STS, 15 de Julio de 2002
| Ponente | Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2002:5338 |
| Número de Recurso | 2375/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA María del Pilar , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Esperanza Azpetia Calvin contra la Sentencia dictada con fecha 7 de mayo de 1.996 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso nº 821/93, sobre instalación de una nueva Oficina de Farmacia en el Municipio de San Fernando en el local sito en la calle de la DIRECCION000 junto a la salida de emergencia del Centro Comercial Continente; siendo parte recurrida el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS DE ESPAÑA, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Con fecha 7 de mayo de 1.996 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª María del Pilar en los presentes autos. Sin costas".
Doña María del Pilar , por escrito de 12 de diciembre de 1.996, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de fecha 14 de enero de 1.996, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 20 de febrero de 1.997 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites preceptivos, se dicte Sentencia por la que, se case y anule la sentencia recurrida y dictando otra por la que se declare el derecho de mi representada a la apertura de una oficina de farmacia en el núcleo de Caño Herrera. Bahía Sur y Polígono Fadricas, al amparo del art. 3.1.b del Real Decreto 909/78 de 14 de noviembre al darse los requisitos objetivos exigidos en la norma, por ser lo que procede en Derecho.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 16 de febrero de 1.998 se admitió el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Sra. Azpeitia Calvin y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel se presento con fecha 4 de mayo de 1.998 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se confirme la Sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, por las razones de forma y fondo que al presente escrito sirven de fundamento.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 10 de julio de 2.002, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
El artículo 96 de la Ley jurisdiccional aplicable al caso contemplado exige que en el escrito de preparación del recurso de casación se expresen puntualmente, si bien de manera sucinta, los requisitos exigidos para tenerlo por preparado, extremo este que no aparece cumplido en el formulado en su día por la parte recurrente, que se ha limitado a indicar que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía es susceptible del indicado recurso por hallarse comprendida en lo dispuesto en los artículos 1.687 y 1.684 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil y que el escrito se presenta dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia. Obviamente ello no supone cumplir suficientemente con lo preceptuado en el artículo 96, puesto que aparte la errónea referencia a las normas legales que han de posibilitar la interposición del recurso de casación), nada se dice acerca de la legitimación del recurrente ni acerca de los motivos en que se ha de fundar.
Siendo el recurso de casación un remedio procesal de carácter extraordinario y sujeto a unas rígidas formalidades, las omisiones e inexactitudes señaladas ponen en tela de juicio la procedencia de tenerlo por debidamente preparado; circunstancia esta última que puede y debe ser apreciada de oficio por este Tribunal (Autos de esta Sala de 11 de abril de 1.997, 25 de enero, 12 de julio y 20 de diciembre de 1.999, 24 de abril de 2.000, y Sentencias de 20 de noviembre de 2.000 y 11 de junio de 2.001, entre otras muchas).
No obstante, procediendo en la línea de cumplir al máximo el principio de tutela judicial efectiva, la Sala ha de dejar constancia de que, aún prescindiendo de semejante defecto formal, el recurso carece de fundamento y la motivación alegada no podría ser acogida en ningún caso.
En primer lugar el motivo o motivos de casación alegados al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78 y de la Jurisprudencia aplicable, así como de los principios constitucionales de libertad de empresa y de ejercicio profesional están desarrollados de manera confusa, a veces incluso en sentido dubitativo y se hallan en contradicción con la doctrina constante de esta misma Sala, según la cual dichos principios, como el de "pro apertura", ya han sido considerados por la Sala de instancia en su resolución llegándose entonces a la acertada conclusión de que, si bien pueden ser tenidos en cuenta para flexibilizar la interpretación y aplicación del artículo 3.1.b) citado, no cabe prescindir de la inexistencia de los requisitos exigidos por el mismo para otorgar la apertura de una farmacia de núcleo.
No se discute la existencia de un posible núcleo de población dotado de la necesaria sustantividad, ni tampoco que entre el lugar propuesto para la instalación de la farmacia y el resto de las oficinas de la misma clase de la localidad medie la necesaria distancia de 500 metros; pero sí se niega terminantemente en la resolución impugnada la existencia del número mínimo de 2.000 habitantes, residentes de hecho o de derecho en dicho lugar, que habitasen en el núcleo propuesto en el momento de la solicitud de apertura de la farmacia, que es el que ha de ser tenido en cuenta para su cómputo, prescindiendo del estado, más o menos adelantado, de las construcciones que en su día puedan albergar a una futura población. Así se ha declarado explícitamente por esta Sala de manera constante y reiterada (Sentencias 23 de febrero y 4 de marzo de 1.994, 16 y 30 de mayo, 6 de junio y 13 de julio de 2.001, 12 de junio de 2.002, entre otras) eliminando con ello la posibilidad de que se pueda solicitar y obtener una autorización de apertura cuando todavía no concurren los requisitos necesarios para otorgarla, adelantándose astutamente a las legítimas expectativas de otros solicitantes. El principio de prioridad en la solicitud que rige en el otorgamiento de las farmacias de núcleo que consagra el artículo 4.3.1º del R.D. de 14 de abril de 1.978 demanda, en justa correspondencia, que únicamente pueda ser considerada la que se formule cuando concurran los requisitos necesarios para abrir una farmacia de esta clase; nunca cuando solamente concurra la mera posibilidad de su ulterior cumplimiento.
La sentencia recurrida establece claramente la inexistencia en el momento de la solicitud de una población suficiente - solamente 16 habitantes censados- en lo que entonces podría estimarse como un complejo comercial y turístico en construcción, y esa declaración fáctica. no puede ser controvertida mediante la simple reiteración de los argumentos formulados desde la óptica del demandante, ya desechados por el Tribunal de instancia.
En segundo lugar, tampoco puede estimarse como población computable la de aquellas personas que por razones laborales, profesionales, turísticas o de ocio se trasladen durante algunas horas del día al lugar designado como núcleo. Sobre este extremo la doctrina jurisprudencial es constante (Sentencias de 9 de julio de 1.997, 7 de abril y 17 de julio de 1.998, 6 de marzo de 2.000, 21 de marzo de 2.002, y muchas otras).
Consecuencia de ello es la desestimación del recurso de casación, con la consiguiente imposición de costas a la parte recurrente (artículo 102.3).
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 7 de mayo de 1.996, en los presentes autos, imponiendo las costas causadas en este trámite a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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