo 113.3 in fine de la misma Ley, al establecer que en ningún caso puede agravarse la situación inicial del recurrente. Es, en definitiva, una garantía del régimen de los recursos tanto jurisdiccionales como administrativos que encuentra su encaje en el principio dispositivo e, incluso en la interdicción de la indefensión y en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), pues de admitirse que los órganos competentes para resolver los recursos puedan modificar de oficio, en perjuicio de los recurrentes, la resolución impugnada por éstos, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos.
Ahora bien, en el presente caso, no puede compartirse el criterio de la recurrente de que se haya producido la vulneración del indicado principio de "non reformatio in peius" porque el Tribunal haya empeorado la situación jurídica que el recurrente tenía antes de interponer su recurso contencioso-administrativo. Y ello es así por dos razones:
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La sentencia no hace mas que confirmar el acto administrativo impugnado; de manera que tan denegada o desestimada tenía la recurrente su solicitud de autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia antes de su recurso, por el acto administrativo, como después de su recurso, por la sentencia confirmatoria de aquél. Su situación jurídica negativa, respecto al reconocimiento de su derecho a obtener la autorización, no se ve empeorada por su propio recurso, ya que es la misma.
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La resolución del Consejo General de Colegios Farmacéuticos, frente a lo que sostiene la recurrente, sí se refería implícitamente a través de la remisión a la sentencia anterior denegatoria, de fecha 7 de marzo de 1996, a la falta de distancia como motivo para denegar la autorización de la farmacia solicitada.
Procede, en consecuencia, rechazar el motivo.
El último de los motivos formulados, también al amparo del artículo 88.1.d) LJCA, se refiere a la designación alternativa de otro local para la instalación de la farmacia.
La sentencia recurrida, se dice, olvida que, en la peor de las hipótesis para la recurrente, la aplicabilidad al caso de lo dispuesto en el artículo 6.2 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, que desarrolla el RD 909/1978, de 14 de abril, suponía el otorgamiento, por una sola vez, de un nuevo plazo de treinta días, para que se designase otro local que, en todo caso, fuera compatible con las oficinas más próximas ya establecidas.
El motivo tampoco puede ser acogido. En primer lugar porque en él se plantea una cuestión nueva relacionada, en la previsión de la norma, con la llamada segunda fase del procedimiento para la autorización específica de apertura en un local determinado sobre la que la sentencia de instancia no se pronuncia.
En segundo lugar, y sobre todo, porque, aunque no resulta suficientemente clara en éste punto la redacción de la sentencia de instancia, la invocación que hace de la nueva jurisprudencia sobre la delimitación de núcleo farmacéutico por razón de la distancia, determina que la ubicación concreta de la oficina de farmacia que se solicita resulte un elemento esencial para la delimitación del núcleo.
Y, por último, el correcto entendimiento de dicha nueva jurisprudencia lo que, en realidad, supone es apreciar la existencia de una dificultad suficiente para justificar la apertura de una nueva oficina de farmacia cuando las instaladas se encuentran a una distancia excesiva de la población considerada para la delimitación del núcleo. Circunstancia ésta que, en realidad, no se refleja en el pronunciamiento del Tribunal a quo, por lo que no puede afirmarse que reconozca adecuadamente la existencia de un núcleo a los efectos del art. 3.1b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.
Las razones expuestas justifican el rechazo de los motivos de casación y la desestimación del recurso, con imposición legal de las costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que desestimando los motivos de casación formulados, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Catalina , contra la sentencia, de fecha 23 de diciembre de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1790/97. Con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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Conclusiones en el proceso contencioso - administrativo
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