STS, 29 de Marzo de 2005

Ponente:RODOLFO SOTO VAZQUEZ
Número de Recurso:1585/2002
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:29 de Marzo de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. MEDIOS DE PRUEBAS. APRECIACIÓN. La apreciación de los elementos de prueba obrantes en el proceso pertenece a la soberanía del Tribunal de instancia. Se desestima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil cinco.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Susana, representada por la Procuradora Doña María Dolores Giron Arjonilla, contra la Sentencia dictada con fecha 23 de enero de 2.002 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso nº 2121/98, sobre apertura de una oficina de farmacia en el núcleo de población definido como "Conjunto Residencial El Guijo-Ciudad Millán; siendo parte recurrida la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, representada por el Letrado adscrito a sus Servicios Jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 11 de diciembre de 1.998, Doña Susana, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución desestimatoria del recurso ordinario de fecha 7 de octubre de 1.998, dictada por la Consejera de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso- administrativo terminó por sentencia de 23 de enero de 2.002, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo nº 2121/98, interpuesto - en escrito presentado el día 11 de diciembre de 1.998- por Dña. Susana, representada por el Letrado D. Roberto Villaverde Preris, contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la CAM de 7 de octubre de 1998 (notificada el día 24 de febrero de 1.999), en cuanto desestimatoria del recurso ordinario entablado frente a la Resolución de su Dirección General de la Salud de 9 de marzo del mismo año, denegatoria de la petición de autorización -articulada al amparo del art. 3º.1.b) del Real Decreto 909/78- de apertura de una oficina de farmacia en el núcleo de población definido como "Conjunto Residencial El Guijo-Ciudad Millán" del municipio de Galapagar (Madrid), debemos declarar y declaramos que las Resoluciones impugnadas no son conformes a Derecho, y, en consecuencia, las anulamos, sin que ello suponga el reconocimiento el derecho de la actora a la obtención de autorización para la instalación de una oficina de farmacia, salvo que la primera solicitante (expedientes 19940386, 19940781, 19950123) no hiciera uso de su derecho. Sin costas".

SEGUNDO

Una vez notificada la citada Sentencia, Doña Susana por escrito de 12 de febrero de 2.002, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 14 de febrero de 2.002, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 4 de abril de 2.002 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte Sentencia por la que se estime el mismo, casando la sentencia recurrida y reconociendo el derecho preferente de Dª Susana sobre cualquier otro solicitante a la obtención de la autorización para la instalación de una oficina de farmacia en el núcleo residencial El Guijo-Ciudad Millán sito en el término municipal de Galapagar (Madrid), con condena de las costas devengadas en ésta y en la anterior instancia a la contraparte.

Comparece ante la Sala en concepto de parte recurrida la Comunidad de Madrid representada por el Letrado adscrito a sus Servicios Jurídicos.

CUARTO

Mediante Providencia de la Sala de fecha 14 de enero de 2.003 se admitió el recurso de casación interpuesto por Dña. Susana y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido por el Letrado de la Comunidad de Madrid se presento con fecha 29 de mayo de 2.003 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, tras los trámites oportunos dicte Sentencia que desestime el recurso de casación y que declare la conformidad a derecho de la sentencia recurrida con imposición de costas a la entidad recurrente.

QUINTO

Por Providencia de fecha 4 de febrero de 2.005 se señaló para votación y fallo de este recurso el día dieciséis de marzo de dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La indudables coincidencias existentes entre este recurso y el señalado asimismo para el día de hoy con el número 1.368/2.002 han aconsejado su señalamiento para votación y fallo en la misma fecha, si bien el examen de los motivos articulados en uno y otro habrá de efectuarse separadamente desde el momento en que ninguna de las farmacéuticas solicitantes han intervenido en la tramitación del procedimiento seguido a instancia de la otra, aunque ambas estén pretendiendo obtener la autorización de una farmacia de núcleo en el mismo lugar, cuyo nivel de población en ningún caso permitiría hoy en día la instalación de dos oficinas de esta naturaleza.

La sentencia del Tribunal de Superior de Justicia de Madrid estimó parcialmente la demanda de Doña Susana en solicitud de una farmacia de núcleo en la zona "El Guijo- Ciudad Jardín", del municipio de Galapagar, anulando el acuerdo de la Comunidad de Madrid de 7 de octubre de 1.998 y declarando no conforme a Derecho la expresada resolución, pero sin que ello suponga el reconocimiento del derecho de la actora a abrir la farmacia solicitada salvo que la primera peticionaria (Doña Pilar) no hiciese uso de su derecho de preferencia.

Consecuentemente la actora en este procedimiento formula hasta cuatro motivos de casación contra la sentencia de instancia, todos ellos apoyados en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional. El primero de ellos ha de ser rápidamente desestimado, puesto que no es cierto que la prioridad otorgada por el artículo 4.3 del R.D. 909/78 se circunscriba a las peticiones simultáneas de varios solicitantes, ni que las resoluciones de este Tribunal en torno al tema conduzcan a dicha conclusión. La prioridad indicada se refiere al farmacéutico a cuya instancia se hubiere iniciado el expediente correspondiente a la autorización, en una clara referencia a la preferencia temporal en el otorgamiento que ha de guardarse en el concurso de peticiones en materia de farmacias de núcleo, al revés de lo que ocurre en el caso del apartado a) del artículo 3.1, y que ninguna norma impide reiterar todas cuantas veces se crea conveniente.

Lo que rigurosamente ha de ser mantenido es que las circunstancias que permiten el otorgamiento de esta excepcional autorización han de venir referidas a al momento de cada una de las solicitudes presentadas (Sentencias de 23 de febrero y 4 de marzo de 1.994, 16 y 20 de mayo, 6 de junio y 7 de julio de 2.00229 de enero de 2.003 y 11 de marzo de 2.005, entre otras), con lo que se mantiene la prioridad temporal en términos acomodados a las exigencias del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, desde el momento en que si la petición formulada en determinada época no se ajusta a dichas exigencias, ningún tipo de prioridad ostentará quien la haya formulado sobre la posterior solicitud en la que sí concurran.

No existe en consecuencia infracción del artículo 3.1 del Código Civil en la que se fundamenta el motivo.

SEGUNDO

Con base en el mismo artículo 3.1 del Código Civil se aduce la indebida interpretación del artículo 3.1 de la OM de 21 de noviembre de 1.979, alegando que la sentencia de instancia se apoya en la certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento de Galapagar el 17 de agosto de 1.994 -aportada al expediente por la ahora recurrente- para computar el número de viviendas existentes en el núcleo propuesto que va a permitir otorgar la farmacia solicitada, cuando dicha certificación únicamente puede favorecer a quien la aportó al expediente, y nunca a la otra farmacéutica solicitante, cuyas peticiones cronológicamente anteriores (6 de junio y 22 de noviembre de 1.994, 17 de enero de 1.995) a la de la actora (20 de enero de 1.995) no iban acompañadas de ese dato.

Al parecer se trata con este argumento de hacer valer u omitir, según la perspectiva desde que se contemple, la existencia de una certificación que acredita de modo objetivo la existencia de un número de viviendas en un lugar determinado y consta en el expediente administrativo común que ha tenido a la vista el Tribunal para pronunciarse en uno y otro caso (por cierto inexplicablemente no acumulados en un solo procedimiento judicial). Según dicha teoría la Sala de instancia debería ignorar el contenido de la misma con respecto a la solicitante prioritaria y admitirlo plenamente con respecto a la recurrente.

En absoluto puede acogerse un argumento de esa naturaleza. La apreciación de los elementos de prueba obrantes en el proceso pertenece a la soberanía de la Sala de instancia, que ha tenido a la vista un único y común expediente en el que constaban todos los elementos aportados para demostrar la existencia del número de habitantes exigible en el núcleo propuesto. El artículo 3.1 de la OM que se considera infringido no impone la obligación de acompañar a la solicitud de apertura los elementos de prueba que acrediten la independencia del núcleo, la distancia exigible o el número de habitantes preciso, circunstancias todas ellas que pueden ser demostradas a lo largo de la tramitación del expediente, y ante cuya constancia por cualquier medio admisible en Derecho no cabe alegar desconocimiento, sin perjuicio de la valoración que el Tribunal competente pueda otorgar a los elementos aportados.

TERCERO

Los motivos tercero y cuarto reproducen el mismo argumento anterior desde distinta perspectiva.

En el primero se alega la vulneración de la equidad en la aplicación de las normas que impone el artículo 3.2 del Código Civil por entender que la sentencia otorga una injusta preferencia a una solicitud anterior en el tiempo, pero que no cumplía los requisitos exigidos por el R.D. 909/78 para la apertura de una farmacia de núcleo.

Ya ha sido desestimada esa alegación en los fundamentos anteriores.

En el último motivo se aduce la vulneración del principio de buena fe y la existencia de abuso de derecho por parte de la sentencia de instancia por el mismo motivo ya expuesto.

Este Tribunal ignora si el real propósito de la parte es imputar al Tribunal Superior de Justicia ese abuso de derecho y quebrantamiento de la buena fe, que se hace radicar, una vez más, en el tema relativo a la consideración del certificado traído a los autos por la recurrente para apreciar la existencia del número de viviendas que ha de permitir deducir el número de habitantes de hecho computables a los efectos del artículo 3.1.b). De entenderlo así habría de reputarse sancionable la conducta de quien hace tan gratuita afirmación. De entenderlo de otro modo, carece de valor casacional al constituir una mera reiteración del argumento ya desestimado.

Finalmente se hace una referencia al error material sufrido en la sentencia recurrida y que consiste en que la primera solicitud formulada por Doña Pilar -a quien se había otorgado la farmacia por el Tribunal de instancia- es del 6 de junio de 1.994, anterior por lo tanto a la certificación de 17 de agosto que sirve de base para el cómputo de las viviendas existentes en el núcleo propuesto, y no es por lo tanto la primera solicitud formulada después de haberse acreditado dicho extremo, como se afirma en la sentencia.

Desde luego no puede considerarse como un motivo de casación esa afirmación, que en nada se ajusta a lo que exige el artículo 92.1 de la Ley de la Jurisdicción en cuanto a los requisitos que ha de reunir el escrito de interposición; pero es que además el error resultaría irrelevante, desde el momento en que Doña Pilar sí había solicitado la misma farmacia también el 22 de noviembre de 1.994 y el 17 de enero de 1.995, posteriormente a la emisión del certificado tenido en cuenta por la Sala de instancia y con anterioridad a la petición de la recurrente.

CUARTO

Las costas han de imponerse a la parte recurrente al haber sido desestimados todos los motivos de casación (artículo 139 de la Ley), si bien atendiendo a la naturaleza de la cuestión planteada se estima procedente fijar un máximo de 2.100 euros como importe de la minuta del Letrado recurrido, sin perjuicio de su derecho a reclamar de su propio cliente la suma que estime procedente.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 23 de enero de 2.002, con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en este trámite, si bien con la limitación expresada en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.