STS, 18 de Mayo de 2001
| Ponente | BAENA DEL ALCAZAR, MARIANO |
| ECLI | ES:TS:2001:4124 |
| Número de Recurso | 9391/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil uno.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Juan Enrique contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 16 de junio de 1995, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo de los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio así como por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido la Generalidad de Valencia y D. Carlos y otra.
Con fecha 16 de junio de 1995 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó Sentencia, en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Juan Enrique contra resoluciones de la Generalidad de Valencia, relativas a apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Juan Enrique , mediante escrito de 10 de julio de 1995, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 14 de julio de 1995 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 25 de septiembre de 1995 por D. Juan Enrique se interpuso recurso de casación, basándose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la Generalidad de Valencia así como D. Carlos y otro.
Mediante Providencia de 30 de abril de 1998 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 16 de mayo de 2001 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
El acto administrativo originario recurrido ante el Tribunal Superior de Justicia fue en este caso, como en tantos otros, la denegación por un Colegio provincial de Farmacéuticos de autorización de apertura de farmacia en una población turística costera, autorización ésta que fue solicitada al amparo del inciso inicial del art. 3,1 del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. Esta denegación fue confirmada por la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma, que ha asumido competencias en la materia, primero al resolver recurso de alzada en sentido desestimatorio y después al desestimar igualmente recurso de reposición interpuesto con carácter potestativo. Ante estas denegaciones el solicitante de la farmacia recurrió en vía contenciosa.
El Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso contencioso interpuesto. En los Fundamentos de Derecho de su Sentencia se concretan los actos impugnados y la normativa aplicable para entrar después en el estudio y resolución del caso concreto. Ante todo el Tribunal a quo alude a la cifra de población que debía acreditarse en la fecha de autos teniendo en cuenta que en el municipio hay 10.446 habitantes censados y se encuentran abiertas cuatro farmacias.
A continuación se mencionan las cifras que el peticionario actor aduce para demostrar que según el Reglamento puede abrirse una nueva farmacia, teniendo en cuenta la población turística o estacional. Se mantiene que estas cifras pueden calcularse a la vista de los recibos de contribución urbana, de abonados al suministro de electricidad, y de contadores de agua, pretendiéndose además que también deben tenerse en cuenta las viviendas existentes y las plazas de hotel, así como las de un camping de la localidad. Solo después se pronuncia la Sentencia de que se está dando cuenta en el sentido de que no se alcanza la población necesaria, tras efectuar un cálculo a partir del número de abonados al suministro de electricidad. Pues considera que, deducidos los contribuyentes por (Licencia Fiscal, Industrial y Profesional), y calculando una media de 3,5 habitantes por vivienda, se obtiene una cifra que es la de máxima ocupación de las viviendas en los tres meses de verano. Siempre según el Tribunal a quo, tras deducir los 10.446 habitantes censados y una vez promediada la población estival teniendo en cuenta los doce meses del año, no se llega al número de habitantes necesario para que se otorgue la autorización de apertura de farmacia.
Además, tras rechazar un posible cálculo de los habitantes a partir del número de contadores de agua así como un certificado del Alcalde que se dice no tener en cuenta dado el carácter fluctuante de la población turística, se declara en el último Fundamento de Derecho de la resolución judicial de que se trata que había seis peticiones de apertura de farmacia anteriores a la del solicitante por lo que (sic) "aun en el supuesto de que prosperara cualquiera de estas solicitudes se impediría la viabilidad de la del demandante".
Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación el solicitante de la farmacia invocando dos motivos, el primero al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley Jurisdiccional y el segundo de acuerdo con el artículo 95.1.4º del mismo texto legal, en ambos casos en su redacción aplicable. Comparecen como recurridos la representación letrada de la Comunidad Autónoma y un matrimonio de farmacéuticos instalados que fueron parte codemandada ante el Tribunal Superior de Justicia.
El motivo primero de casación no puede ser acogido. En él se alega quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con infracción de las normas procesales que ha producido indefensión. La argumentación del recurrente es que determinadas pruebas, relativas en concreto al cálculo de población a partir del número de contadores de agua, fueron declaradas pertinentes por el Tribunal y no se practicaron, circunstancia que se hizo constar en el escrito de conclusiones pese a lo cual en los Antecedes de Hecho de la Sentencia se afirma que se practicó la prueba propuesta por las partes la cual había sido admitida.
No debe omitirse que, según argumentan los recurridos y se desprende de los autos, la Sala a quo intentó reiteradamente la práctica de esta prueba. Sin embargo lo esencial respecto al tema que nos ocupa es que debemos considerar dos extremos. El primero consiste en que la mención errónea o incompleta que se realiza en los Antecedes de Hecho carece de relevancia casacional, pues no hay base para casar la sentencia impugnada únicamente porque no se practicó toda la prueba propuesta y admitida, sobre todo teniendo en cuenta que dicha prueba se practicó en efecto aunque sólo en parte. El segundo extremo antes mencionado es que no puede apreciarse la existencia de indefensión, ya que ciertamente el recurrente consintió en que no se practicase la prueba al no recurrir la providencia que fijaba fecha para votación y fallo del proceso, como hizo constar el Tribunal a quo en el Auto dictado resolviendo la solicitud de aclaración de su Sentencia. Pero es que además y sobre todo el Tribunal tenía potestades suficientes para apreciar que disponía de elementos de juicio bastantes a la vista de la prueba practicada.
En consecuencia no hay razón para acoger este motivo y casar a consecuencia de esta invocación la sentencia impugnada, lo que nos lleva a que el motivo deba ser desechado.
No obstante, como se ha dicho, se invoca además un segundo motivo de casación al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley aplicable por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, en concreto del artículo 3,1 del Decreto 909/1978, 14 de abril, y de nuestra doctrina jurisprudencial dictada para su interpretación. Motivo éste que se fracciona en siete apartados, de lo que se lamentan con ironía los codemandados si bien no hemos de referirnos a este extremo dado el principio dispositivo de las partes en la materia.
Comenzando el estudio de este segundo motivo debe entenderse que asiste la razón al recurrente en cuanto expone que la Sentencia se dicta como si la solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia se hubiera hecho de acuerdo con lo previsto en el artículo 3,1, apartado a), del Decreto regulador. Según se expone ello resulta demostrado porque el Tribunal a quo cita expresamente en el Fundamento de Derecho Primero de su Sentencia el precepto que acaba de mencionarse, mientras que en el segundo se afirma que sería necesaria una población de 5.000 habitantes que excediera de los 16.000 correspondientes, según el cupo, a las cuatro farmacias abiertas. Se mantiene que en realidad la farmacia no se solicitó de acuerdo con el apartado a) del artículo 3,1 del Decreto, sino de acuerdo con el inciso inicial del repetido artículo, esto es, el 3,1 del mismo que establece la ratio de una farmacia por cada 4.000 habitantes, y basándose la solicitud en que no debía computarse solo la población censada sino también la población estival realizando el promedio correspondiente.
Este razonamiento debe ser acogido por cuanto que de un estudio atento de la Sentencia se deduce que no se trata de una mera e incidental confusión material al redactar la resolución recurrida, como afirman los codemandados, sino que en realidad el Tribunal a quo realizó el enjuiciamiento correspondiente como si se tratase de aplicar el artículo 3,1,a) del Decreto cuando el fundamento de la petición era otro, por lo que es cierto que se llevó a cabo una aplicación indebida del tantas veces mencionado artículo 3,1, apartado a).
Ello bastaría para que, al acoger el motivo segundo aunque sea solo parcialmente, debiéramos casar la sentencia impugnada. Pero interesa destacar que también debe darse la razón al recurrente cuando mantiene en el apartado segundo del motivo segundo que se ha infringido nuestra doctrina jurisprudencial en un punto concreto. Se trata de que el Tribunal Superior de Justicia efectúa el cálculo de habitantes por vivienda a partir de la ocupación media de cada una de ellas por 3,5 personas, cuando esta Sala viene aplicando el criterio de un promedio de ocupación de 4 habitantes por vivienda, criterio este más acorde con los principios proápertura y fávor libertatis que deben inspirar las resoluciones dictadas en materia de apertura de farmacias.
Cuanto acaba de exponerse respecto a la aplicación indebida del precepto regulador mencionado en la solicitud y sobre la errónea aplicación de nuestro criterio jurisprudencial, conducen a la conclusión de que debe acogerse parcialmente este segundo motivo de casación. Por lo demás esta conclusión resulta reforzada ya que también debe acogerse el razonamiento del actor combatiendo la Sentencia recurrida de que no es obstáculo para que se le otorgue la autorización que existieran peticiones anteriores, puesto que fueron desestimadas y no se produjo la apertura de ninguna nueva farmacia; sin que sea indispensable que entremos en el estudio de las demás argumentaciones que se exponen en el motivo.
Una vez que hemos llegado a la conclusión que acaba de exponerse debe por ello casarse la Sentencia recurrida, por lo que hemos de pronunciarnos sobre el recurso interpuesto ante el Tribunal a quo con plenitud de potestad jurisdiccional.
Dicho recurso debe ser estimado, pues efectuando el cómputo de la población del modo que entiende correcto esta Sala se llega a la conclusión de que hay un número de habitantes suficiente para que se cumpla la ratio de una farmacia por cada 4.000 habitantes a que se refiere el art. 3,1 del Decreto 909/1978, de 14 de abril. En efecto, a partir de las 12.500 viviendas acreditadas (redondeando la cifra de 12.499) se obtienen 50.000 habitantes. Una vez llevado a cabo el promedio correspondiente sin tener en cuenta los habitantes censados se obtienen 9.888 que corresponden a la población estival. Esta cifra de habitantes mas los que integran la población censada fija arroja número superior a los 20.000. En consecuencia, ya que existían en la fecha de autos cuatro farmacias abiertas en la localidad, cabe la apertura de una quinta farmacia en aplicación de la mencionada ratio de los 4.000 habitantes.
Se cumple por tanto la previsión del precepto regulador por lo que, como antes se ha dicho, el recurso debe ser estimado.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 102.2 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos no hacemos declaración expresa sobre las costas de la instancia y en cuanto en las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos parcialmente el segundo motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos el primer motivo invocado; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos, por lo que declaramos el derecho del peticionario a obtener la autorización de apertura de farmacia que solicita; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
