STS, 29 de Marzo de 2005

Ponente:RODOLFO SOTO VAZQUEZ
Número de Recurso:1368/2002
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:29 de Marzo de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

OFICINA DE FARMACIA. SOLICITUD DE APERTURA. DENEGACIÓN. PRINCIPIOS PRO APERTURA Y DE FLEXIBILIDAD. NUCLEO POBLACIONAL. PRUEBA DE LA CANTIDAD DE HABITANTES. Se reclama contra la sentencia estimatoria de recurso contencioso administrativo sobre denegación de solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia. Es cierto que por aplicación de los principios de flexibilidad y ""pro apertura"", se ha permitido otorgar la autorización cuando la diferencia entre el número de habitantes comprobado y el exigido es insignificante, aun cuando no haya sido posible acreditarlo así de un modo preciso; pero en todos esos casos se trataba de lugares en los que la cifra comprobada de habitantes excedía de los 1.900, existiendo otros datos concurrentes que permitían asegurar la existencia de otros residentes, y no de una mera deducción derivada del número de viviendas todavía en estado de construcción. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil cinco.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, representada por el Letrado adscrito a sus Servicios Jurídicos, contra la Sentencia dictada con fecha 23 de enero de 2.002 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso nº 2190/98, sobre apertura de una oficina de farmacia en el núcleo de población definido como "Conjunto Residencial El Guijo-Ciudad Millán; siendo parte recurrida DOÑA Eugenia, representada por el Procurador Don Evencio Conde de Gregorio.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 15 de diciembre de 1.998, Doña Eugenia, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 7 de octubre de 1.998 por la que se desestima el recurso ordinario interpuesto por esta parte contra resolución del Director General de Salud, relativo a autorización de oficina de farmacia en Galapagar, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso- administrativo terminó por sentencia de 23 de enero de 2.002, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que estimando el recurso contencioso-administrativo nº 2190/98, interpuesto -en escrito presentado el día 21 de diciembre de 1.998- por Dña. Eugenia, representada por la Letrada Dña. Inmaculada Gómez Soto, contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la CAM de 7 de octubre de 1997 (notificada el día 11 de noviembre), en cuanto desestimatoria del recurso ordinario entablado frente a la Resolución de su Dirección General de la Salud de 9 de marzo del mismo año, denegatoria de la petición de autorización -articulada al amparo del art. 3º.1.b) del Real Decreto 909/78- de apertura de una oficina de farmacia en el núcleo de población definido como "Conjunto Residencial El Guijo-Ciudad Millán" del municipio de Galapagar (Madrid), debemos declarar y declaramos que las Resoluciones impugnadas no son conformes a Derecho, y, en consecuencia, las anulamos, reconociendo el derecho de la actora, como primera solicitante del núcleo, a la obtención de autorización para la instalación de una oficina de farmacia. Sin costas".

SEGUNDO

Una vez notificada la citada Sentencia, la Comunidad de Madrid por escrito de 12 de febrero de 2.002, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 14 de febrero de 2.002, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 17 de junio de 2.002 el escrito de interposición del recurso de casación por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (art. 88.1.d) de la LJCA), en el cual solicitó, se dicte Sentencia revocatoria de la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de enero de 2.002.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Evencio Conde de Gregorio en representación de Doña Eugenia.

CUARTO

Mediante Providencia de 2 de diciembre de 2.003 se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para que formularan alegaciones sobre la posible causa de inadmisión del recurso consistente en no haberse justificado en el escrito de preparación del recurso que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia impugnada (artículo 89.2 L.R.J.C.A); trámite que ha sido evacuado por ambas partes.

Por Auto de la Sala de fecha 22 de abril de 2.004 se admitió el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Madrid contra la Sentencia de 23 de enero de 2.002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO

En 13 de septiembre de 2.004 se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido por el Procurador Sr. Conde De Gregorio se presento con fecha 19 de noviembre de 2.004 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se desestime el presente recurso y se confirme en todos sus extremos la sentencia recurrida al ser la misma ajustada a derecho.

SEXTO

Mediante Providencia de fecha 4 de febrero de 2.005 se señaló para votación y fallo de este recurso el día dieciséis de marzo de dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Las indudables coincidencias existentes entre este recurso y el señalado asimismo para el día de hoy con el número 1.585/2.002 han aconsejado su señalamiento para votación y fallo en la misma fecha, si bien el examen de los motivos articulados en uno y otro habrá de efectuarse separadamente desde el momento en que ninguna de las farmacéuticas solicitantes han intervenido en la tramitación del procedimiento seguido a instancia de la otra, aunque ambas estén pretendiendo obtener la autorización de una farmacia de núcleo en el mismo lugar, cuyo nivel de población en ningún caso permitiría hoy en día la instalación de dos oficinas de esta naturaleza.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de enero de 2.002 otorgó la apertura solicitada en el núcleo de población definido como "Conjunto Residencial El Guijo-Ciudad Millán", municipio de Galapagar, partiendo de dos circunstancias que no son discutidas (la existencia de un núcleo territorial perfectamente delimitado y la distancia superior a los 2.500 metros hasta la farmacia más próxima), a favor de Doña Eugenia, quien había solicitado reiterada y continuadamente su otorgamiento en las fechas: 6 de junio de 1.994, 22 de diciembre del mismo año, 17 de enero, 9 de mayo, 26 de setiembre y 11 de diciembre de 1.995.

En cambio en lo que se refiere al número de habitantes residentes en el lugar, y luego de acreditarse únicamente la existencia de 920 personas censadas, llega a la conclusión de que se había demostrado la existencia de un total de 1.892 habitantes, incluyendo los de hecho, resultado obtenido de los cálculos efectuados a partir de la existencia del número de viviendas acreditado en el núcleo propuesto (868), de las cuales 752 se hallaban ya terminadas y las 116 restantes en fase de construcción. Para llegar a esa cifra se ha partido del cálculo tradicionalmente admitido por esta Sala de 4 habitantes por vivienda, correspondiendo por lo tanto 230 viviendas a los 920 empadronados y el resto al cálculo -asimismo generalmente admitido por lo doctrina jurisprudencial- de promediar la cifra de ocupación de las otras 522 ya terminadas a lo largo de los 170 días calculados como temporada de verano, vacaciones y fines de semana, dividiendo el resultado obtenido por los 365 días del año.

La acreditación del número de viviendas existentes y del estado de terminación de su construcción se hace derivar de la existencia de dos certificaciones expedidas por el Secretario del Ayuntamiento de Galapagar con fecha 17 de agosto de 1.994, aportado al expediente en el que se acumulaban las solicitudes de Doña Eugenia y de la otra farmacéutica (Doña Clara, a la que se refiere el recurso de casación 1.585/2.002) que pretende la autorización para el mismo núcleo, y que había formulado su solicitud el 20 enero de 1.995 si bien los certificados aludidos se han aportado al expediente por Doña Clara.

Ahora bien: la Sala de instancia razona expresamente (segundo fundamento jurídico de su resolución) que si el 17 de agosto de 1.994 era ésta la situación ha de presumirse, dado el escaso espacio temporal existente entre las fechas de las reiteradas solicitudes iniciales de Doña Eugenia (6 de junio y 22 de diciembre de 1.994) y el estado de construcción de las 116 viviendas todavía pendientes de conclusión, que pronto se alcanzaría la cifra de los 2.000 habitantes exigidos; lo que, en unión del resto de las circunstancias existentes hacía presumir que en breve lapso de tiempo se alcanzarían con creces los 2.000 residentes necesarios.

SEGUNDO

El único motivo del recurso de casación, entablado en este proceso a instancia de la Comunidad Autónoma de Madrid que es parte demandada en el mismo, se basa en la inexistencia de la necesaria concurrencia de los 2.000 habitantes que exige el artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, inexistencia que, en principio, reconoce la misma sentencia recurrida, por lo que ningún principio de flexibilidad puede amparar el otorgamiento de una farmacia de núcleo si en el momento de la solicitud no concurren los tres requisitos que exige el artículo 3.1.b).

Los argumentos que se exponen en apoyo del motivo deben ser acogidos.

El artículo 3.1.b) se refiere a las circunstancias que han de concurrir en el otorgamiento de la autorización para la apertura de una farmacia de núcleo con carácter excepcional frente al módulo general que con relación al número de habitantes del municipio se exige en el apartado 1 del mismo, y la concurrencia de los requisitos demandados ha de ser actual y real, no supuesta o expectante, como se especifica en la constante doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de febrero y 4 de marzo de 1.994, 16 y 20 de mayo, 6 de junio y 7 de julio de 2.001, 12 de julio de 2002, 29 de enero de 2.003 y 9 de marzo de 2.005, por referirnos a algunas de las realmente pronunciadas en cuanto al tema). Por consiguiente la concurrencia del número de residentes necesario para dar lugar a este tipo de autorización extraordinaria ha de ser real y coetáneo a la solicitud efectuada, y no esperado, o cumplido, con posterioridad a la misma.

Es cierto que la aplicación de los consabidos principios de flexibilidad y "pro apertura", cuya aplicación al tema debatido viene siendo sostenida por este Tribunal, ha permitido en algunos casos concretos otorgar la autorización cuando la diferencia entre el número de habitantes comprobado y el exigido por la norma es insignificante, y del conjunto de los datos manejados para obtenerlo (ponderando muy especialmente la cifra posiblemente dudosa de los habitantes de hecho) puede presumirse la existencia de un volumen de población que se ajuste al baremo establecido, aun cuando no haya sido posible acreditarlo así de un modo preciso. Las Sentencias de 12 de noviembre de 1.992, 20 de noviembre de 1.997, 14 de octubre de 1.998 y 9 de junio de 2.004 son muestras de ello; pero en todos esos casos se trataba de lugares en los que la cifra comprobada de habitantes excedía de los 1.900, existiendo otros datos concurrentes que permitían asegurar la existencia de otros residentes, aunque no apareciesen acreditados fehacientemente y no, desde luego, de una mera deducción derivada del número de viviendas todavía en estado de construcción.

Con mayor motivo, todavía, si se tiene en cuenta que en el expediente administrativo común consta una certificación municipal, expedida en el año 1.997, según la cual únicamente se podían considerar terminadas en la urbanización en aquel entonces 760 viviendas; es decir: que tan solo se habían concluido, tres años después del número acreditado de casas existente en el año 1.994, ocho más. Si esto es así, ni siquiera la presunción establecida en la sentencia de instancia puede sostenerse con visos de verosimilitud.

TERCERO

La estimación del motivo obliga a casar y anular la sentencia recurrida, debiendo pronunciarse esta Sala con plena jurisdicción sobre la cuestión planteada en la instancia en los términos establecidos en el debate (artículo 95.2 d) de la Ley jurisdiccional vigente).

No existiendo duda acerca de la existencia y sustantividad del núcleo propuesto ni tampoco de la certeza de que la farmacia solicitada habrá de instalarse a una distancia muy superior a la exigida por el artículo 3.2 del R.D. 909/78 con respecto a las ya existentes en el término municipal, hemos de plantearnos únicamente si, con arreglo a los datos obrantes en autos y aportados con la demanda inicial de este procedimiento, en la fecha de la solicitud formulada por Doña Eugenia con anterioridad a las de otros solicitantes aparece acreditado que en el núcleo propuesto se apreciaba la existencia de 2.000 habitantes, tal como se sostiene en la demanda presente, y prescindiendo desde luego de la presunción establecida en la sentencia recurrida, ya desechada.

La farmacéutica solicitante formuló varias peticiones con anterioridad a su competidora Doña Clara. En concreto las de 6 de junio y 22 de noviembre de 1.994 y 17 de enero de 1.995. Ello le otorga prioridad con respecto a esta última con arreglo al artículo 4.3, regla primera del R.D. 909/78 siempre y cuando se hubiese acreditado que en las fechas mencionadas se daba la cifra de 2.000 habitantes en la zona designada.

Aparte los 920 habitantes censados cuya existencia no es puesta en tela de juicio, se alega en la demanda la existencia de las 752 viviendas construidas en el lugar a que se refieren los certificados municipales expedidos el 17 de agosto de 1.994 (igualmente admitidos) y el criterio seguido habitualmente por la Consejería correspondiente de la Comunidad Autónoma según el cual el cómputo del período temporal de ocupación de las viviendas de segunda residencia aplicable a la zona es de 191 días. Esta última circunstancia aparece reconocida en el Acuerdo de 7 de octubre de 1.998 que es objeto del recurso, al hacer referencia a una anterior resolución de la Dirección General de Sanidad relativa al mismo lugar, si bien en el acuerdo impugnado se ha optado por aplicar el índice de 170 días de ocupación por entender que es el utilizado por este Tribunal Supremo.

Si hubiésemos de aplicar las cifras anteriores (920 habitantes censados, 752 viviendas, 191 días computables para los habitantes de temporada), llegaríamos a la conclusión de que el cálculo resultante -meramente estimativo, como ocurre en todos estos casos- nos conduciría a una cifra de 2.013 residentes en la zona, aplicando el mismo método descrito en el primer fundamento jurídico, con lo que el otorgamiento de la farmacia resultaría procedente.

Es el caso, no obstante, que la demandante en este proceso se obstina en pretender que el número de habitantes censados asciende a 1.005 (basándose en una certificación municipal referida al año 1.996), así como en considerar que el número de viviendas construidas asciende a 760, de acuerdo con lo asimismo certificado en el año 1.997. Por un evidente error matemático convierte el resultado de 1.065 habitantes (acumulables a los 1.005) en 948 y trata de justificar que el total obtenido de 1.953 sería suficiente para justificar la autorización solicitada teniendo en cuenta el criterio de flexibilidad al que nos hemos referido en párrafos anteriores.

Es cierto que, aun en este último caso y ponderando la corta diferencia existente entre dicha cifra y los 2.000 requeridos junto con la ubicación del núcleo y las expectativas de desarrollo del mismo, podría considerarse la posibilidad de estimar la demanda, a pesar de que hubiésemos de atenernos a estos equivocados cálculos. Lo que ocurre es que ya ha quedado sentado que no es posible basarse en datos suministrados con referencia a períodos temporales posteriores a la fecha de solicitud que ha de ser determinante de la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 3.1.b). Y ello aparte de la circunstancia cierta de que las cifras alegadas se manejan en evidente discordancia con la fórmula matemática establecida por la Jurisprudencia, conduciendo a un resultado equivocado (1.005 habitantes=251 viviendas, a razón de cuatro por cada una; 509 viviendas por cuatro habitantes y por 191 días= 388.876, que dividido por 365, arroja 1.065, y no 948).

Sin embargo, la realidad de los datos aportados con referencia a la fecha de solicitud prioritaria de Doña Eugenia conduce al mismo resultado práctico: de acuerdo con la fórmula usual y el baremo de cómputo temporal aceptado para la zona por la Consejería, se puede admitir la existencia de 2.013 residentes computables en la zona de "El Guijo", ya que lo que viene siendo establecido por la doctrina de esta Sala en cuanto a dicho cómputo temporal es adaptable a las circunstancias apreciables en las distintas zonas del país, a la duración fáctica del período estival y a los usos observados realmente en cada lugar, constituyendo un precedente digno de ser tenido en cuenta la estimación que en cada caso se efectúe por las respectivas Comunidades Autónomas, en tanto no resulte manifiestamente inadecuada.

CUARTO

Procede en consecuencia estimar la demanda en los términos que en el fallo se dirá, sin hacer expresa condena en costas en la instancia ni tampoco en este trámite (artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción).

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto en los presentes autos contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 23 de enero de 2.002, que consiguientemente anulamos y dejamos sin efecto. Y que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo de la Consejería de la Comunidad Autónoma de 7 de octubre de 1.998, debemos anular y anulamos el mismo por no ser conforme a Derecho, declarando la procedencia de autorizar a Doña Eugenia para abrir una farmacia de núcleo en la urbanización El Guijo-Ciudad Jardín. Sin costas en la instancia ni en trámite de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.