STS, 21 de Junio de 2004

PonenteRafael Fernández Montalvo
ECLIES:TS:2004:4296
Número de Recurso1684/2002
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución21 de Junio de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVODª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 1684/02, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Eva de Guinea y Ruenes, en nombre y representación de doña Emilia, contra la sentencia, de fecha 12 de diciembre de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 90/98, en el que se impugnaba resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de dicha Comunidad Autónoma, de fecha 25 de noviembre de 1997, por el que se desestima el recurso ordinario interpuesto contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante por el que se denegaba autorización para la apertura de oficina de farmacia en Jávea. Han sido partes recurridas la Comunidad Autónoma Valenciana, representada por Letrado de sus Servicios Jurídicos, y don Cosme, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Mercedes Rodríguez Puyol.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 90/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se dictó sentencia, con fecha 12 de diciembre de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Emilia, representada por el Procurador D. Antonio García-Reyes Camino, y defendida por el Letrado D. Ignacio Carrau Criado, contra la resolución de la Cª de Sanidad y Consumo fechada en 25-11-97 por la que se desestima el recurso ordinario entablado frente a Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante por el que se deniega autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en Jávea. 2.- No hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Emilia se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 11 de marzo de 2002, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que "estimando este recurso por los Motivos que lo sustentan y casando la Sentencia recurrida, se estimen íntegramente el Recurso Contencioso Administrativo en su día formulado por mi representada [la recurrente] y, en consecuencia: a) En el caso de estimarse el Motivo Primero, mandar reponer las actuaciones al momento previo a la declaración de conclusos los autos para sentencia a fin de que por la Sala de instancia y por el trámite previsto en el artículo 75.2 de la Ley Reguladora 1956) -que resultaría de aplicación según la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 29/1998-acuerde reproducir la práctica de la Prueba Documental B.1 propuesta en su día por la representación de la parte demandante. b) Si se estimare el Motivo Segundo, se anulen y dejen si efecto las resoluciones que fueron objeto del recurso- Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia [de Alicante] adoptado en sesión de 18 de octubre de 1996 y Resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de la Generalitat Valenciana de 25 de noviembre de 1997 desestimatoria del Recurso Ordinario interpuesto contra la anterior-, declarando que queda autorizada la apertura de una nueva Oficina de Farmacia a nombre de Doña Emilia en el municipio de Jávea, ordenando a la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana que continúe los trámites para la definitiva instalación, establecimiento y apertura de la indicada Oficina de Farmacia".

CUARTO

El trámite de oposición al recurso fue formalizado:

  1. Por la representación procesal de la Generalitat Valenciana, mediante escrito presentado el 17 de noviembre de 2003, en el que interesa sentencia por la que se desestime el recurso de casación interpuesto y se declare conforme a derecho la sentencia recurrida.

  2. Por la representación procesal de don Cosme, mediante escrito presentado el 14 de noviembre de 2003, en el que solicita sentencia que declare la inadmisión o la desestimación del recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO

Por providencia de 1 de junio de 2004 se señaló para votación y fallo el día 16 de junio de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La inadmisibilidad al recurso de casación que opone la representación procesal de don Cosme se basa en la cita del artículo 94.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (sin especificar si se trata de la Ley de 1956 o de la Ley de 1998). Y se argumenta señalando que el recurso contencioso-administrativo 90/1998, formulado contra el acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de 14 de noviembre de 1996, confirmado en vía de recurso administrativo por la resolución del Conseller de Sanidad de 25 de noviembre de 1997, se hallaba interpuesto antes de la entrada en vigor de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA, en adelante). Tras la entrada en vigor de ésta la impugnación del acto sería atribuible, según su artículo 8.3, a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo; y siendo ello así, el presente recurso de casación resulta inadmisible, como deriva de los autos de esta Sala de 16 de junio de 2000, 13 de noviembre de 2000, 4 de diciembre de 2000 y 28 de septiembre de 2001.

La tesis que sustenta la oposición procesal de que se trata es sólo parcialmente correcta. Lo es en cuanto a que el régimen de los distintos recursos de casación regulados en la LJCA de 1998 es de plena aplicación a las sentencias dictadas con posterioridad a su entrada en vigor, resultando excluidas del recurso de casación que se formule las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia dictadas en asuntos que, según las previsiones legales de la nueva Ley, corresponderían a los Juzgados de lo Contencioso- administrativo. Pero no lo es en cuanto a la afirmación de que la pretensión formulada en la instancia, encaminada a la revisión de la denegación de la autorización de apertura de oficina de farmacia de que se trata, estuviera encomendada a los Juzgados de lo Contencioso- administrativo, ya que, en realidad, según las previsiones legales la competencia era de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

En efecto, frente a lo que sostiene la parte recurrida, no era aplicable el artículo 8.3, párrafo primero, que se refiere "a disposiciones y actos de la Administración periférica del Estado y de las Comunidades Autónomas" y a "los actos de los organismos, entes, entidades o corporaciones de derecho público, cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional", y que ha servido, en reiteradas ocasiones, para denegar el acceso a la casación de las impugnaciones formuladas frente a sentencias dictadas por determinados Tribunales Superiores de Justicia en procesos en los que era objeto de revisión jurisdiccional autorizaciones o denegaciones de autorización de aperturas de oficina de farmacia procedentes de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, siempre que no ejercieran por delegación una competencia propia de la correspondiente la Dirección General. Pues en el presente caso, tratándose de la Comunidad Autónoma Valenciana, la competencia ejercida por el Colegio de Farmacéuticos de Alicante era por delegación de la Dirección General de Asistencia Hospitalaria, según se expresa en el propio acuerdo colegial. Se trataba, en definitiva, de un acto administrativo procedente de un órgano central de la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana no incluido en el artículo 8.2 LJCA, y al que, por tanto, era aplicable, para determinar la competencia objetiva para conocer del correspondiente proceso de impugnación, la cláusula residual contenida en el artículo 10.1.a) LJCA, según la cual eran los Tribunales Superiores de Justicia los competentes para conocer en única instancia del recurso contencioso-administrativo deducido.

SEGUNDO

El primero de los motivos de casación es por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas esenciales que rigen los actos procesales, causante de indefensión, y se formula al amparo del artículo 88.1.c) LJCA.

Al argumentar el motivo se recuerda que la solicitud inicial de oficina de farmacia para el municipio de Jávea era con base en el artículo 3, apartado 1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril; es decir, por el llamado "criterio general" que supone la proporción o ratio de una oficina de farmacia por cada 4.000 habitantes.

En la demanda inicial del recurso contencioso-administrativo se alegaban unos índices de población de hecho basados en un informe del Ayuntamiento de Jávea que daba las siguientes cifras: 90.000 personas en los meses de Julio y agosto; 40.000 personas, en los meses de junio y septiembre; 30.000 personas, en los meses de abril y mayo, y entre 10.000 y 15.000 personas el resto del año.

La parte recurrente propuso una prueba documental consistente en que la Sala dirigiera oficio al Ayuntamiento de Jávea para que por el servicio correspondiente se certificara: "B.I) Datos o bases objetivas en que se fundamentan las cifras contenidas en [dicho] Informe-Certificación emitido en fecha 3 de febrero de 1997, obrante en el expediente administrativo (Folio 402) y cuya copia se deberá acompañar al oficio a remitir".

Dicha prueba fue aceptada por la Sala de instancia, cursando el correspondiente oficio al Ayuntamiento. Sin embargo, la parte recurrente al formalizar el escrito de conclusiones advirtió que el Ayuntamiento no había podido informar al respecto, al no habérsele adjuntado copia del documento sobre el que debía señalar los "datos o bases objetivas" que habían fundamentado su anterior informe relativo a la población de hecho.

El indicado error u omisión, que impidió el que la Corporación municipal explicase los datos que se le pedían fue advertido por la recurrente, solicitando de la Sala que hiciera uso de la facultad conferida en el artículo 75 de la Ley Reguladora de 1956.

La Sala de instancia, no acordó la diligencia para mejor proveer y dictó sentencia desestimatoria en la que computa una población de hecho estimada en 8.500 habitantes, además, de la población censada, utilizando otros datos que, según la parte recurrente, "habrían quedado necesariamente inoperantes si el Ayuntamiento de Jávea hubiera podido explicar las bases objetivas que habían sustentado las cifras de población reales y que dan como resultado una media poblacional de hecho- aparte de la censada- superior a 30.000 habitantes por mera operación aritmética".

Por tanto, concluye señalando que se han vulnerado los artículos 74 y 75 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de 1956 y el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 CE.

TERCERO

Para el examen del referido primer motivo de casación debe tenerse en cuenta la doctrina de esta Sala sobre el derecho a la prueba puesta de relieve en reiteradas sentencias (Cfr. SSTS 12 de febrero y 28 de mayo de 2001, 25 de marzo de 2002 y 31 de marzo de 2003) que puede resumirse en los siguientes puntos:

  1. El motivo que habilita la casación por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales está condicionado por una doble exigencia: petición de subsanación en la misma instancia de existir momento procesal oportuno para ello, como establecía el artículo 95.2 LJ, y producción de indefensión a la parte.

    Es necesario, por tanto, que ante la denegación del medio de prueba propuesto o ante la inactividad del Tribunal de instancia se reaccione adecuadamente por el cauce procesal previsto, pues tal exigencia es, según reiterada doctrina de esta Sala, requisito imprescindible para acudir luego en casación por la vía del artículo 95.1.3 LJ, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del mismo artículo.

  2. En relación con la garantía procesal constitucionalizada, que concretamente se invoca, el derecho a la práctica de la prueba, deben recordarse los siguientes principios que delimitan su contenido y alcance: 1º) no es un derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sino a practicar aquellas pruebas que sean pertinentes (art. 24.2 CE), esto es, las que, teniendo relación con el objeto del litigio, están además dotadas de alguna virtualidad, al menos teórica, para incidir en el sentido del fallo; 2º) al juzgador de instancia corresponde, en principio, efectuar el juicio sobre la pertinencia que ha de ser explícito, con la motivación necesaria para su eventual control en vía de recurso; 3º) corresponde, no obstante, a quien invoca en casación la vulneración del derecho a la práctica de la prueba pertinente alegar y acreditar la referida relación del medio propuesto y omitido con el objeto del proceso y la posible trascendencia de su resultado en la decisión judicial de la instancia; y 4º) el efecto de la inejecución de una prueba previamente admitida es o puede ser el mismo que el de su inadmisión previa, con el valor añadido de que ha de partirse de la existencia de una manifestación previa y positiva del órgano judicial sobre su pertinencia.

  3. Las diligencias para mejor proveer, a que se refería el artículo 75 LJ, no están establecidas para suplir la falta de actividad procesal de las partes en el trámite de prueba, ya que las mismas no constituyen un derecho de las partes sino una facultad del Tribunal, de manera que su previsión legal no puede servir para desplazar al Tribunal la carga de la prueba (SSTS 22 de febrero de 1994, 16 de septiembre de 1995, 7 de septiembre de 1997 y 13 de octubre de 1999, entre otras muchas). De ahí que el artículo 340 de la LEC/1881 dispusiera que contra la providencia que acuerde dichas diligencias para mejor proveer no se admitiría recurso alguno, y que si la parte entendía que a su derecho convenía practicar en la instancia alguna prueba como tal la debía proponer en el momento oportuno, y, en fin, que cuando no lo hace no puede invocar luego indefensión alguna porque la Sala de instancia no acuerde la diligencia probatoria que ella estima oportuna, ya que no es el cauce del artículo 75 LJ el procesalmente idóneo para hacer valer el derecho a la prueba, porque, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, no se desprende de él, como regla o principio, la obligatoriedad para la Sala de Justicia de acordar la práctica de pruebas para mejor proveer sino que el precepto consagra una facultad enderezada a la más acertada decisión del asunto.

  4. Excepcionalmente, como también tiene declarado esta Sala, el Tribunal de instancia debe evitar la indefensión de la parte que el artículo 24.1 CE prohibe, haciendo uso de las facultades que le otorgaba el artículo 75 LJ para practicar pruebas de oficio en determinados y concretos supuestos: 1º) para la realización de la ya declarada pertinente subsanando la dificultad que puede surgir de la brevedad del plazo improrrogable común para la proposición y la práctica de la prueba que establecía la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 -en línea con lo que hoy dispone el artículo 60.4 de la Ley de la Jurisdicción de 1998, según el cual se podrán aportar al proceso las pruebas practicadas fuera de plazo por causas no imputables a la parte que las propuso-; 2º) para completar el material probatorio cuando se aprecie la imposibilidad de efectuar la oportuna propuesta por la parte a quien incumbe la carga de probar; y 3º) cuando las pruebas estén en poder de la Administración demandada, y ésta, en claro comportamiento arbitrario, se niega a facilitarlas o sea renuente a hacerlo o las facilita incompletas.

    Pues bien, para aplicar al presente caso los criterios expuestos, debe constatarse que por providencia de 16 de enero de 2001, el Tribunal de instancia acordó admitir la prueba documental de que se trata, numerada como B.1) en el escrito de solicitud de la parte recurrente. El Ayuntamiento, con fecha 27 de febrero de 2001 (registro de entrada de 12 de marzo de 2001), remite comunicación en la que se dice no poder emitir la documental correspondiente, acompañando determinado certificado sobre aprobación del padrón municipal e informe sobre volumen de residuos sólidos recogidos.

    Por providencia de 22 de marzo de 2001, se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de pruebas, concediéndose plazo a las partes para que formularan conclusiones escritas. Sin recurrir esta providencia, la parte recurrente evacua su escrito de conclusiones, en el que, después de referirse al informe municipal obrante al folio 402 del expediente y a la no realización de la prueba B.1) de su escrito de proposición, señala "consecuentemente, para el caso de que la Sala pudiera albergar alguna duda sobre la objetividad y fundamentación del informe y cifras en cuestión, interesamos que acuerde reproducir la práctica de dicho medio probatorio como diligencia para mejor proveer y suspensión del término para dictar Sentencia, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 75.2 de la Ley Reguladora (1956)".

    Pues bien, en tales términos, no puede acogerse el motivo de casación de que se trata. En primer lugar, no puede compartirse la manera en que la parte entiende las diligencias para mejor proveer, como si fueran una nueva oportunidad de solicitar prueba, en lugar de una facultad del Tribunal con las matizaciones a que se ha hecho referencia. Y, además, ha de señalarse que no se daba ninguna de las circunstancias excepcionales a que se ha hecho referencia para exigir de la Sala de instancia el uso de la facultad que reconocía el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 en evitación de la indefensión de una de las partes, especialmente si se atiende a la naturaleza de la prueba que se señala como omitida, el contenido del "informe" remitido por el Ayuntamiento de Jávea, de 3 de febrero de 1997, obrante al folio 402 del expediente administrativo, y los elementos de prueba considerados en la sentencia de instancia.

    Resulta díficil concebir que la población de hecho pueda resultar acreditada mediante prueba directa. Los Ayuntamientos no están en condiciones de certificar dicho dato que, por su naturaleza, es siempre estimativo, aproximado y basado en pruebas indirectas o de presunciones.

    El Ayuntamiento, en su "informe" de 3 de febrero de 1997 (fol. 402 del exp.), al tiempo que refleja los indicados números de habitantes de hecho, según los meses del año, que no pueden ser más que el resultado de una apreciación estimada de quien suscribe el documento (apreciable, sin duda por la proximidad y conocimiento de quien ostenta el cargo municipal), menciona datos objetivos, que constituyen indudables indicios insoslayables, en cualquier caso, para el cálculo de la población estacional, como son el número de viviendas (11.452 en 1995), el número de plazas hoteleras (1.442) y de camping (1.452) y la población según censo de habitantes vigente, al 1 de mayo de 1996 (21.393).

    Pues bien, puede entenderse que la Sala de instancia no conociera qué otros datos pudo utilizar el Ayuntamiento para llegar a indicar como población de hecho, además de la censada, entre 10.000 y 90.000 personas; pero no cabe duda de que también puede afirmarse que, con los elementos aportados por el propio "informe" municipal, dicha Sala podía considerar que, cualquiera que fueran esos otros elementos ignorados, no se podía llegar a tales cifras, sino que, con los propios criterios jurisprudenciales utilizados a la hora de establecer por presunciones la población de hecho ésta era sensiblemente inferior. O, dicho en otros términos que conocidos los indicios que suponen el número de viviendas y el de las plazas hoteleras y de camping resultaban innecesarios otros datos, pues en ningún caso podría llegarse al límite de población requerido para la apertura de la nueva oficina de farmacia.

    Por lo demás, la sentencia de instancia utiliza la prueba de presunciones, partiendo de los datos aportados por el "informe" municipal y utilizando los criterios jurisprudenciales que pueden sintetizarse en los siguientes puntos:

  5. La prueba de presunciones, autorizada entonces por el artículo 1253 CC (en la actualidad por el artículo 386 LEC/2000), es especialmente idónea para acreditar la población de hecho, dada la naturaleza de ésta.

  6. Para la válida utilización de la prueba de presunciones es necesario que concurran los siguientes requisitos: que aparezcan acreditados los hechos constitutivos del indicio o hecho base; que exista una relación lógica precisa entre tales hechos y la consecuencia extraída; y que esté presente, aunque sea de manera implícita, el razonamiento deductivo que lleva al resultado de considerar probado o no el presupuesto fáctico contemplado en la norma para la aplicación de su consecuencia jurídica (en el presente caso la existencia de los habitantes necesarios para la procedencia de la apertura de nueva farmacia según el criterio general o ratio de 4.000 habitantes por farmacia). O, en otros términos, como señalan tanto la jurisprudencia de esta Sala como la doctrina del Tribunal Constitucional, en la prueba de presunciones hay un elemento o dato objetivo, que es el constituido por el hecho base en cuanto que este ha de estar suficientemente acreditado. De él parte la inferencia, la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, que será tanto más rectamente entendida cuanto más coherente y razonable aparezca el camino de la inferencia. Se habla, en este sentido, de rechazo de la incoherencia, de la irrazonabilidad, de la arbitrariedad y del capricho subjetivo, como límite a la admisibilidad de la presunción como prueba.

    Puede decirse, en definitiva, que sustancialmente obraban en autos las pruebas solicitadas y admitidas, que no se daban las circunstancias excepcionales que justifican el uso de las facultades que el artículo 75 LJ reconocía al Tribunal para evitar la indefensión de una de las partes, y que el Tribunal a quo no se aparta en su razonamiento de las pautas generalmente admitidas al utilizar como indicios las viviendas existentes, las plazas hoteleras y de camping, los habitantes censados, el número de personas por vivienda y la operación matemática seguida para presumir los habitantes de hecho a lo largo del año (número de viviendas -después de deducir las ocupadas por la población censada- multiplicadas por cuatro; resultado que se multiplica por los días de estancia supuestos y división por los 365 días del año, a cuyo resultado se añade la ocupación media hotelera y de camping).

CUARTO

El segundo de los motivos de casación se formula al amparo del artículo 88.1.d) LJCA, por infracción de la jurisprudencia interpretativa del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. En definitiva, se reprocha a la sentencia que considere, para establecer la proporción o ratio existente, el número de oficinas de farmacia autorizadas (siete farmacia) y no el número de oficinas de farmacia realmente abiertas (seis farmacias).

En el motivo, como apartado 1º, se sostiene que la séptima oficina de farmacia, si no estaba abierta en la fecha en que la recurrente solicitó la suya, no podía tenerse en cuenta. No podía incluirse en el cómputo ya que podría o no ser abierta al público. Argumenta, en definitiva, que el artículo 3 del Real Decreto se está refiriendo a farmacias existentes, resultando imposible afirmar que existe una farmacia que no esté abierta.

Desde la perspectiva de este segundo motivo, como apartado 2º, se reitera que la procedencia de la autorización de la oficina de farmacia debatida resulta concluyente en el caso de haber sido adverada la objetividad de los datos del informe del Ayuntamiento de Jávea (folio 402 del expediente).

QUINTO

El apartado 2 de este segundo motivo no deja de ser una variante del primero, por lo que además de remitirnos a lo señalado con ocasión del análisis de éste, basta añadir para rechazar su virtualidad, que no pudiéndose adverar o certificar el dato de población de hecho, cualquiera que fueran otros posibles datos objetivos susceptibles de ser adverados, la Sala de instancia podía utilizar válidamente como indicios suficientes para presumir la población de hecho el número de viviendas, el de las plazas hoteleras y de camping y el de la población censada, según resultaba del propio informe municipal.

El apartado 1 del motivo plantea la cuestión de si para la determinación de la proporción o ratio establecida, como criterio general en el artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, de 4.000 habitantes por farmacia, han de tenerse en cuenta las oficinas de farmacia autorizadas o sólo las efectivamente abiertas en el momento en que se formula la solicitud de autorización para una nueva instalación. Y, aunque no puede hablarse de una doctrina jurisprudencial consolidada al respecto, sí puede considerarse como tendencia apreciable en anteriores pronunciamientos de esta Sala la que atiende a las oficinas abiertas, salvo que se trate de autorizaciones aun no materializadas por la proximidad en el tiempo entre la fecha del otorgamiento de la autorización y la de la solicitud considerada. Esto es, en el discurrir normal de los acontecimientos, las autorizadas pueden ser computables, a la espera de una subsiguiente apertura en el razonable tiempo que exige la tramitación administrativa, mientras que no deben serlo las oficinas de farmacia autorizadas que dilatan su apertura sin razón atendible, pues, en de una parte el interés prevalente en la regulación administrativa del servicio farmacéutico es la efectiva atención al público, en defensa de la sanidad pública, y, de otra, ha de evitarse la contabilización de oficinas autorizadas cuyas solicitudes no obedecen a un propósito real de llevarlas a cabo, e incluso que pudieran formularse en connivencia con los farmacéuticos establecidos para cerrar el paso a nuevas solicitudes (Cfr. SSTS 22 de febrero de 1988 y de 20 de febrero de 2004).

Ahora bien, ocurre, sin embargo, que, aun aceptando la premisa teórica de la parte recurrente - computar sólo las oficinas de farmacia realmente abiertas-, el motivo que se analiza no tiene virtualidad casacional, pues considerando las premisas fácticas que la sentencia de instancia entiende acreditadas y que no pueden rectificarse en casación a través de una nueva valoración de la prueba: habitantes (censados más habitantes de hechos) y oficinas de farmacia efectivamente abiertas en el momento de formularse la solicitud, resulta que tampoco procedía la instalación interesada porque siguen siendo insuficientes dichos habitantes.

En efecto, de acuerdo con la sentencia recurrida, las farmacias abiertas eran 6, que se corresponden a 24.000 habitantes; de modo que, incluso, para que procediera la 7ª oficina de farmacia (a razón de 1 por 4.000) eran precisos 28.000 habitantes. Y declarando el Tribunal a quo que la población real, sumados los habitantes de derecho y de hecho, "no superaría los 26.000 habitantes" resultan éstos insuficientes para justificar la apertura de oficina de farmacia debatida.

SEXTO

Las razones expuestas justifican el rechazo de los motivos de casación y la consecuente desestimación del recurso, con imposición legal de las costas a la parte recurrente. Si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 2.100 euros la suma de la cifra máxima por honorarios de los dos Letrados de las partes recurridas, sin perjuicio de que éstos puedan reclamar de sus clientes las cantidades que resulten procedentes.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos todos los motivos alegados por la representación procesal de doña Emilia, contra la sentencia, de fecha 12 de diciembre de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 90/98, con imposición legal de las costas a la parte recurrente. Si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 2.100 euros la suma de la cifra máxima por honorarios de los dos Letrados de las partes recurridas, sin perjuicio de que éstos puedan reclamar de sus clientes las cantidades que resulten procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.

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