STS, 22 de Enero de 2003

Por escrito de 15 de abril de 1.994, Doña Lidia , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución dictada por el Honorable Sr. Conseller de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya el 10 de Febrero ppdo, dimanante del recurso ordinario formulado contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Girona de 3-8-93, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 11 de noviembre de 1.997, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el / la Procurador / a Don / ña Angel Joaniquet Ibarz, en representación de Don / ña Lidia , contra la resolución del DEPARTAMENT DE SANITAT I SEGURETAT SOCIAL DE LA GENERALIDAD DE CATALUNYA arriba expresada, por no ser conforme a Derecho, resolución que anulamos y declaramos el derecho de la actora a la apertura de una oficina de farmacia en el territorio Parc de Montjuic de Girona, al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. Sin formular especial pronunciamiento sobre costas".

La Generalidad de Cataluña y Doña Carina por escritos de 5 de diciembre de 1.997, manifiestan su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 18 de diciembre de 1.997, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

La Procuradora Sra. Sorribes Calle, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 23 de enero de 1.998 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, se declare haber lugar al recurso, casando y anulando la Sentencia impugnada, así como la improcedencia de la apertura de Farmacia a que se contrae el presente procedimiento.

Igualmente por el Procurador Sr. Velasco Muñoz-Cuéllar se interpuso recurso de casación con fecha 30 de enero de 1.998, en el cual solicitó, previos los trámites legales y estimando el único motivo del presente recurso case y anule la Sentencia recurrida y dictando otra declarando ajustada a Derecho la Resolución del Conseller de Sanitat i Seguretat Social de la Generalidad de Cataluña de fecha 10 de febrero de 1.994, denegado la autorización para la instalación de una nueva oficina de farmacia en el Parque Montjuic de la ciudad de Girona, a Doña. Lidia .

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Carlos Ibañez de la Cadiniere en representación de Doña Lidia .

Mediante Providencia de la Sala de fecha 3 de septiembre de 1.998 se admitió el recurso de casación interpuesto por los Procuradores Sr. Velasco Muñoz y Cuéllar y Sra. Sorribes Calle y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Por Auto de la Sala de fecha 10 de abril de 2.000 se desestima el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal de Dª Lidia contra la Providencia de 3 de septiembre de 1.998.

Con fecha 24 de julio de 2.000 se presento escrito por el Procurador Sr. Ibañez De La Cadiniere haciendo las siguientes alegaciones:

1. Que comparecía y se personaba en nombre de los herederos de la fallecida Doña Mª Lidia , según acreditaba con testimonio del Auto de Declaración de Herederos dictado el día 13 de diciembre de 1.999; b) Que formulaba escrito de oposición al recurso de casación solicitando que se dictase Sentencia desestimándolo íntegramente con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por diligencia de ordenación de 31 de julio de 2.000 se acordó la unión al rollo de dicho escrito, así como que quedasen las actuaciones en poder del Secretario de Sala para señalamiento cuando por turno corresponda.

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 15 de enero de 2.003, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

En el escrito de oposición a los recursos de casación entablados contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de noviembre de 1.997, se alega como cuestión previa la inadmisibilidad de los mismos por falta de justificación del juicio de relevancia que ha de hacerse en el escrito de preparación al impugnarse en el procedimiento un acto emanado de la Generalidad de Cataluña, justificando la relevancia que en el fallo decisorio haya podido tener la aplicación de preceptos no emanados de la Comunidad Autónoma catalana. A ello se agrega, en lo que al remedio procesal intentado por Doña Carina se refiere, que la misma no se encuentra legitimada para impugnar la sentencia recurrida, ya que con anterioridad a la fecha de la sentencia de instancia había transmitido la íntegra titularidad de la farmacia que ostentaba, pasando el 12 de marzo de 1.996 a la situación de colegiada no ejerciente.

No cabe dudar de la veracidad de esta última circunstancia, ya acreditada mediante certificación expedida por el Colegio de Farmacéuticos de Gerona el 1 de abril de 1.998 que figura unida el rollo. Si bien el recurso de súplica intentado en su día contra el acuerdo de admisión a trámite del recurso de casación correspondiente hubo de ser inadmitido, en estricta aplicación de lo dispuesto en los artículos 92.2 y 101.1 de la Ley jurisdiccional, ya en el Auto correspondiente se mencionaba la posibilidad de que la parte recurrida pudiese replantear en el escrito de oposición al recurso los motivos de inadmisibilidad que juzgase pertinentes, habiéndose notificado esta resolución a ambas partes recurrentes sin que por ninguna de ellas se intentase aclarar o desvirtuar lo alegado por los actuales herederos y sucesores de la recurrida Doña Lidia .

Siendo cierto que Doña Carina se hallaba originalmente legitimada para oponerse a la pretensión de apertura de farmacia de núcleo que constituye el objeto de este procedimiento, también lo es que el traspaso de su farmacia efectuado a favor de tercera persona el 21 de febrero de 1.996 ha ocasionado la decadencia de su legítimo interés originario en oponerse a la autorización solicitada y, en este caso concreto, a impugnar la sentencia que la hubiese otorgado.

Ha de declararse, por tanto, inadmisible el recurso formulado a nombre de Doña Carina , lo que en este trámite específico ocasiona su desestimación expresa (Sentencias de 9 de febrero, 6 de mayo, 21 de junio y 17 de septiembre de 1.999, 21 de enero de 2.001 y 2 de octubre de 2.002).

En cambio no puede prosperar la alegación que se formula frente el recurso interpuesto por la Generalidad.

En el escrito de preparación del mismo se hace una correcta referencia al artículo 93.4 de la Ley jurisdiccional y a la necesidad de alegar la infracción de una normativa ajena a la Comunidad Autónoma, que haya sido relevante y determinante de la decisión judicial pronunciada, para dotar de viabilidad a la preparación del recurso de casación en los casos en que se impugne un acto acordado por un ente de esta naturaleza. Y se menciona específicamente que esa circunstancia concurre en la sentencia acordada por el Tribunal de Cataluña, ya que la argumentación utilizada para otorgar la nueva farmacia se basa en la infracción del artículo 3º del R.D. 909/78, de carácter estatal. Esa mención, no por sucinta menos expresiva, es suficiente para entender cumplido cuanto se exige en el artículo 93.4 para resaltar el llamado "juicio de relevancia" de la aplicación de normas no autonómicas en cuanto al fallo producido, lo que además coincide con la realidad de lo razonado en la sentencia impugnada, que limita las razones alegadas en pro de la solución adoptada a la normado por el R.D. ya citado y al sentido aperturista que se atribuye a las decisiones en torno a su interpretación emanadas de esta misma Sala, limitando la cita de otras disposiciones procedentes de la Comunidad Autónoma (cuya inaplicación al caso presente se cuida de subrayar) a una perspectiva meramente complementaria desde el punto de vista hermenéutico.

Limitando nuestro examen al único motivo de casación aducido por la Generalidad de la Comunidad Autónoma catalana (artículo 95.1.4º, alegando la infracción del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78 y de la doctrina legal contenida en las Sentencias de 26 de febrero de 1.993, 12 de noviembre de 1.992, 15 de julio de 1.990, 23 de septiembre de 1.994, 26 de septiembre, 4 de octubre y 5 de diciembre de 1.996), hemos de considerar si la sentencia recurrida incide en el defecto enunciado, concretado, por explícita alegación de la parte recurrente, en la indebida apreciación de que el caso debatido concurra el número de habitantes necesario para poder dar existencia legal al núcleo farmacéutico que ha de servir de base a la nueva oficina.

Ninguna cuestión se ha suscitado en cuanto a la existencia de un espacio territorial dotado de la necesaria sustantividad e independencia, habiéndose abandonado igualmente cualquier otro tipo de impugnación derivado de la oposición formulada en la instancia, como el alegado en relación con una posible extemporaneidad en la presentación del recurso ordinario contra la resolución denegatoria de la autorización de fecha 11 de febrero de 1.994. Efectivamente: la causa de inadmisibilidad contemplada en el artículo 82, apartado c), de la Ley de la Jurisdicción entonces vigente, que podría amparar el primer motivo de oposición de la contestación a la demanda hecha por la Generalidad, ha sido explícitamente desestimada por la sentencia recurrida en el primero de sus fundamentos jurídicos, habiendo devenido consentida y firme por ausencia de cualquier tipo de protesta o recurso contra la misma por parte de dicha Generalidad, que en su escrito de interposición se limita a combatir la apreciación de la Sala de instancia sobre la existencia del requisito de los dos mil habitantes exigidos por el artículo 3.1.b) y la Jurisprudencia acordada en torno a tal extremo.

La doctrina de esta Sala sobre la apreciación de la cifra de habitantes necesarios para considerar la existencia de un núcleo farmacéutico independiente ha dejado claramente sentados los extremos siguientes: a) es computable tanto la población de derecho como la de hecho, si bien una y otra han de quedar suficientemente acreditadas, no pudiendo apreciarse su existencia por meras conjeturas o hipótesis no contrastadas, si bien puede deducirse de datos objetivos debidamente comprobados, como es el número de viviendas o de contadores de suministro de fluidos; b) no cabe considerar incluidas dentro de la cifra de residentes a aquellas personas que únicamente se desplazan a la zona por motivos ocasionales -sean éstos la escolaridad, turismo, deporte, trabajo, comercio, o cualquier otra circunstancia que no lleve consigo el pernoctar en la misma; c) la cifra de residentes a tener en cuenta no ha de ser otra que la acreditada en el momento en que se solicitó la autorización para abrir la farmacia, sin que el posterior incremento de la población o las expectativas de desarrollo de la zona puedan suplir la carencia de los dos mil habitantes necesarios; d) la posible flexibilidad en la interpretación de los requisitos exigidos por el artículo 3.1.b) y la aplicación de los principios "pro apertura" y la libertad de empresa, puede llevar a considerar acreditada la existencia de la cifra de habitantes necesaria en aquellos casos en que la cuantía resultante de la cifra calculada se aproxime notablemente a los dos mil exigidos, y el medio empleado para obtenerla permita suponer (operando la duda a favor del solicitante) con una cierta probabilidad que realmente concurre el número exigido; e) en ningún caso la aplicación de los aludidos principios puede permitir prescindir de exigir el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 3.1.b), en tanto haya de considerarse vigente (entre otras muchas, Sentencias de 16 de septiembre y 1 de abril de 1.998, 2 de noviembre de 1.999. 14 de marzo, 17 de abril y 13 de junio de 2001).

No hace al caso, por lo tanto, cualquier postura de la doctrina jurisprudencial en torno al concepto de núcleo, que en este supuesto no ha sido objeto de controversia.

Asiste la razón a la parte recurrente cuando denuncia la infracción cometida en la sentencia de instancia en torno a la aplicación e interpretación del precepto antes indicado.

No es suficiente un censo de 1.286 habitantes y la existencia de 618 viviendas en construcción, en el momento de la solicitud de la farmacia, para entender justificado el requisito de los dos mil habitantes precisos, ni tampoco puede serlo el posterior incremento acreditado hasta la cifra de 1.495 en el año 1.993, dos años después de haberse instado la apertura. En cuanto a la existencia de unas características topográficas que justifican la consideración de la zona propuesta como núcleo independiente, ni han sido puestas en tela de juicio, ni pueden alegarse como argumento que permita entender completada la cifra requerida.

La sentencia impugnada, después de reconocer que la población computable ha de ser tanto la de hecho como la de derecho, se limita a apoyarse en las cifras indicadas para concluir que las características de la zona justifican la apertura de la nueva farmacia, puesto que la finalidad esencial de este tipo de establecimientos es facilitar una asistencia accesible y cómoda a los habitantes de la zona según las necesidades sanitarias de cada territorio, haciendo buena así una casi absoluta indeterminación de cuáles han de ser los requisitos legales exigidos para abrir una farmacia por el turno excepcional que se pretende, más allá de esa mejor accesibilidad. Esa doctrina se opone frontalmente a la predicada en la mayoría de las sentencias citadas en el motivo de casación, y a las más recientes de 22 de julio, 24 de octubre, 13 de noviembre y 20 de diciembre de 2.002, que precisamente aclaran el auténtico significado de las resoluciones de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1.996, citadas en la recurrida en apoyo de su postura.

También se alude por el Tribunal Superior a la aplicación hermenéutica de los principios inspiradores de determinadas normas autonómicas posteriores; pero ni resultarían aplicables al caso debatido -como la propia sentencia recurrida reconoce-, ni la generalidad de los conceptos empleados para atribuirles esos criterios flexibilizadores podrían permitir llegar a una conclusión positiva en orden a la apertura solicitada, puesto que la finalidad de garantizar una adecuada asistencia farmacéutica a los ciudadanos, aparte de ser común con el sentido que la Jurisprudencia viene dando el R.D. 909/78, no ha de significar el prescindir de manera radical de los requisitos legales exigidos para autorizar una farmacia por la vía de excepción que contemplamos.

Consecuentemente el motivo ha de ser estimado y casada la sentencia del Tribunal de Cataluña de 11 de noviembre de 1.997.

Ahora bien: habiendo de pronunciarse con plena jurisdicción, apreciando directamente el material probatorio aportado en la instancia sobre la concurrencia del requisito de los dos mil habitantes en el núcleo propuesto, y consentida la desestimación de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Generalidad, se hace preciso considerar por esta Sala el valor de los elementos traídos a los autos para justificar la petición de apertura.

Como consecuencia de la posible discrepancia entre el número de habitantes oficialmente censados y la existencia de una población de hecho, sea permanente o transeúnte, que constituye la realidad en muchos lugares más o menos estratégicos, la doctrina de este Tribunal ha venido admitiendo el cálculo supletorio a que nos hemos referido en el Fundamento anterior, entendiendo que cabe deducir la cifra real de población de una zona propuesta como núcleo si se computa el número de viviendas existentes en la misma y apreciando una media de cuatro personas por cada una de ellas, si bien ha de tenerse en cuenta la reducción que supone el que parte de las viviendas puedan estar ocupadas solamente por temporada. Así lo recuerda últimamente la Sentencia de 6 de noviembre de 2.002, incorporando análogas consideraciones efectuadas en las resoluciones de 19 de junio de 1.991, 21 de enero y 10 de febrero de 1.998, 15 de diciembre de 1.999 y 4 de octubre de 2.000.

En el curso del procedimiento han quedado acreditados los siguientes extremos: a) que en la fecha de la solicitud de apertura hecha por la demandante existía una población de hecho superior a la censada, como reconoce el escrito de contestación de la demanda de la Generalidad al admitir al menos la cifra adicional de 223 habitantes a añadir a los 1.286 censados oficialmente (hecho segundo el escrito correspondiente), y confirma la relación de la Asociación de Vecinos del Parque de Montjuic al referirse a los datos de población y número de viviendas existentes en el año 1.990, cifrado en 488; b) que en las publicaciones oficiales del Instituto Nacional de Estadística referidas al Censo de Población y Viviendas del año 1.991, el número de éstas correspondientes a las zonas de Montjuic y Campdorà era de 522 viviendas en la primera y 96 en la segunda; c) que en la misma fecha se contabilizaban 490 abonados al servicio de suministro de agua corriente, tan solo en la urbanización de Parque de Montjuic, puesto que la zona de Campdorà constituye un descampado; d) que el lugar designado como núcleo no constituye un punto de segunda residencia ni de expansión turística, hallándose situado en la ciudad de Gerona.

La ponderación de todas estas circunstancias y la aplicación de la doctrina mencionada en el párrafo anterior conduce a la conclusión de que existe algo más que una probabilidad de que la cifra real de residentes en el mes de mayo de 1.991 alcanzase los dos mil que requiere el artículo 3.1.b), lo que en unión del principio de "in dubio por apertura" -de justificada aplicación partiendo de los hechos concretos acreditados- ha de conducir a la estimación de la demanda.

No procede hacer expresa imposición de costas en la instancia ni tampoco en trámite de casación (artículos 131 y 102.2 de la Ley de la Jurisdicción).