STS, 3 de Diciembre de 2001

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha03 Diciembre 2001

D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil uno.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación, que con el número 3812/1996, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de Dña. Marcelina , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 21 de junio de 1995, dictada en recurso número 267/93. Siendo parte recurrida el procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla dictó sentencia el 21 de junio de 1995, cuyo fallo dice:

Fallamos. Debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por doña Marcelina contra acuerdos del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 16 y 17 de marzo 1993 sobre denegación de autorización de apertura de una Oficina de Farmacia en el Polígono Industrial DIRECCION000 , por estimar dicha resolución ajustada al ordenamiento jurídico. No se hace especial pronunciamiento sobre costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La cuestión fundamental del recurso se ciñe al cumplimiento del requisito de la población en orden a la apertura de una nueva farmacia al amparo del artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

Se certifica la existencia de 2950 habitantes respecto al Distrito, del cual el Polígono es una Sección. Se ignora la proporción y la respuesta se adivina negativa, pues la recurrente se basa después en el certificado de una Comunidad de Propietarios que acredita no el número de habitantes de la zona, sino el de trabajadores que normalmente acuden al lugar de 7 a 21 horas.

Se invoca el precedente de la concesión de una farmacia en el Aeropuerto de S. Pablo.

Se cita también la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1988.

El aeropuerto registra estancias de personas que suelen ser pasajeras, aunque con duración de una o varias horas, lo que lleva consigo una gran dificultad para acceder en condiciones normales a una oficina de farmacia no situada en el recinto, pues los aeropuertos están alejados de las ciudades y de ahí que Barajas fuese considerado como un núcleo de población a estos efectos. Las circunstancias del polígono interesado son otras, pues los mismos están físicamente integrados en la ciudad, próximos o colindantes con zonas habitadas.

La Sala se ha pronunciado en casos idénticos, tomando en consideración la doctrina más reciente del Tribunal Supremo. Declara que la falta de permanencia de quienes durante el día trabajan en las industrias supone que esta población no debe computarse (sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1993, 2 de octubre de 1990 y 1 de junio de 1993). Debe mantenerse esta misma doctrina, porque las circunstancias son similares. Todo ello sin perjuicio de admitir que, lege ferenda (en una futura modificación de la ley),otra solución puede responder mejor a la situación social actual.

SEGUNDO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Marcelina se formula, en síntesis, el siguiente motivo de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia.

El artículo 14 de la Constitución prohíbe el trato discriminatorio respecto de los compañeros de profesión a los que se ha autorizado la apertura de nuevas oficinas de farmacia al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, computando trabajadores como habitantes beneficiarios de dicha nueva apertura.

Cita la sentencia de 28 de octubre de 1988. También son numerosas las resoluciones que autorizan la apertura de farmacias en aeropuertos. Como ejemplo cita las sentencias de 3 de mayo 1988 y 24 de abril de 1992.

El sentido similar se han pronunciado las sentencias de 17 de julio de 1990, 12 de noviembre de 1992, y 1 de febrero de 1993.

Numerosas sentencias declaran la improcedencia de una interpretación restrictiva del Real Decreto 909/1978, en aras del principio pro apertura que deriva de la Constitución. Asimismo, se considera el núcleo de población como un concepto jurídico indeterminado que debe ser examinado en función de las circunstancias concretas. Cita, en este sentido, la sentencia de 19 de febrero de 1988.

La jurisprudencia, en cuanto a la población, declara la improcedencia del requisito establecido en la Orden Ministerial de 21 de noviembre 1979.

La Sala ha tenido ocasión reiterada de declarar la procedencia del cómputo de la población real o de hecho, con independencia de su inclusión o no en el censo, la población dispersa, de temporada, flotante, estacional, secuencial o transitoria.

También se ha considerado como habitantes a los trabajadores de empresas situadas en un núcleo y las personas que transitaban por los aeropuertos.

En el caso examinado se ha acreditado que en el Polígono trabajan 2600 personas y que acude una media de 1500 visitantes diarios.

Los trabajadores deben estar forzosamente en el centro de trabajo por un espacio mucho más dilatado del que normalmente se debe esperar en un aeropuerto. La asistencia farmacéutica se recibe con gran dificultad. Denegar la apertura supone un trato discriminatorio. Cita las sentencias del Tribunal Constitucional 50/1991, 23/1981, 19/1982, 49/1982, 183/1991 y 71/1993.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1988 en relación con el principio de que debe primar el interés general.

Cita la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de junio de 1990, que establece el deber de aplicar los valores, principios y derechos constitucionales en una interpretación integradora.

Cita el artículo 9.2 de la Constitución en relación con la efectividad del principio de igualdad.

Se vulnera también el artículo 14 de la Constitución cuando se deniega la autorización por la pretendida falta de permanencia de los trabajadores en el Polígono.

Los habitantes de las urbanizaciones calificadas como núcleo pasan en su mayoría prácticamente todo el día fuera de la casa. En estos supuestos no se plantea problema alguno para autorizar la instalación de una nueva farmacia, en atención a que se trata de núcleos aislados. Igual criterio debe seguirse en los demás casos. Cuando existe un núcleo aislado alejado del servicio farmacéutico y rodeado de carreteras, necesitado de asistencia farmacéutica, con una población que supera los dos mil habitantes no se puede añadir la exigencia de la permanencia.

La propia sentencia impugnada admite que otra solución puede responder mejor a la realidad social actual.

Termina solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se dicte en su lugar otra de conformidad con el suplico del escrito de demanda.

TERCERO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Es copiosa la jurisprudencia en el sentido de que sólo pueden computarse las personas que al menos pernocten el núcleo, lo que no ocurre con las personas que acuden durante unas horas por razones de trabajo o recreo.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1985, 29 de septiembre de 1989, 2 de octubre de 1990 y 22 de mayo de 1989, entre otras.

La recurrente pretende convertir el recurso de casación en una segunda instancia sin respetar la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quo (de donde procede la resolución recurrida). Cita diversas sentencias sobre la imposibilidad de atacar los hechos establecidos por las Salas de instancia.

La resolución combatida sostiene que el núcleo propuesto no reúne el número de habitantes exigidos para justificar la autorización de una farmacia y la recurrente sostiene lo contrario. Es obligado declarar la inadmisibilidad de recurso.

Termina solicitando que se confirme la sentencia dictada por la Sala de instancia.

CUARTO

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 28 de noviembre de 2001, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Marcelina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el 21 de junio de 1995, por la que se desestima el recurso interpuesto contra acuerdos del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 16 y 17 de marzo de 1993 sobre denegación de autorización de apertura de una Oficina de Farmacia en el Polígono Industrial DIRECCION000 , por no cumplirse el requisito del número de habitantes del núcleo diferenciado exigido por el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

SEGUNDO

En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia, se alega, en síntesis, que se infringe el artículo 14 de la Constitución, en relación con el artículo 9.2 de la Constitución, que impone la efectividad del derecho de igualdad, y el principio que impone la aplicación de la ley de conformidad con los principios constitucionales, respecto de los farmacéuticos a los que se ha autorizado la apertura de nuevas oficinas de farmacia al amparo del artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978, computando trabajadores o personal de tránsito en los aeropuertos como habitantes beneficiarios de dicha nueva apertura; que es improcedente una interpretación restrictiva del Real Decreto 909/1978, en aras del principio pro apertura que deriva de la Constitución; y que, en el caso examinado, se ha acreditado que en el Polígono trabajan 2600 personas y que acude una media de 1500 visitantes diarios.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional, la lesión del principio de igualdad en la aplicación de la Ley no se produce, sin más, cuando existe una divergencia entre dos resoluciones judiciales. Para apreciar la existencia de una desigualdad en la aplicación de la Ley se requiere que las resoluciones que se contrastan hayan sido dictadas por el mismo órgano judicial (sentencias del Tribunal Constitucional 134/1991, de 17 de junio, 183/1991, de 30 de septiembre, 245/1994, de 15 de septiembre, 285/1994, de 27 de octubre y 104/1996, de 11 de junio) y que hayan resuelto supuestos sustancialmente iguales (sentencias del Tribunal Constitucional 79/1985, de 3 de julio, 27/1987, de 27 de febrero, 140/1992, de 13 de octubre, 141/1994, de 9 de mayo y 165/1995, de 20 de noviembre), junto con la ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio.

Se trata, en fin, de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia, así como de evitar que se establezcan diferencias tomando en consideración no criterios generales, sino circunstancias personales o sociales de las partes que no debieran serlo. Sólo se produce la lesión cuando se aplican criterios que supongan un voluntarismo selectivo a partir de argumentos ad personam (en consideración a una persona) o ad casum (en consideración a un caso), es decir, no fundados en criterios de alcance general (sentencia del Tribunal Constitucional 132/1997, de 15 de julio).

Ni el principio de igualdad, ni su configuración como derecho subjetivo, permiten asegurar un tratamiento idéntico, uniforme o unificado por los distintos órganos judiciales, ya que el principio ha de hacerse compatible con el principio de independencia judicial (sentencias del Tribunal Constitucional 104/1996 y 91/2000, de 30 de marzo, fundamento jurídico 4º).

CUARTO

En el caso examinado la Sala de instancia analiza y justifica el precedente de la concesión de farmacias en aeropuertos y razona las diferencias que concurren entre este tipo de instalaciones y los núcleos de población formados por polígonos físicamente integrados en la ciudad, próximos o colindantes con zonas habitadas. Finalmente, la Sala pone de manifiesto que toma en consideración, como en otros casos idénticos, la doctrina más reciente del Tribunal Supremo, con arreglo a la cual la falta de permanencia de quienes durante el día trabajan en las industrias supone que esta población no debe computarse como perteneciente al núcleo diferenciado de población.

Estos razonamientos demuestran que la Sala de instancia no ha procedido de modo arbitrario, incurriendo en un particularismo selectivo en perjuicio de la recurrente, sino que ha aplicado un criterio general que obedece a la línea constantemente seguida por la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Resulta indiferente que se citen resoluciones más antiguas con respecto a las cuales pueda sostenerse que se ha producido un cambio de criterio. Este cambio se halla plenamente justificado en los razonamientos seguidos para la resolución de los casos planteados en función de las circunstancias concurrentes.

QUINTO

La jurisprudencia más reciente de esta Sala, en efecto, viene declarando reiteradamente que los principios de flexibilidad, pro libertate (en favor de la libertad) y pro apertura, han permitido considerar equitativamente el cómputo de la población flotante, siempre que se acredite que pernocta en el lugar designado como núcleo, acudiendo a criterios supletorios para determinar con una cierta garantía de exactitud el volumen real de la misma: criterios expresados a través del número de contadores de suministro de fluidos, informes de ocupación hotelera, número de viviendas construidas y adjudicadas, y otros similares (v. gr., sentencia de 29 de marzo de 2000).

En el caso examinado no cabe duda de que la sentencia dictada se atiene a los criterios que resultan de la mencionada jurisprudencia, pues declara que, siendo insuficiente, por referirse a todo el Distrito, el documento que certifica la existencia de 2950 habitantes, no puede aceptarse el certificado de una Comunidad de Propietarios que acredita no el número de habitantes de la zona, sino el de trabajadores que normalmente acuden al lugar de 7 a 21 horas.

SEXTO

Tampoco, finalmente, pueden aceptarse las argumentaciones de la parte recurrente que, al hilo de la infracción del principio de igualdad que invoca, propone una interpretación flexible del requisito de población que establece el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

Esta Sala viene declarando que el hecho de que la existencia de una farmacia favorezca a los residentes de un sector determinado de población no es en sí suficiente para estimar cumplidos los requisitos a los que el ordenamiento subordina la autorización de una nueva oficina. Los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43) encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. Los principios pro apertura y favor libertatis (presunción a favor de la libertad) se han de aplicar para completar el régimen establecido por el citado Real Decreto 909/1978, para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero de 2000, 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001).

SÉPTIMO

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dña. Marcelina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el 21 de junio de 1995, cuyo fallo dice:

Fallamos. Debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por doña Marcelina contra acuerdos del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 16 y 17 de marzo 1993 sobre denegación de autorización de apertura de una Oficina de Farmacia en el Polígono Industrial DIRECCION000 , por estimar dicha resolución ajustada al ordenamiento jurídico. No se hace especial pronunciamiento sobre costas

.

Declaramos firme la sentencia recurrida.

Condenamos en costas a la parte recurrente.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia dictada por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, en audiencia pública celebrada en el mismo día de la fecha. Certifico. Rubricado.

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