STS, 7 de Octubre de 2005

En el recurso contencioso administrativo 987/1997-D seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Primera, se dictó sentencia, con fecha 19 de septiembre de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Primero.- Desestimar los presentes recursos acumulados 987, 1147 y 1148 de 1997, interpuestos por Dª Gabriela, Dª María del Pilar y D. Matías, contra las resoluciones referidas en el encabezamiento de esta sentencia. Segundo.- No hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por las representaciones procesales de doña María del Pilar y don Matías, se prepararon recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazaron a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de doña María del Pilar y don Matías, por escrito presentado el 27 de diciembre de 2000, formalizan recurso de casación e interesan la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón formalizó, con fecha 10 de enero de 2005, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 17 de junio de 2005 se señaló para votación y fallo el 28 de septiembre de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de doña María del Pilar y don Matías interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada por la Sección Primera de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 19 de septiembre de 2000 en los recursos acumulados 987/1997, 1147/1997 y 1148/1997 deducidos respectivamente por doña Gabriela y los aquí recurrentes.

Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento el acto impugnado que se concreta en la Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón de 29 de mayo de 1997 rechazando el recurso ordinario interpuesto por aquellos contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza de 13 de enero de 1997 que en el expediente 1/1996 deniega la autorización para la apertura de una oficina de farmacia en Zaragoza por incremento de 5000 habitantes peticionada al amparo del art. 3.1.a) del RD 909/1978, de 14 de abril.

En el SEGUNDO analiza el contenido de la norma reglamentaria invocada destacando que debe ser interpretada conforme a la sentencia de este Tribunal de 17 de septiembre de 1998 respecto a que el cómputo del número de habitantes debe referirse a la fecha de la solicitud. Resalta también que el cómputo inicial, conforme a la norma, debe referirse a la fecha de apertura al público de la última farmacia.

Ya en el TERCERO pone de relieve que el censo inicial existente al 31 de diciembre de 1990, al haberse producido la última apertura de oficina de farmacia en febrero de 1991, era de 595.503 habitantes de derecho y 601.818 de hecho, mientras el censo final a la fecha de inicio del expediente, 31 de diciembre de 1995, es de 608.844 habitantes de derecho y 622.371 de hecho.

Sin embargo destaca la circunstancia de que en 21 de marzo de 1994 la administración autonómica autorizó 4 oficinas de farmacia al amparo del art. 3.1.a) del RD 909/1978, de 14 de abril respecto unas peticiones deducidas el 12 de junio de 1991 basadas en un censo de 622.371 habitantes de hecho si bien tres de las farmacias no fueron aperturadas realmente al público hasta el año 1996, después del mes de enero, fecha en que fue iniciado el expediente 1/1996.

Resalta, pues, que la cuestión básica a resolver es si el cómputo de población debe hacerse desde la última autorización concedida (1994) o desde la última apertura real de una farmacia al público anterior a la fecha de la solicitud (1991). Se decanta por la última fecha de autorización permitida por cuanto lo contrario sería ignorar la validez y la ejecutividad del acto de autorización dictado por anterioridad. En consecuencia entiende no ha existido aumento de población. Acepta la certificación del Servicio de Estadística del Ayuntamiento de Zaragoza acerca de que la población de derecho vigente en el primero momento era de 606.620 habitantes y el del segundo de 607.899 habitantes y la población de hecho en las mismas fechas alcanzaba la suma de 634.597 habitantes en 1994 y 636.821 en 1996. Reputa prevalente la citada prueba documental sobre otros datos sobre congresos y otros eventos celebrados en Zaragoza.

Articula la recurrente cuatro motivos al amparo del art. 88.1 d) LJCA 1998 que pueden reconducirse a dos sin perjuicio de que cada uno de ellos sea desarrollado con varios razonamientos alguno de los cuales resulta extraño al presente recurso de casación.

Sostiene que desde la autorización de las 4 farmacias en 1994 hasta su apertura en 1996 y 1998 se han sobrepasado todos los plazos. Procede despejar lo primero que se trata de una cuestión irrelevante al presente recurso de casación, además de incurrir en desviación procesal, por cuanto no fue objeto de debate en instancia.

Hace también mención a la Ley 16/1997, de 25 de abril y a la Ley de Ordenación Farmacéutica de Aragón de 25 de marzo de 1999 que establece un módulo general de 2.600 habitantes. Por ello es preciso recordar la doctrina expresada en las sentencias de 24 de junio de 1999 y 2 de julio de 2004 respecto a que cuando penden de resolución expedientes sobre apertura de farmacias y se han producido cambios normativos ha de estarse a la normativa vigente en el momento de la solicitud sin que le afecten los posteriores . En consecuencia resulta ajena a este recurso, dados los estrictos límites del recurso de casación, cualquier alegato respecto de la legislación actualmente vigente en la Comunidad Autónoma de Aragón.

Un primer motivo imputa infracción del ordenamiento jurídico: art. 3.1.a) del RD 909/1978, de 14 de abril. Mantiene que la sentencia no ha tenido en cuenta el criterio de la fecha de la apertura real de la última oficina de farmacia, 1991, por lo que la no toma en consideración del período 1991 a 1994 implica actuar en fraude del ordenamiento. Defiende debe prevalecer la tesis de la apertura real y no la de la autorización de oficina de farmacia. Insiste en que, además, la sentencia acepta la postura errónea mantenida por el Colegio profesional y por la administración autonómica de mezclar cifras heterogéneas, habitantes de hecho para el censo inicial y habitantes de derecho para el final en lugar de atender solo a los de derecho.

Un segundo motivo engarzado con el primero atribuye a la sentencia infracción de la jurisprudencia que aplica el precepto antes mencionado. Así invoca la sentencia de 22 de febrero de 1989 y 14 de octubre de 1991 para defender la tesis de la apertura real frente a la mera autorización, las sentencias de 14 de octubre de 1991, 14 de abril y 17 de septiembre de 1998 para mantener que deben computarse habitantes de hecho y de derecho y la de 16 de enero de 1996 acerca de que ambas cifras, la inicial y la final, han de atender a la misma naturaleza de población. Finalmente aduce la sentencia de la Sección Tercera del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 30 de septiembre de 1999.

Opone la administración que los estrictos límites del recurso de casación vedan revisar la prueba al tiempo que rechaza los motivos expresados. A mayor abundamiento adiciona la necesidad de tomar en consideración la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 9 de junio de 2000 que autorizaba dos farmacias frente a la que se interpuso recurso de casación 5976/2000, así como la sentencia del mismo Tribunal de fecha 14 de marzo de 2000 que denegaba las allí solicitadas frente a las que fue interpuesto recurso de casación bajo el número 4301/2000.

Antes de entrar en el examen de los motivos debemos despejar aquí la improcedente cita como doctrina infringida de la vertida por un Tribunal Superior de Justicia por cuanto nos desenvolvemos en el ámbito de un recurso de casación ordinario y no del recurso para la unificación de doctrina en cuyo caso si podría invocarse lo manifestado por una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia si se diera la triple identidad exigida por el art. 96 LJCA.

La interpretación que deba darse al art. 3.1.a) del Real Decreto 909/1978 ha sido objeto de una amplia jurisprudencia tanto en lo que se refiere a la homogeneidad de la población en los períodos a contraponer, el inicial y el final, como a la imposibilidad de computar la misma población dos veces.

Antes de entrar en ella realizaremos algunas consideraciones sobre las sentencias aducidas y si ha existido o no vulneración de la doctrina en ellas consignada.

En cuanto a la homogeniedad de la población, repite la sentencia de 11 de marzo de 2003 en que, como ya declaraban las sentencias de 11 de noviembre de 2002 y 14 de enero de 2003, cuando se trata de cómputo de población a los efectos de la apertura de farmacias, al amparo del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/78, -incremento de cinco mil habitantes-, se han de valorar magnitudes homogéneas. Resulta, por tanto, incontrovertible que si en la fecha inicial, se valora población de derecho en la final, también se ha de valorar población de derecho. En consecuencia si en la fecha final se pretende valorar la población de derecho y la de hecho, se han de aportar los datos exigidos para acreditar esa población de derecho y de hecho existentes en la fecha inicial, y por ello los datos o documentos que el recurrente pretende que se tengan en cuenta.

Sentencia la de 11 de noviembre de 1993 en que también se apoya la de 16 de junio de 2003 al sostener que aunque es cierto que el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, no precisa si al aludir a la apertura de farmacia se trata de la autorizada o de la efectivamente realizada, esta Sala llega a la misma conclusión que el Tribunal de instancia en el sentido de que el cómputo ha de hacerse desde la última autorización.

A tal declaración se adicionaba que "en pronunciamientos más recientes hemos señalado que la regla procedente para el cómputo del incremento de habitantes requerido es atender como cifra inicial, a partir de la que se produce el incremento computable, a la que resulta del censo del correspondiente al año en que se hubiera producido la apertura al público de la última oficina de farmacia. Así lo señala nuestra doctrina, como regla general, aunque tal criterio se excepciona en dos supuestos: cuando de seguirse tal regla se produciría un doble cómputo del incremento de población, de manera que así serviría para la apertura de dos oficinas de farmacia (STS de 11 de noviembre de 2002); y cuando se produce la autorización firme de una nueva oficina de farmacia durante el período comprendido entre el día inicial (última farmacia abierta) y final del cómputo (fecha de solicitud de la farmacia por incremento de población), salvo que se aprecie un deliberado e improcedente retraso en la apertura de la farmacia intermedia autorizada".

Ciertamente en la sentencia de 22 de febrero de 1989 se mantiene que el punto inicial de referencia en el cómputo del crecimiento demográfico debe inclinarse por la tesis allí mantenida en la instancia acerca de la última oficina de farmacia abierta al público a fin de evitar solicitudes de apertura que no obedezcan a un propósito real de llevarlas a cabo, e incluso que se formulen en connivencia con farmacéuticos establecidos para cerrar el paso a nuevos solicitantes.

En cuanto a la sentencia de 14 de octubre de 1991 afirma lo que dice la actora en su escrito mas omite que su referencia al fundamento sexto de la sentencia no es la de este Tribunal sino la apelada de instancia procedente de la Audiencia Territorial de Granada.

Por su parte la sentencia de 16 de enero de 1996 es cierto que declara que no es posible la valoración de la población de hecho con la de derecho a los efectos de determinar el incremento de población para la apertura de nueva oficina de farmacia por tener entidades distintas.

Mas la jurisprudencia evoluciona lo que conduce a consignar que los recurrentes no han tomado en consideración otros pronunciamientos de este Tribunal más recientes e incluso reiterados.

En la sentencia de 11 de noviembre de 1993, justamente citada por la Sala de instancia para rechazar las pretensiones deducidas, se dilucidó si el cómputo del aumento de población debe hacerse desde la ultima autorización concedida o desde la última apertura real de una farmacia al público decantándose por la tesis de que debe hacerse desde la última autorización. Se insiste en que, de lo contrario, se haría un cómputo doble que sería sin duda una actuación en fraude del ordenamiento jurídico.

En la sentencia de 24 de noviembre de 1995 se insiste en que autorizada la instalación de una farmacia con base en un determinado incremento de población, una solicitud posterior no podrá apoyarse en un aumento de población que ya ha sido tenido en cuenta anteriormente. Rechaza la Sala el criterio de la apertura real al público por cuanto el precepto debe ser interpretado atendiendo a su espíritu y finalidad en este caso que se instale una nueva oficina de farmacia cuando las cifras de población del municipio de que se trate se hayan incrementado al menos en 5000 habitantes.

En la sentencia de 17 de septiembre de 1998 se subraya en que es firme el criterio jurisprudencial de que el cómputo del número de habitantes debe hacerse refiriéndolo a la fecha de la solicitud.

Criterios que son recordados en la sentencia de 11 de marzo de 2003 con expresa mención de las de 11 de noviembre de 1993 y 11 de noviembre de 2002 acerca de que cuando los habitantes o el incremento habido en un determinado periodo han sido computados a los efectos de apertura de farmacias, al amparo del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/78, no se puede más tarde, ni para otro supuesto similar, computar, la misma población, es decir un supuesto análogo al aquí pretendido por ambos recurrentes. Se recalca, por tanto en que el periodo temporal a considerar, para la apertura de una oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1.a) del Real Decreto antes mencionado, es el comprendido entre la fecha de la última apertura de farmacia y la fecha en que se interesa la petición de apertura, sin que haya posibilidad de un doble cómputo de habitantes (sentencias de 11 de noviembre de 1993, 22 de octubre de 2001, 5 de febrero de 2002 y 14 de enero de 2003).

Sentencia la de 11 de noviembre de 1993 en que también se apoya la de 16 de junio de 2003 al sostener que aunque es cierto que el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, no precisa si al aludir a la apertura de farmacia se trata de la autorizada o de la efectivamente realizada, esta Sala llega a la misma conclusión que el Tribunal de instancia en el sentido de que el cómputo ha de hacerse desde la última autorización.

A tal declaración se adicionaba que "en pronunciamientos más recientes hemos señalado que la regla procedente para el cómputo del incremento de habitantes requerido es atender como cifra inicial, a partir de la que se produce el incremento computable, a la que resulta del censo del correspondiente al año en que se hubiera producido la apertura al público de la última oficina de farmacia. Así lo señala nuestra doctrina, como regla general, aunque tal criterio se excepciona en dos supuestos: cuando de seguirse tal regla se produciría un doble cómputo del incremento de población, de manera que así serviría para la apertura de dos oficinas de farmacia (STS de 11 de noviembre de 2002); y cuando se produce la autorización firme de una nueva oficina de farmacia durante el período comprendido entre el día inicial (última farmacia abierta) y final del cómputo (fecha de solicitud de la farmacia por incremento de población), salvo que se aprecie un deliberado e improcedente retraso en la apertura de la farmacia intermedia autorizada".

Expuesta la doctrina ninguna duda ofrece que la Sala de instancia no ha conculcado la interpretación que deba darse a la norma cuestionada.

Procede, por tanto, desechar los motivos primero y segundo..

Sentado lo anterior tampoco cabe eludir la existencia de las 4 autorizaciones concedidas por la Orden de 21 de marzo de 1994, a que hace alusión la sentencia de instancia, máxime cuando a este Tribunal le consta que dicha Orden devino firme al mantenerse las 4 adjudicaciones atribuidas en su día, incluyendo la del Sr. Germán sin perjuicio de excluir a su hija en la adjudicación conjunta, mediante sentencia dictada el 3 de junio de 2003 en el recurso de casación 1700/1999.

Pero, además, a fin de evitar el llamado doble cómputo se ha de tener presente la existencia de más farmacias denegadas en el expediente 17/1994 cuya denegación fue anulada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en los recursos acumulados 635/1996, 740/1996 y 742/1996 conclusos mediante sentencia dictada el 9 de junio de 2000 -anterior a la aquí enjuiciada- frente a la cual fue interpuesto recurso de casación nº 5976/2000 fallado mediante sentencia dictada el 4 de octubre de 2005 que en lo que se refiere al número de autorizaciones mantiene las dos permitidas por la Sala de Aragón en razón al incremento de habitantes producido entre marzo de 1991 y enero de 1994.

Por último los recurrentes invocan como tercer y cuarto motivo la infracción de los arts. 38 y 43 de la Constitución y de la jurisprudencia que los interpreta para atemperar el rigor formalista del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

Argumentos que deben rechazarse acudiendo a la doctrina consolidada en múltiples sentencias( entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero de 2000, 30 de mayo de 2000, 31 de enero de 2001, 15 de marzo de 2002, 10 de marzo de 2003, 11 de marzo de 2003), acerca de que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43), encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. Los principios pro apertura y favor libertatis [presunción en favor de la libertad] se han de aplicar completando el régimen establecido por el citado Real Decreto 909/1978 para resolver los casos dudosos o límite pero no para alterar el régimen establecido.

Tampoco se aceptan los motivos.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,