STS, 16 de Junio de 2003

En el recurso contencioso administrativo núm. 2989/92 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia, con sede en Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 14 de mayo de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimamos parcialmente el recurso interpuesto D. Baltasar contra resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz, que se declara nula, por ser contraria a Derecho. Y declaramos que el recurrente tiene derecho a que se autorice la apertura de la nueva oficina solicitada por él. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de quienes ahora son representados por el Procurador don Fernando Bermúdez de Castro Rosillo y por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se prepararon sendos recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

El Procurador de los Tribunales don Fernando Bermúdez Rosillo, en la representación acreditada, por escrito presentado el 17 de septiembre de 1998, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia estimatoria, que case y anule la sentencia recurrida y declare que no ha lugar a la concesión de autorización para la apertura de oficina de farmacia solicitada por el Sr. Baltasar en San Fernando (Cádiz), y, por consiguiente, conformes a Derecho los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que denegaron la referida autorización.

La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por medio de escrito presentado el 17 de septiembre de 1998, interpone recurso de casación interesando sentencia estimatoria que case y anule la recurrida y declare no haber lugar a la concesión de autorización para la apertura de oficina de farmacia solicitada por el Sr. Baltasar en San Fernando, y por consiguiente conformes a derecho los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéutico que denegaron la referida autorización.

El Procurador de los Tribunales don José LLorens Valderrama, en la representación acreditada, por medio de escrito presentado el 22 de octubre de 1999, formalizó, su oposición al recurso de casación interesando sentencia desestimatoria que confirme íntegramente la que es objeto de impugnación por ajustarse a Derecho, con expresa imposición de las costas de la casación y proveyendo lo demás que sea procedente.

Por providencia de 7 de mayo de 2003, se señaló para votación y fallo el 10 de junio de 2003, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El recurso de casación formulado por el Procurador de los Tribunales don Fernando Bermúdez de Castro Rosillo se basa en dos motivos, formulados ambos al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), y también ambos por infracción de la jurisprudencia.

En el primero de dichos motivos resume los antecedentes que la parte entiende son de interés:

1. Con fecha 17 de enero de 1991 se incoo expediente de autorización para la apertura de oficina de farmacia en San Fernando (Cádiz) por incremento de cinco mil habitantes, al amparo del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

   En el momento de la última apertura de farmacia en San Fernando con anterioridad a dicha solicitud de 17 de enero de 1991, que tuvo lugar el 25 de octubre de 1985, el municipio de San Fernando tenía un censo de población de 77.238 (a 31 de marzo de 1985).

   En el censo vigente en el momento de la petición de la nueva farmacia, el 17 de enero de 1991, que correspondía a fecha de 1 de enero de 1990, los habitantes eran de 83.923.

2. Paralelamente y mediante expediente incoado el 14 de enero de 1988, al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, fue autorizada, por sentencia de la Sala del mismo Tribunal, de 19 de diciembre de 1990, la farmacia solicitada por don Alberto para el núcleo de población constituido por la Barriada del CALLE000 de la misma localidad de San Fernando.

   Solicitada la ejecución provisional de dicha sentencia, la Sala de Sevilla, en Auto de 17 de junio de 1991, accedió a ella y fue reiterada por Auto de 17 de octubre de 1991 de la misma Sala.

   La oficina de farmacia, instalada en la CALLE000 núm. NUM000 , fue abierta al público el 13 de abril de 1992.

   Este Tribunal, por sentencia de 16 de julio de 1993, confirmaría en todas sus partes la sentencia de la Sala de Sevilla que había autorizado al Sr. Alberto la apertura de oficina de farmacia en el núcleo de población de San Fernando.

   Partiendo de tales hechos, se mantiene en el motivo de casación que la sentencia de instancia, al conceder la nueva oficina de farmacia por incremento de 5.000 habitantes a don Baltasar infringe la jurisprudencia contenida en sentencia de esta Sala de 2 de abril de 1991. En esta sentencia, que confirmó la apelada procedente de la Sala de la Jurisdicción de Madrid, de fecha 17 de febrero de 1989, se contemplaba el mismo supuesto que el que es objeto del presente recurso: la procedencia de una apertura de oficina de farmacia por incremento de, al menos, cinco mil habitantes en el censo, cuando al tiempo de la resolución del expediente se había autorizado la apertura de otra farmacia para un núcleo de población de 2.000 habitantes.

   En la sentencia que se señala como antecedente, aun entendiendo acreditado el Tribunal de instancia que en el momento de la solicitud formulada por la vía del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/1978, la cifra de población del municipio había experimentado un incremento de, al menos, 5.000 habitantes y se cumplía, por tanto la exigencia reglamentaria, la cuestión litigiosa se centró en la incidencia que debía tener el artículo 3.3 del citado Real Decreto, como consecuencia de la autorización de una oficina de farmacia por la vía del artículo 3.1.b). La respuesta del Tribunal entonces fue que la limitación que establece dicho precepto es tanto para el caso de la existencia simultánea de incremento de población como la derivada de la existencia de núcleo de población de 2.000 habitantes.

   En un caso y en otro, en la fecha de iniciarse el expediente por incremento de 5.000 habitantes concurría tal exigencia desde la última apertura de oficina de farmacia, y, asimismo existía un núcleo de población de al manos 2000 habitante; posibilidad esta, en el presente caso, no abstracta o teórica sino materializada jurídicamente en la solicitud de don Alberto y en la incoación y tramitación del correspondiente expediente, cuya resolución, en virtud de lo decidido por la Sala de Sevilla determinaría la producción de los efectos derivados del artículo 3.3 del Real Decreto 909/1978: la anulación de la posibilidad simultánea de apertura de una oficina de farmacia por incremento de población. Esta misma interpretación deriva de lo dispuesto en el artículo 4.3.1º del citado Reglamento al otorgar prioridad a la posibilidad de apertura que resulta del artículo 3.1.b) del Real Decreto.

   La invocada sentencia de esta Sala de 2 de abril de 1991 confirmó la sentencia del Tribunal de instancia porque cuando se denegó la autorización de farmacia por incremento de 5.000 habitantes ya se había concedido la licencia de apertura con base en lo dispuesto en el artículo 3.1.b), sin que a partir de esa apertura se hubiera producido un aumento de población de al menos cinco mil habitantes.

   En definitiva, según la parte recurrente, en el presente supuesto concurren las mismas circunstancias que el contemplado en la referida sentencia de 2 de abril de 1991: la solicitud inicial de apertura por incremento de 5.000 habitantes, que tuvo lugar el 17 de enero de 1991, fue posterior a la autorización concedida por la Sala de Sevilla de 17 de diciembre de 1990 según lo dispuesto por el artículo 3.1.b).

   Asimismo, se citan en el motivo las sentencias de esta Sala de 11 de noviembre de 1993 y de 24 de noviembre de 1995, en las que planteada la cuestión de si el cómputo había de hacerse desde la última apertura real y efectiva o desde la última autorización de oficina de farmacia se inclinan por este segundo criterio para evitar que se produzca un fraude de ordenamiento jurídico y ser consecuente con el régimen de ejecutividad de los actos administrativos.

Con el motivo expuesto en el anterior fundamento jurídico coincide sustancialmente el que con el carácter de único aduce la representación procesal del Consejo General, al amparo del artículo 95.1.4º LJ, si bien cita como infringidos los artículos 56, 57 y 94 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJ y PAC), y los artículos 45 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) sobre ejecutividad de los actos administrativos, en relación con los artículos 3. 1. a) y 3.3 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

En efecto, en tal motivo se sostiene la validez del acuerdo de la Administración colegial que consideró que la farmacia de núcleo de población autorizada con anterioridad a la fecha de la solicitud que determinó la incoación del procedimiento relativo a la apertura por incremento de población debió ser tenida en cuenta a los efectos de determinar si existía el incremento de los 5.000 habitantes establecido en el artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/1978. Y en apoyo de su tesis se aduce la ejecutividad de los actos administrativos, la presunción de legitimidad y ejecutividad de éstos. Pero, sobre todo y de manera sustancial la misma jurisprudencia antes referida contenida en las sentencias de esta Sala de 2 de abril de 1991, 11 de noviembre de 1993 y 25 de noviembre de 1995.

En realidad, dejando al margen la aludida ejecutividad de los actos administrativos de escasa o nula trascendencia en el supuesto contemplado, ya que la autorización de la oficina de farmacia de núcleo se otorgó jurisdiccionalmente por sentencia de 17 de diciembre de 1990, los motivos de casación expuestos plantean, desde una perspectiva jurisprudencial, tres cuestiones comunes, lo que justifica su análisis conjunto.

Tales cuestiones son:

1. Si una oficina de farmacia autorizada o abierta al amparo del artículo 3.1.b) o de "núcleo farmacéutico" tiene alguna incidencia en el otorgamiento de autorización de otra oficina de farmacia solicitada al amparo del artículo 3.1.a) por incremento de población de, al menos 5.000 habitantes.

2. En el caso de que tenga incidencia, si ha de atenderse al momento del otorgamiento de la autorización o al de la apertura para que la incidencia o efecto se produzca. O, dicho en otros términos, si la incidencia en la solicitud de autorización por incremento de población la produce el mero otorgamiento de la autorización de oficina de farmacia de núcleo o es la apertura efectiva de ésta la que produce tal incidencia.

3. Si el alcance del efecto o incidencia de la autorización o apertura de la oficina de farmacia de núcleo se limita al cómputo de una farmacia más, a la resta de determinado número de habitantes del incremento producido desde la última apertura de oficina de farmacia, o si, por el contrario, la trascendencia de aquella autorización o apertura llega hasta el punto de determinar la fecha o dies a quo, a partir del cual ha de computarse de nuevo el eventual incremento de población, anulando así por completo los anteriores incrementos producidos desde la fecha de la anterior apertura.

La primera de las cuestiones enunciadas tiene en nuestra jurisprudencia una respuesta claramente afirmativa .

Según el artículo 3.3 del Real Decreto 909/1978, las excepciones señaladas en el número 1-es decir, los supuestos de incremento de población [apartado a)] y de pretensión de atender a un núcleo de población de, al menos dos mil habitantes [apartado b)]- lo son a un criterio general conducente a adecuar el número de oficinas de farmacia a la cifra de población, de forma que cualquier posible autorización o apertura, con base en el motivo previsto en el apartado b) o por cualquier otro concepto, anulará la posibilidad derivada del incremento de la cifra de habitantes. (Cfr. STS 24 de junio de 2002.

La presentación de varias solicitudes de apertura de nueva oficina de farmacia para el mismo municipio puede dar lugar, pues, a la aplicación de un principio de preferencia. Cuando las distintas solicitudes incompatibles se fundan en supuestos distintos, la preferencia se atribuye al solicitante que, cumpliendo los requisitos exigidos, pretende atender a un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes.

No obstante, según la misma jurisprudencia, la Administración ha de resolver las nuevas solicitudes con arreglo a las circunstancias que presiden el momento en que se presentaron, sin atender a circunstancias sobrevenidas. Este principio se aplica con carácter general, por razones de certeza y seguridad jurídica, para la apreciación de los requisitos exigidos para la autorización de apertura. Entre las circunstancias sobrevenidas se ha venido considerando incluido el hecho de que se dicte posteriormente una sentencia autorizando, en contra del criterio original de la Administración, la farmacia que tiene preferencia sobre la ya otorgada.

Más propiamente, los principios que apoyan esta solución son la necesidad de no retrasar los expedientes de autorización en aras del mejor servicio farmacéutico, el principio de inmediata ejecutividad de los actos administrativos y la posibilidad de compatibilizar el exceso de farmacias en función de incrementos futuros de población, en consonancia con el principio pro apertura (Cfr. SSTS 24 de junio de 2002 y de 24 de febrero de 2003).

Por consiguiente, no sólo con base en las sentencias que los recurrente citan sino de acuerdo con reiterada y más reciente jurisprudencia nuestra, no hay duda de la incidencia de una autorización o apertura de oficina de farmacia de núcleo en la solicitud formulada por incremento de población. Si bien en el presente caso, la solución a la primera de las cuestiones planteadas, aisladamente considerada, no tiene valor casacional, porque, en realidad, la sentencia de instancia reconoce la aplicabilidad del artículo del articulo 3.3 del Real Decreto 909/1978, aunque sea un tanto crípticamente si se tiene en cuenta el conjunto de su fundamentación. O, dicho en otros términos, no es la falta de incidencia de una autorización en la otra lo que se erige en razón de la decisión adoptada en la instancia.

Sobre el momento a considerar para que se tenga en cuenta la autorización de la oficina de núcleo en la que se pide por incremento de población, si es el del otorgamiento de aquélla o el de la apertura efectiva de la oficina de farmacia, han de hacerse mayores precisiones.

Desde luego en la sentencia que los recurrente invocan, la de 11 de noviembre de 1993, se dijo textualmente que "aunque es cierto que el Real Decreto regulador no precisa si al aludir a la apertura de farmacia se trata de la autorizada o de la efectivamente realizada, la Sala llega a la misma conclusión que el Tribunal de instancia en el sentido de que el cómputo ha de hacerse desde la última autorización".

No obstante, en pronunciamientos más recientes hemos señalado que la regla procedente para el cómputo del incremento de habitantes requerido es atender como cifra inicial, a partir de la que se produce el incremento computable, a la que resulta del censo del correspondiente al año en que se hubiera producido la apertura al público de la última oficina de farmacia. Así lo señala nuestra doctrina, como regla general, aunque tal criterio se excepciona en dos supuestos: cuando de seguirse tal regla se produciría un doble cómputo del incremento de población, de manera que así serviría para la apertura de dos oficinas de farmacia (STS de 11 de noviembre de 2002); y cuando se produce la autorización firme de una nueva oficina de farmacia durante el período comprendido entre el día inicial (última farmacia abierta) y final del cómputo (fecha de solicitud de la farmacia por incremento de población), salvo que se aprecie un deliberado e improcedente retraso en la apertura de la farmacia intermedia autorizada.

Por último, en cuanto a la incidencia que produce sobre la eventual apertura de una oficina de farmacia por incremento de población la apertura o el otorgamiento firme de una autorización de nueva oficina de farmacia de núcleo que se produce durante el presumible período de cómputo - comprendido entre el día inicial que representa la última apertura de oficina de farmacia y el final, que constituye el de la solicitud de la autorización por dicho incremento- no puede ser otro que la alteración del día inicial para el cómputo, de conformidad con la interpretación que da esta Sala a los artículos 3.1.a) y 3.3 del Real Decreto 909/1978. De manera que en tal caso no cabe fraccionar los posibles incrementos, sino que el incremento necesario de los cinco mil habitantes, requerido por esta norma, ha de producirse desde la última apertura u otorgamiento de la autorización, siempre, claro está, que dicho otorgamiento sea firme.

La sentencia de instancia incorpora una doctrina fundamentadora de su fallo que resulta contraria a la expresada jurisprudencia, pues a pesar de lo que afirma en el fundamento jurídico segundo, luego en el tercero parece negar trascendencia a la apertura de oficina de farmacia de "núcleo", excluyendo con "naturalidad" la que se efectúa al amparo del artículo 3.1.b).

En consecuencia, sin necesidad de abordar el segundo de los motivos de casación aducidos por la representación procesal que ostenta el Procurador de los Tribunales don Fernando Bermúdez de Castro Rosillo, ha de casarse tal sentencia y ha de resolverse lo procedente dentro de los términos del debate [art. 102.1.3º LJ-art. 95.1 d) LJCA]. Debate que no es otro que determinar si, conforme a la jurisprudencia expuesta, la oficina de farmacia de núcleo autorizada por sentencia de 17 de diciembre de 1990 a don Alberto para la barriada del CALLE000 de San Fernando, por la vía del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, y que, sin embargo, no se abre efectivamente hasta el 13 de abril de 1992, impedía o no el otorgamiento de la farmacia solicitada por don Baltasar , con fecha 17 de enero de 1991, por la vía de incremento de población prevista en el artículo 3.1.a), cuando desde la fecha de anterior apertura de oficina de farmacia, 25 de octubre de 1985, hasta la fecha de la indicada solicitud el incremento de habitantes producido en San Fernando era el constituido por la diferencia entre los 77.238 iniciales y los 83.923 censado a 1 de enero de 1990.

Pues bien, en aplicación de los criterios expuestos, no se puede considerar que la oficina de farmacia de don Alberto fuera obstáculo para el otorgamiento de la solicitada por don Baltasar . En efecto:

1. De acuerdo con la regla general, que es atender a la fecha de la apertura, ésta no se produce hasta el 13 de abril de 1992, con posterioridad a la fecha en que se formulara la solicitud de apertura por incremento de población, 17 de enero de 1991; y

2. No concurren ninguno de los indicados supuestos de excepción:

a´) la autorización invocada que se produce por sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17 de diciembre de 1990 no es firme, de manera que sólo su ejecución provisional permitiría la apertura indicada con posterioridad, como se ha dicho, a la fecha de solicitud de la autorización cuestionada.

b´) No existe posibilidad alguna de doble cómputo de población cuando se trata de incremento de población como el contemplado, en el que entre el 31 de marzo de 1985 (77.238 habitantes), fecha de la última oficina realmente abierta, y el 1 de enero de 1990 (83.923 habitantes), se ha producido ya un aumento claramente superior a los 5.000 habitantes; y luego en fecha próxima a la resolución denegatoria del Colegio Oficial de Farmacéutico se llega a un aumento muy superior, que puede llegar a 14.458 habitantes.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra los actos de la Administración colegial impugnadas y, anulándolos por no ajustarse a Derecho, reconocer la procedencia de la autorización de oficina de farmacia solicitada por don Baltasar .

No procede imponer las costas causadas, sino que cada parte ha de satisfacer las causadas a su costa.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,