STS, 10 de Diciembre de 2007

En el recurso contencioso administrativo núm. 2089/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Cuarta, se dictó sentencia con fecha 13 de abril de 2004, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "1º Desestimar el presente recurso contencioso. 2º Sin imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de doña Begoña se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 2 de septiembre de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de doña Pilar formalizó con fecha 22 de junio de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Letrado de la Generalidad de Cataluña formalizó con fecha 6 de julio de 2007, escrito de oposición al recurso de casación intereando la desestimación de éste.

La representación procesal de doña Virginia formalizó con fecha 27 de junio de 2007, escrito de oposición al recurso de casación intereando la desestimación de éste.

Por providencia de 7 de noviembre de 2007, se señaló para votación y fallo el 28 de noviembre de 2007, suspendiéndose y trasladando el señalamiento por necesidades del servicio para el 5 de diciembre de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de doña Begoña interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria de 13 de abril de 2004 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso administrativo 2089/1998 formulado por aquella contra Resolución del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña que rechazó el recurso ordinario planteado contra Resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Girona de fecha 30 de diciembre de 1997, que desestimó la petición presentada por Doña. Virginia, María Rosario e Begoña para la autorización de apertura de una oficina de farmacia en el Área Básica de Salud de Arbucies -Sant Hilari Sacalm.

Expone al sentencia en su PRIMER fundamento cuál es el acto administrativo impugnado, reseñando que según se dispone en el citado Acuerdo, desestima todas las solicitudes acumuladas en el expediente en que formularon peticiones para la obertura de nuevas oficinas de farmacia en el Area Básica de Salud Arbucies-Sant Hilari de Sacalm. Subraya que las solicitudes presentadas en fecha 2-1-1996, 1- 5-1996 y 2-1-1997 fueron por Doña. Virginia, en fecha 3- 1-97 por la Sra. María Rosario y en fecha 16-6-97 por Doña. Begoña . Se funda la desestimación en no cumplirse la proporción de 3000 habitantes/oficina de farmacia, a tenor de lo dispuesto en el art. 6.7 de la Ley autonómica 31/91 .

Ya en el SEGUNDO destaca "la incidencia procesal del allanamiento de la Administración Pública codemandada en escrito de 25 de febrero de 2002 en el recurso 2372/1998, por cuanto el art. 62 de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre de Medidas Fiscales y Administrativas publicadas en el DOGC de fecha 31 de diciembre, modificó el art. 6 de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña

, que tiene plena incidencia y aplicación en el presente proceso, ya que en función de lo que se dispone en tal modificación, se permite la apertura de una nueva oficina de farmacia a favor de la pretensión ejercitada por la parte demandante, por cuanto suprime el requisito de exigencia inexcusable de 3000 habitantes por oficina de farmacia, para reducirlo a 2.500 habitantes, cuya existencia reconoce la propia Administración Pública codemandada y queda acreditado por la prueba documental aportada en autos".

Recalca que la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 21/2001 dispone que la antedicha modificación legal, es de aplicación a los procedimientos pendientes de resolución en el momento de entrada en vigor tal disposición, en lo que sea más favorable para la resolución de la petición de apertura de farmacia.

Añade que al reunir el municipio de Arbucies "todos los requisitos exigidos legalmente para proceder a la apertura de la oficina de farmacia solicitada, debe estimarse la pretensión ejercitada dando la prioridad a la solicitante que haya presentado su solicitud con anterioridad a las demás litigantes también interesadas en que se les reconociese el derecho a ser titulares de una oficina de farmacia en el mismo municipio. Bien entendido que tal prioridad es a efectos administrativos, sin que la interposición del recurso contencioso-administrativo pueda alterar los efectos jurídicos derivados de prioridad administrativa, tal como en este sentido se pronuncia la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Catalunya en su art. 7.3 y art. 74.2 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre ".

Mientras en el CUARTO (sic, no hay tercero) declara que, "el único presupuesto jurídico que determina la prioridad en la tramitación y concesión de la autorización de la nueva oficina de farmacia entre varias peticiones formuladas en el mismo ámbito territorial viene determinado por la fecha en que se formuló la solicitud en vía administrativa a tenor de lo dispuesto en el citado art. 7.3 de la Ley 31/1991 .

Por consiguiente en consideración a las peticiones efectuadas por Doña. Virginia, en fechas 2 de enero y 1 de mayo de 1996 y 2 de enero de 1997, y de Doña. María Rosario en fecha 3 de enero de 1997 y 16 de junio de 1997 de la recurrente resulta incuestionable que el derecho preferente a la instalación corresponde a Doña. Virginia y en este sentido se ha pronunciado este Tribunal en su sentencia núm. 325/2004, de fecha 18-3-2004 ".

Concluye que por lo "expuesto las demás cuestiones planteadas carecen de sentido jurídico y procesal y entre dichas cuestiones la alegada inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo, causa de inadmisibilidad alegada por la recurrente en cuanto se había producido la desestimación presunta del recurso ordinario interpuesto por Doña. Virginia fue resuelto también de forma expresa, aun con posterioridad y contra el cual se interpuso recurso jurisdiccional tal como se regula en el art. 44.5 de la Ley 30/1992, en relación con el art. 58.4 de la Ley Jurisdiccional ."

1. Un primer motivo de impugnación al amparo del apartado c) del artículo 88 de la LRJCA, denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia habiendo causado indefensión. Aduce que la Sentencia incurre en incongruencia y no resuelve sobre las alegaciones formuladas por la parte para fundamentar el recurso, vulnerando el artículo 43 de la antigua LJCA (artículo 33 de la LJCA 1998 ), la jurisprudencia aplicable al mismo y el artículo 24 de la CE .

Tras prolija exposición de la doctrina jurisprudencial sobre la materia argumenta que la sentencia no resuelve los hechos objeto de debate ni los fundamentos aducidos por la parte, como la denegación presunta del recurso. Reputa incongruencia omisiva tal ausencia de pronunciamiento.

Un segundo motivo al amparo de la letra d) del apartado 1) del art. 88 LJCA en relación con el punto tercero . Pretende se integren determinados hechos expuestos en el escrito de contestación a la demanda. Luego adiciona infracción de los arts. 43,44 y 117 de la Ley 30/1992 y del art. 58 LJCA .

Defiende que el procedimiento culminó con resolución desestimatoria presunta cuando la recurrente interesó certificación de actos presuntos. Considera extemporánea la resolución administrativa expresa y, por ende, la interposición del recurso contencioso administrativo por la Sra. Virginia que, afirma, debía haber impugnado la resolución presunta. En apoyo de su tesis cita diversas sentencias dictadas por distintas Salas de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia mas ninguna procedente del Tribunal Supremo.

Tras lo relatado interesa se dicte sentencia que case la de instancia y estime el recurso interpuesto por la recurrente contra la denegación presunta del recurso ordinario interpuesto en su día contra resolución del ilustre Colegio de Farmacéuticos de Girona.

2. Objeta la parte recurrida Sra. Pilar el primer motivo. Aduce que la pretensión de apertura de farmacia por la recurrente fue objeto de respuesta en la sentencia sin que hubiera habido indefensión ya que la Sala expresa las razones en se apoya para resolver el pleito.

   En cuanto al segundo rechaza deban integrarse los hechos pretendidos así como la ausencia de vulneración de los preceptos invocados. Recalca que mientras la Sra. Begoña solo impugnó la desestimación presunta, la Sra. Virginia recurrió la desestimación expresa sin que aquella actuación de la Sra. Begoña puede acarrear la extemporaneidad del recurso de la Sra. Virginia . Reputa absurdo que pueda interponerse recurso jurisdiccional contra la desestimación presunta de un recurso ordinario y no pudiera formularse contra la resolución expresa de dicho recurso por haber transcurrido más de dos meses desde la desestimación presunta cuando ésta ni fue conocida ni notificada a todos los interesados.

3. Por su parte la Generalidad invoca en primer lugar la inadmisibilidad del recurso por falta del juicio de relevancia en relación con el motivo del art. 88.1.c) LJCA . No obstante adiciona la inexistencia de la incongruencia omisiva alegada por la recurrente. Tras exponer la doctrina sobre la materia reputa suficiente la argumentación contenida en la sentencia por dar respuesta a las pretensiones suscitadas.

   En cuanto al segundo motivo mantiene asimismo su desestimación. Destaca que el retraso de la administración en dictar resolución expresa no puede ir en contra de la Sra. Virginia .

4. Finalmente la recurrida Sra. Virginia expone en primer lugar que las peticiones controvertidas fueron objeto de dos sentencias con distinto fallo mas idéntica fundamentación.

   Relata que mediante sentencia de 18 de marzo de 2004 en el recurso 2372/1998 la Sala de Cataluña toma en cuenta el allanamiento de la administración tras la modificación legislativa operada en la normativa autonómica sobre farmacias. Se reconoce el derecho a la apertura de la Sra. Virginia al ser prioritario su derecho. Subraya que la citada sentencia rechaza la causa de inadmisibilidad planteada por la Sra. Begoña respecto a la impugnación del acto expreso frente al acto presunto que defendía como prevalente. Afirma que tal pronunciamiento no ha sido recurrido en casación.

   Adiciona que la segunda sentencia es la de 13 de abril de 2004 aquí impugnada en que se desestima la pretensión de la Sra. Begoña con base en los argumentos expresados en la anterior sentencia claramente consignados en su fundamento cuarto.

   Reputa inadmisible el recurso de casación en razón a su suplico ya que el hecho planteado constituye cosa juzgada sobre la cual no cabe nuevo pronunciamiento. Insiste en que el derecho a la apertura fue juzgado en la sentencia de 18 de marzo en la que también se resolvió sobre la prevalencia en el citado derecho.

   No obstante entra también en el rechazo de los motivos individualizados. Respecto al primero objeta que la recurrente no concreta qué pretensiones no han sido objeto de una respuesta sin perjuicio de lo cual reputa la sentencia suficiente. Adiciona constituye cuestión nueva la pretensión de su derecho prioritario pues no fue planteada en su demanda. En cuanto al segundo motivo rechaza también la pretendida extemporaneidad en la formulación del recurso. Insiste en que desconocía la emisión de la certificación de acto presunto respecto a la recurrente en casación por lo que no puede verse afectada por una actuación ajena. Califica de restrictiva la interpretación de la recurrente al comportar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Debemos despejar lo primero la causa de inadmisibilidad esgrimida por la defensa de la Generalidad de Cataluña.

El tenor literal del art. 86.4 LJCA y la constante interpretación de esta Sala son claros en residenciar la exigencia del juicio de relevancia exclusivamente respecto del motivo sustentado en la letra d) del art. 88.1. LJCA mas no respecto del motivo amparado en la letra c). La distinta naturaleza de uno y otro constituyen la razón del diferente trato procesal.

Asimismo resulta necesario rechazar la afirmación efectuada al oponerse al recurso por una de las partes sobre que la Sentencia de 18 de marzo de 2004 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso administrativo 2372/1998 no ha sido objeto de recurso de casación.

Este Tribunal mediante sentencia de 20 de noviembre de 2007, dictada en el recurso de casación 5133/2004 ha desestimado el recurso de casación presentado por la también aquí recurrente Sra. Begoña . Dada la coincidencia de la sentencia dictada aquí en instancia con la pronunciada en aquel proceso se observa asimismo una similitud en los motivos del recurso de casación. Por ello, en unidad de doctrina y seguridad jurídica reproducimos lo vertido en la antedicha sentencia que resulta aplicable aquí también.

Se dice en el FJ tercero de la mencionada sentencia respecto al primer motivo que imputa incongruencia que no puede prosperar. Se añade que "la sentencia no incurrió en el vicio que se le imputa porque si resolvió acerca de la inadmisibilidad planteada en relación con el recurso interpuesto por la Sra. Virginia y decidido por la Sala frente a la resolución desestimatoria por el Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña del recurso ordinario planteado contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Girona.

Basta para comprobarlo con remitirnos al argumento con el que la Sala de instancia concluyó su fundamento de derecho único antes de referirse a las costas procesales, y en el que expresamente trató la cuestión de la alegada inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo al mantener la codemandada hoy recurrente, que el mismo era extemporáneo puesto que no se había recurrido en su momento la desestimación por silencio que se había producido como consecuencia de su petición de certificación de acto presunto que no se había expedido y que transcurrido el plazo para ello había abierto la vía para la impugnación de esa denegación ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ya explicó la Sentencia que ese silencio no impedía que la recurrente en la instancia interpusiera el recurso contencioso administrativo frente a la posterior resolución expresa del recurso ordinario puesto que la actividad de la codemandada no le afectaba en sus intereses.

En consecuencia que la ahora recurrente no esté conforme con lo resuelto por la Sala sobre ese particular, no es óbice para imputar a la Sentencia el haber incurrido en incongruencia por omisión cuando lejos de ello, si resolvió sobre esa cuestión".

Analiza el FJ Cuarto de la antedicha sentencia el segundo motivo plenamente coincidente con el aquí argüido. No es aceptado pues "en primer término En primer término hay que rechazar la pretendida integración de hechos por innecesaria, puesto que esos a los que se refiere el motivo los tuvo en cuenta el Tribunal de instancia, y tan claro es que eso fue así, que expresamente lo expone a lo largo de la Sentencia en el fundamento de Derecho único.

Dicho lo anterior es preciso ahora expresar que la Sentencia no infringió al resolver la cuestión planteada ni los artículos 43, 44 y 117 de la Ley 30/1992, en su redacción originaria que era la entonces vigente, ni el art. 58 de la Ley reguladora de la Jurisdicción.

El art. 42.1 de la Ley 30/1992 se refería en su inicial redacción a la obligación de resolver y expresaba que "La Administración está obligada a dictar resolución expresa sobre cuantas solicitudes se formulen por los interesados así como en los procedimientos iniciados de oficio cuya instrucción y resolución afecte a los ciudadanos o a cualquier interesado". El artículo siguiente 43 de la Ley que se ocupaba de los actos presuntos expresaba que: "No obstante lo previsto en el artículo anterior, si venciese el plazo de resolución, y el órgano competente no la hubiese dictado expresamente, se producirán los efectos jurídicos que se establecen en este artículo. El vencimiento del plazo de resolución no exime a las Administraciones Públicas de la obligación de resolver, pero deberán abstenerse de hacerlo cuando se haya emitido la certificación a que se refiere el art. 44". Y el artículo 44 citado que se refería a la certificación de actos presuntos dispuso que "1 . Los actos administrativos presuntos se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier otra persona, natural o jurídica, pública o privada. 2. Para su eficacia, los interesados o la propia Administración deberá acreditar los actos presuntos mediante certificación emitida por el órgano competente que debió resolver expresamente el procedimiento, que deberá extenderla inexcusablemente en el plazo de veinte días desde que le fue solicitada salvo que en dicho plazo haya dictado resolución expresa, sin que se pueda delegar esta competencia específica".

Atendiendo a lo expuesto es claro que en cuanto a la demandante en la instancia en nada le afectaba la actividad de la codemandada en torno a la resolución del procedimiento por mas que el mismo se hubiera tramitado de modo conjunto. Es cierto que para ella el procedimiento no concluyó hasta que se dictó la resolución expresa denegatoria momento a partir del cual, es decir de su notificación pudo interponer el recurso contencioso administrativo y ello porque la Administración venía obligada a resolver aún después de haber transcurrido el plazo para hacerlo salvo en el supuesto de que hubiera emitido la certificación de acto presunto a la que se refería el art. 44 lo que no ocurrió en este supuesto. Como consecuencia de lo anterior decae la tesis del motivo toda vez que la pretendida actividad de la codemandada en relación con la certificación de acto presunto no puede afectar al derecho de terceros, tanto más cuanto que, y pese a su petición, la Administración nunca emitió la certificación citada y produjo un acto expreso que fue el que recurrió la recurrente en la instancia".

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado, a satisfacer por terceras partes a cada una de las partes recurridas, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,