STS, 24 de Febrero de 2003

Ponente:Rafael Fernández Montalvo
Número de Recurso:8119/1998
Procedimiento:CONTENCIOSO - RECURSO CASACION??
Fecha de Resolución:24 de Febrero de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

"APERTURA DE FARMACIA. En el recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España que le denegó autorización para la apertura de una nueva farmacia. Es desestimada la demanda y se preparó recurso de casación por el actor. El Tribunal entiende que La sentencia de instancia recurrida no contempla un supuesto de concurrencia de solicitudes de autorizaciones de oficinas de farmacia que debiera resolverse conforme al artículo 4.3 del RD 909/1978. Dicho en otros términos, no se pronuncia en ningún sentido sobre la preferencia de una solicitud sobre otra u otras porque no aprecia la coincidencia de varias solicitudes para el mismo municipio por lo que difícilmente puede apreciarse en ella una infracción, por interpretación o aplicación indebida del citado precepto reglamentario. Las autorizaciones, respetando siempre los criterios establecidos con carácter general para cada supuesto, se concederán con arreglo a un orden de prioridad. Se atribuye la preferencia a las solicitudes que correspondan al supuesto previsto en el artículo 3.1 b), correspondiente a la pretensión de atender a un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes, frente a las que se soliciten con arreglo al criterio general, de proporción con el número de habitantes o por incremento de población [artículo 3.1 y 3.1 a)]. La presentación de varias solicitudes de apertura de nueva oficina de farmacia para el mismo municipio puede dar lugar, pues, a la aplicación de un principio de preferencia. Cuando las distintas solicitudes incompatibles se fundan en supuestos distintos, la preferencia se atribuye al solicitante que, cumpliendo los requisitos exigidos, pretende atender a un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes.La duración de los expedientes administrativos, el defectuoso cumplimiento por los Colegios del trámite de presentación de nuevas solicitudes y de la preceptiva acumulación (artículo 4.2 del Real Decreto), la posterior impugnación jurisdiccional y el retraso en resolver los recursos contencioso-administrativos pueden dar lugar a situaciones de duplicidad de autorizaciones incompatibles, como ocurre cuando concurre una solicitud por el concepto de núcleo de población y otra por incremento de población. Estas situaciones plantean la necesidad de decidir si debe aplicarse el criterio preferencial correspondiente a cada caso; si debe denegarse la solicitud aún no concedida, aun cuando sea preferente; o, finalmente, si debe tolerarse la duplicidad de autorizaciones en principio incompatibles. Cuando no ha recaído resolución definitiva sobre la solicitud que debe ceder la preferencia, no existe duda acerca de la necesidad denegarla, aplicando el principio de preferencia. Por lo que se desestima la casación del demandante."

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil tres.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 8119/98, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de doña Pilar , doña Concepción , doña Gloria , doña Amanda y doña Milagros , contra la sentencia, de fecha 30 de julio de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 4591/95, en el que se impugnaba acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 24 y 25 de enero de 1995, desestimatorio de recurso ordinario interpuesto contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra de 26 de noviembre de 1993 que denegó autorización de apertura de oficina de farmacia Sanxenxo (Pontevedra). Ha sido parte recurrida don Benjamín , representado por el Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 4591/95, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó sentencia, con fecha 30 de julio de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Benjamín , contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de los días 24 y 25 de enero de 1995 desestimatoria del recurso ordinario deducido contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra de 26 de noviembre de 1993 que le denegó autorización para la apertura de una nueva farmacia en Sanxenxo, acto que anulamos como no ajustado a Derecho y en su lugar declaramos el derecho del recurrente a que le sea autorizada dicha apertura; sin hacer imposición de las costas".

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Pilar , doña Concepción , doña Gloria , doña Amanda y doña Milagros , se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 9 de enero de 1999, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que, casando la recurrida, declare que los actos administrativos originariamente impugnados son conformes a Derecho, y con expresa condena en costas a quien se oponga

CUARTO

El Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas, en nombre y representación de don Benjamín , formalizó, con fecha 7 de junio de 2000, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

QUINTO

Por providencia de 3 de diciembre de 2002, se señaló para votación y fallo el 18 de febrero de 2003, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación se basa en dos motivos, formulados ambos al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante).

El primero de ellos es por infracción del apartado primero del número 3 del artículo 4 del R. D. de 14 de abril de 1978, en relación con el apartado b) del número 1 de su artículo 3 y jurisprudencia aplicable.

Después de reproducir los indicados preceptos, el motivo se razona señalando que existían [en el momento de la solicitud de la farmacia a que se refieren los autos] cuatro solicitudes de apertura de otras tantas farmacias para el municipio de Sanxenxo, al amparo del artículo 3.1.b) del citado Real Decreto, ésto es de las llamadas farmacias de "núcleo de población" de, al menos 2.000 habitantes, que tenían prioridad respecto de la solicitud de don Benjamín , según los preceptos reglamentarios que se citan como infringidos y la jurisprudencia de esta Sala contenida en sentencias de 15 de junio de 1990, 3 de febrero de 1993, y 14 de junio de 1994, entre otras.

El motivo no puede ser acogido por las siguientes razones:

  1. La sentencia de instancia recurrida no contempla un supuesto de concurrencia de solicitudes de autorizaciones de oficinas de farmacia que debiera resolverse conforme al artículo 4.3 del RD 909/1978. Dicho en otros términos, no se pronuncia en ningún sentido sobre la preferencia de una solicitud sobre otra u otras porque no aprecia la coincidencia de varias solicitudes para el mismo municipio por lo que difícilmente puede apreciarse en ella una infracción, por interpretación o aplicación indebida del citado precepto reglamentario. Es cierto que en la contestación a la demanda se adujo la existencia de solicitudes al amparo del régimen de excepción de una oficina de farmacia para un núcleo de población de, al menos, 2000 habitantes "que supone la prioridad de las mismas a la que es objeto del recurso, como así lo tiene entendido el T.S. en s. de 15 de junio de 1990, ello con fundamento en el número 3 del art. 4 del Real Decreto de 14 de abril de 1978", pero, al no pronunciarse la sentencia de instancia sobre tal cuestión, para valorar en casación la omisión era preciso que se hubiera articulado el correspondiente motivo, al amparo del artículo 95.1.3º LJ, por una eventual incongruencia omisiva vulneradora de las normas que regulan la sentencia. Al no hacerse así, no resulta posible examinar el reproche que se formula por la infracción de un precepto que la sentencia impugnada ni siquiera contempla, en ningún sentido, ya que el Tribunal a quo no examina ninguna concurrencia de solicitudes de autorización para la apertura de oficinas de farmacia.

  2. La preferencia que se invoca es la de las solicitudes de doña Mercedes , don Casimiro , doña Lidia y doña Clara ; como se ve, ninguno de los recurrentes en casación. A éstos, como farmacéuticos instalados, puede reconocérseles un interés en que no se abra ninguna nueva oficina de farmacia en el término municipal de Sanxenxo, pero ningún interés, y menos un derecho, se aprecia en ellos en que prevalezca la posible preferencia de unos solicitantes sobre otros. Y, así, la alegada preferencia no puede sino considerarse como la alegación de supuestos derechos de titularidad ajena.

  3. En todo caso, nuestra doctrina contempla la solución de los problemas derivados del otorgamiento de una autorización de instalación de oficina de farmacia, existiendo otras preferentes que no han sido contempladas en concurrencia. Dicha doctrina puede resumirse en los siguientes términos:

1) El Real Decreto 909/1978, de 14 abril, contempla en su artículo 4.3.1º el supuesto de que se presenten varias solicitudes de apertura de nueva oficina de farmacia para el mismo municipio.

Las autorizaciones, respetando siempre los criterios establecidos con carácter general para cada supuesto, se concederán con arreglo a un orden de prioridad. Se atribuye la preferencia a las solicitudes que correspondan al supuesto previsto en el artículo 3.1 b), correspondiente a la pretensión de atender a un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes, frente a las que se soliciten con arreglo al criterio general, de proporción con el número de habitantes o por incremento de población [artículo 3.1 y 3.1 a)].

Confirma esta preferencia el artículo 3.3. Según este artículo, las excepciones señaladas en el número 1, es decir, los supuestos de incremento de población [apartado a)] y de pretensión de atender a un núcleo población de, al menos, dos mil habitantes [(apartado b)], lo son a un criterio general conducente a adecuar el número de Oficina de Farmacia a las cifras de población, de forma que cualquier posible autorización o apertura, con base en lo previsto en el apartado b) o por cualquier otro concepto, anulará la posibilidad derivada del incremento de la cifra de habitantes.

2) La presentación de varias solicitudes de apertura de nueva oficina de farmacia para el mismo municipio puede dar lugar, pues, a la aplicación de un principio de preferencia. Cuando las distintas solicitudes incompatibles se fundan en supuestos distintos, la preferencia se atribuye al solicitante que, cumpliendo los requisitos exigidos, pretende atender a un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes.

3) La duración de los expedientes administrativos, el defectuoso cumplimiento por los Colegios del trámite de presentación de nuevas solicitudes y de la preceptiva acumulación (artículo 4.2 del Real Decreto), la posterior impugnación jurisdiccional y el retraso en resolver los recursos contencioso-administrativos pueden dar lugar a situaciones de duplicidad de autorizaciones incompatibles, como ocurre cuando concurre una solicitud por el concepto de núcleo de población y otra por incremento de población.

Estas situaciones plantean la necesidad de decidir si debe aplicarse el criterio preferencial correspondiente a cada caso; si debe denegarse la solicitud aún no concedida, aun cuando sea preferente; o, finalmente, si debe tolerarse la duplicidad de autorizaciones en principio incompatibles.

  1. Cuando no ha recaído resolución definitiva sobre la solicitud que debe ceder la preferencia, no existe duda acerca de la necesidad denegarla, aplicando el principio de preferencia. No es obstáculo a esta afirmación el hecho de que se haya tenido conocimiento del otorgamiento de la autorización preferente una vez iniciado el segundo expediente. El principio perpetuatio jurisdictionis (continuidad de la jurisdicción) no resulta aplicable al procedimiento administrativo, cuya resolución debe contemplar las cuestiones sobrevenidas en el momento de resolverlo. Así se infiere del artículo 89.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Según este precepto, la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo, sin perjuicio de la obligación de poner de manifiesto a los interesados las cuestiones que no hubieran sido planteadas por ellos y sean conexas.

  2. Cuando exista una resolución que estime una solicitud frente a la que disfruta de preferencia, respecto a otra solicitud que se reconozca posteriormente, ha de distinguirse a su vez: si la autorización no preferente se otorga o no bajo reserva de la resolución que se dicte sobre otra u otras que gozarían de preferencia; y, si no ha existido esta reserva, si es o no firme en vía administrativa.

a´) Si la autorización se ha otorgado bajo reserva, producirá ésta sus efectos y, por ende, al haber quedado sin efecto la solicitud no preferente, nada impide la autorización de la farmacia preferente.

b´) Si no existe reserva y la autorización no preferente no es firme en vía administrativa, la resolución que resuelva el recurso administrativo puede tener en cuenta la resolución judicial dictada en el interregno que reconozca una solicitud preferente. El artículo 113.3 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común dispone, en efecto, que «El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados». En este caso, pues, podrá denegarse la solicitud.

c´) Finalmente, si la resolución es firme, nuestra jurisprudencia se inclina por admitir como mal menor la duplicidad de autorizaciones, sin perjuicio de que posteriormente deban realizarse, si es posible, las compensaciones necesarias en función de los incrementos de población.

Para llegar a esta solución la jurisprudencia se funda en la necesidad de que la Administración resuelva las nuevas solicitudes con arreglo a las circunstancias que presiden el momento en que se presentaron, sin atender a circunstancias sobrevenidas. Este principio se aplica con carácter general, por razones de certeza y seguridad jurídica, para la apreciación de los requisitos exigidos para la autorización de apertura. Entre las circunstancias sobrevenidas se ha venido considerando incluido el hecho de que se dicte posteriormente una sentencia autorizando, en contra del criterio original de la Administración, la farmacia que tiene preferencia sobre la ya otorgada.

Más propiamente, los principios que apoyan esta solución son la necesidad de no retrasar los expedientes de autorización en aras del mejor servicio farmacéutico, el principio de inmediata ejecutividad de los actos administrativos y la posibilidad de compatibilizar el exceso de farmacias en función de incrementos futuros de población, en consonancia con el principio pro apertura (Cfr. STS 24 de junio de 2002).

SEGUNDO

En el segundo motivo se acusa la infracción del apartado a) del número 1 del artículo 3 del RD de 14 de abril de 1978 y el número 3 de la O. de 21 de noviembre de 1978.

Después de transcribirse los indicados preceptos, se razona que: ha de tenerse en cuenta, en la apertura de nueva oficina de farmacia, la población de hecho o de derecho cuya cifra sea más alta; la distinción no aparece con nitidez en la Ley de Bases de Régimen Local de 2 de abril de 1985, ni en el artículo 13 del Texto Refundido de 18 de abril de 1986, pero sí en el vigente Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales de 11 de julio de 1986; y que, si bien el cálculo ha de hacerse tomando en cuenta la población correspondiente al año en que se hubiera abierto al público la última oficina de farmacia, no ocurre así cuando dicho año es anterior a la entrada en vigor del RD 909/1978, de 14 de abril, ya que en tal supuesto, de conformidad con la jurisprudencia, el cómputo ha de realizarse desde la entrada en vigor de dicha norma -por tanto, en el presente caso, ha de estarse a la población de derecho más la flotante o transeunte correspondiente al 24 de mayo de 1978, en que entró en vigor el Real Decreto, ya que la última oficina de farmacia se abrió con anterioridad, incluso, a 1965-; y que para la cifra final a considerar ha de computarse también la suma de ambas poblaciones de derecho y flotante.

Pues bien, con independencia del acierto de tales consideraciones, el motivo no puede ser acogido, e, incluso pudiera ser considerado como inadmisible. Pues la sentencia contempla un supuesto diferente de apertura de oficina de farmacia: el del artículo 3.1, no el del artículo 3.1.a), que es al que se refiere el motivo de casación.

La solicitud de autorización de apertura de oficina de farmacia y la decisión judicial se adopta con base en la regla general del indicado artículo 3.1 del Real Decreto, esto es en función de la ratio de una oficina de farmacia por cada 4.000 habitantes, por lo que mal puede considerarse la queja de que la sentencia de instancia no se atuvo o hizo una aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 3.1.a), por incremento de población de 5.000 habitantes.

Por consiguiente, no se formula ningún reparo a la verdadera razón de decidir de la sentencia de instancia que, por lo demás, hace una correcta aplicación de nuestra doctrina al razonar que concurrían la exigencia establecida en el citado artículo 3.1 del Real Decreto para la procedencia de la apertura de la nueva oficina de farmacia solicitada para el municipio de Sanxenxo.

TERCERO

Las razones expuestas justifican el rechazo de los motivos de casación y la desestimación del recurso, con imposición legal de las costas a los recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que desestimando los motivos de casación formulados, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Pilar , doña Concepción , doña Gloria , doña Amanda y doña Milagros , contra la sentencia, de fecha 30 de julio de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 4591/95. Con expresa imposición de las costas a los recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.