STS 253/2004, 7 de Abril de 2004

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Barcelona, fueron vistos los autos, Juicio de Menor Cuantía, promovidos a instancia de doña Virginia , contra don Jesús Ángel , sobre acción de división de cosa común.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que:

1. Como "Petitum Principal" y de forma acumulativa se interesa que:

   1. ) Se declare disuelta la comunidad formada por doña Virginia y don Jesús Ángel , respecto al inmueble de la C/ DIRECCION000NUM000 , NUM001 .

   2. ) Se proceda a la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños de la finca, repartiéndose posteriormente el dinero obtenido entre los comuneros corriendo ambos por mitad con los gastos que todo el proceso comporte.

   3. ) Se condene en costas al demandado si se opusiere a la partición ahora planteada.

2. Como "Petitum Subsidiario" y en el improbable caso que no se acepte el petitum principal anteriormente expuesto, y de forma acumulativa se interesa que,

   1. ) Se declare disuelta la comunidad formada por doña Virginia y don Jesús Ángel , respecto al inmueble de la C/ DIRECCION000NUM000 , NUM001 .

   2. ) Se proceda a atribuir una mitad concreta y determinada a cada uno de los comuneros tras una repartición física de la finca corriendo el demandado con los gastos que ello provoque en la proporción que le corresponda.

   3. ) Se condene en costas al demandado si se opone a la petición ahora planteada.

   Admitida a trámite la demanda la representación procesal del demandado contestó a la misma, oponiéndose a las pretensiones deducidas de adverso, formulando, asimismo, demanda reconvencional, de la que se dio traslado a la parte contraria.

   Conferido traslado a la parte actora del escrito de reconvención, contestó ésta a la mencionada reconvención alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes para terminar suplicando sentencia desestimatoria.

   Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

   Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

   Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martí, en nombre y representación de doña Virginia contra don Jesús Ángel ; acuerdo la disolución de la copropiedad proindivisa y por mitad de ambas partes sobre el local de la planta baja de la casa de la DIRECCION000 , núm. NUM000 de Barcelona, mediante, previa tasación, su venta en ejecución de sentencia en pública subasta con admisión de terceros; y acuerdo que el precio que se obtenga, descontados gastos, se divida por mitad y que cada una de estas mitades se entregue respectivamente a doña Virginia y a don Jesús Ángel .

   Desestimando la reconvención interpuesta por la Procuradora Sra. Serrat en nombre y representación de don Jesús Ángel , absuelvo a la demandada reconvencional. Impongo las costas de esta fase declarativa del pleito a don Jesús Ángel .

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y substanciada la alzada la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoséptima, dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 1997, cuyo Fallo es como sigue: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jesús Ángel , contra la Sentencia dictada en fecha 3-7-97, por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Barcelona y contra los autos de 6 de junio de 1996 y 11 de febrero de 1997 del mismo Juzgado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente los mismos con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente".

La Procuradora de los Tribunales, doña Rosalía Rosique Samper, en nombre y representación de DON Jesús Ángel , formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción de los derechos fundamentales previstos en el art. 24.1 de la Constitución en relación a la Tutela Judicial Efectiva y la Interdicción a la Indefensión".- SEGUNDO: "Por la vía prevista en el apartado 1º del art. 1692 L.E.C., Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la Jurisdicción...".- TERCERO: "Por la vía prevista en el apartado 3º del art. 1692 L.E.C. Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso se haya producido indefensión para las partes".- CUARTO: "Por la vía prevista en el apartado 4º del art. 1692 L.E.C., infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, la Procuradora de los Tribunales, doña María del Carmen Tello Borrell, en nombre y representación de DOÑA Virginia , impugnó el mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 16 DE MARZO DE 2004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

Por demanda de doña Virginia , se pide la división de la cosa común del local, sito en planta baja de la DIRECCION000 , núm. NUM000 de Barcelona, contra el demandado don Jesús Ángel , quien se opuso y, a su vez RECONVINO para que se declare, entre otros, que esa comunidad era deudora a su padre Juan Enrique de la suma de 12.550.000 ptas.. Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Barcelona en su Sentencia de 3 de julio de 1997, se accedió a la demanda y, se desestimó la reconvención por falta de legitimación activa del demandado al no ser titular del supuesto crédito contra la Comunidad y, falta de litisconsorcio pasivo necesario aparte de que, por las vicisitudes que narra no se pudo notificar el litigio al supuesto acreedor, padre del demandado, que se confirmó por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de dicha Capital, en la suya de 17 de diciembre de 1997, tras comprobar , además, la inexistencia de ese supuesto préstamo tanto a la comunidad como, incluso, al propio demandado.

Recurre en casación el demandado.

En el recurso de casación interpuesto se solicita en sus TRES PRIMEROS MOTIVOS LA NULIDAD DE ACTUACIONES, que ya desestimó la Sala "a quo" en su F.J. 5º y, a tenor de los argumentos que se explicitan en respuesta de citados Motivos:

En el PRIMERO, por la vía del art. 5-4 L.O.P.J., en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española, porque, "...entiende esta parte que difícilmente se puede dilucidar el problema principal: 'si el Sr. Juan Enrique es acreedor de la cantidad de 12.500.000 ptas.', si precisamente el Sr. Juan Enrique no fue notificado sobre la existencia del pleito, a pesar de que así se acordó en la primera instancia, por ello, se ha quebrantado el principio fundamental de tutela judicial efectiva y se ha causado indefensión, y tal quebranto se le ha causado a esta parte, habida cuenta que la reconvención de esta parte giraba, precisamente, sobre la existencia de dicha deuda, cuestión frente a la cual, no se le dio la tutela judicial efectiva de la cual es merecedor, y ello porque el acreedor no fué notificado sobre la existencia de la demanda, y se le causó indefensión en tanto que admitida a trámite la reconvención, ésta resultó esquivada a pesar que sobre ella giró todas y cada una de las pruebas propuestas y practicadas".

Esto es, se pide dicha nulidad porque el acreedor no fue notificado de la existencia de la demanda y se le causó por ello indefensión, EL MOTIVO NO SE ACOGE, y para ello es suficiente con reproducir las vicisitudes que se relatan tanto en el F.J. 4º del Juzgado, como sobre todo, en el F.J. 1º de la recurrida, a saber:

1. ) Con fecha 27 de marzo, el Juzgado ordenó notificación del litigio a Juan Enrique , padre del demandado.

2. ) En 3 de abril, se entregó una Comisión Rogatoria para esa notificación al Servicio de Traducciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

3. ) Tras las incidencias de la comparecencia ordenada a propósito del juego del art. 403 del C.c., se dictan el Auto del Juzgado de 6 de junio de 1996, y Providencia de 15 de mayo, que resuelven esa incidencia.

4. ) En el interin el Servicio de Traducciones devuelve la Comisión Rogatoria, para que sea la parte interesada -no en el caso de justicia gratuita- quien se encargue de su traducción fehaciente, según se le ordena en el proveído correspondiente de 12 de octubre, que se confirma por el Auto de 11 de febrero de 1997, alegándose que de esa traducción debe haberse encargado el demandado, sin que se obtenga el resultado perseguido.

Son, pues, estos los argumentos relativos a las vicisitudes acontecidas sobre citado trámite, que en caso alguno, pueden desembocar en la nulidad interesada, al haberse intentado esa notificación sin llevarse a efecto por la conducta del demandado, que se enjuicia por el Juzgado en su F.J. 4º: "...Desde que el mes de septiembre de 1996, el Servicio de Traducciones del TSJ de Cataluña devolvió a los autos sin traducir la comisión rogatoria entregada para la práctica de la notificación del expediente al Sr. Juan Enrique padre, el documento ha estado a disposición de la parte para que procediera a su traducción a la lengua italiana o incluso para que pidiera su entrega sin ella. Sin embargo, en lugar de adoptar una actitud constructiva, la parte ha preferido adoptar una política de confrontamiento con el Juzgado que, sin que éste sea el momento de entrar en conjeturas y suposiciones de los motivos de su actuación procesal, ha llevado a que la comisión rogatoria no se haya despachado y que en estos momentos aún no se haya podido notificar al supuesto acreedor Sr. Juan Enrique la existencia del "actio communi dividundo"...".

En el MOTIVO SEGUNDO, y por la vía prevista en el apartado 1º del art. 1692 L.E.C.l, se denuncia abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la Jurisdicción, ya que, se ha negado la existencia de un crédito sin ser oído el acreedor, (es más, sin que el acreedor tuviera la oportunidad de someterse a la jurisdicción); ha habido exceso de jurisdicción por entrar la Audiencia en valorar la existencia o inexistencia de un crédito sin oír al principal interesado, el acreedor; y ha habido defecto en el ejercicio de la Jurisdicción por vaciar de contenido la demanda reconvencional de esta parte, que habiéndose admitido como tal, se le privó de virtualidad al no dársele acceso al proceso al acreedor, al que esta parte le reconoce crédito, y entiende que del mismo son deudores los comuneros, puesto que para adquirir el referido bien inmueble se solicitó a don Juan Enrique la entrega del dinero, dinero que, al menos esta parte reconoce deber. No se puede olvidar que con respecto a la demanda reconvencional no hubo una absolución de la instancia sino que se entró en el fondo.

Se subraya, pues, que en la recurrida se ha negado la existencia de un crédito sin ser oído el acreedor, al que se le privó de su derecho a no darle acceso al proceso, y al que esta parte le reconoce ese derecho. Tampoco se acoge el Motivo, porque, además de la singularidad de que sea el demandado, no titular del crédito el que insta su reconocimiento, empero lo cual se habilita esa pretensión siquiera sea porque ello afectaría, en su caso, a la comunidad con la actora al reconocerse por citado comunero que es deudor de su importe, tampoco en ese sentido es censurable la recurrida, porque, además, de que con un pormenor evidente acredita la inexistencia de ese crédito o préstamo tanto a favor de la comunidad -F.J. 2º- como tampoco que lo fuera a favor de su hijo el comunero demandado, y por tanto, repercutible en los intereses de la comunidad -F.J. 5º-, se reitera que esa falta de audiencia no fue ocasionada sino por la propia inactividad o no cooperación del comunero demandado tal y como se reflejó en el Motivo anterior.

En el MOTIVO TERCERO, y por la vía prevista en el apartado 3º del art. 1692 L.E.C., se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso se haya producido indefensión para las partes.

De nuevo, se reproduce la petición de nulidad de actuaciones y, ahora, en concreto, porque, la recurrida ha infringido la disciplina del art. 403 del C.c., afirmándose, en síntesis, que su recta hermeneutica conduce a la previa notificación de la división de la cosa común al acreedor ausente. Y tampoco se acepta el Motivo, porque, como razona la recurrida, a propósito de ese art. 403, en su F.J. 5º (y esta Sala integra o completa en relación con los autos), es cierto que, en su primer párrafo, se articula una posibilidad de que los acreedores concurran a la división y oponerse a la que se realice sin su concurso, lo que conlleva a que se les tenga que notificar esa conducta en pos de la división, y, en el caso de autos, en efecto, se intentó como se ha repetido, notificar al supuesto acreedor -al margen de que la Sala no acredite la realidad de su crédito- la demanda litigiosa, sin obtener, por lo expuesto, el resultado notificador. Y, asimismo, en cuanto al segundo párrafo, es claro que, siempre ese acreedor podría IMPUGNAR LA DIVISIÓN DECLARADA, antes de su consumación si se acredita el supuesto de fraude en la misma, posibilidad, pues, que está aún viva para ese acreedor, tal y como expresa el F.J. 5º, penúltimo párrafo.

En el MOTIVO CUARTO, ya por la vía prevista en el apartado 4º del art. 1692 L.E.C., se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; se expresa que, habiéndose quebrantado, por inaplicación, el art. 403 C.c., tal como se ha razonado extensamente en los precedentes párrafos y, el art. 1253 también del C.c., una vez por inaplicación al no presumir la existencia del crédito cuando una parte lo reconoce expresamente y la otra parte dice 'Respecto a las transferencias que se acreditan a través de las cartillas de ahorro nada hay que decir sobre su existencia, pues, que se realizaron es algo evidente . (...) y resaltamos que ese dinero entregado por la familia de Jesús Ángel fue en concepto de regalo, digamos que de 'boda' y nunca en concepto de préstamo'; y también se quebranta cuando se hace aplicación indebida, al presumir, en contra del hecho demostrado, que el dinero para la compra del inmueble a dividir procedía en iguales partes de ambos litigantes".

Esto es, se discrepa del juego de la presunción que la recurrida efectúa a propósito de los actos que derivan en que "no habiendo acreditado que la actora... CABE PRESUMIR -aparte de lo afirmado sobre regalos o donaciones "prepter nuptias" en el F.J. 3º- que la mitad del precio pagado por la vivienda y local... fue aportado por cada una de las partes litigantes". Tampoco se acepta el alegato, porque, como es sabido, en tema de presunciones se tiene declarado, entre otras en Sentencia de 29-3-04: "Es doctrina reiterada y constante que el art. 1253 C.c., autoriza al Juez, más no le obliga, a utilizar la prueba de presunciones, por lo que cuando el juzgador de instancia no hace uso del mismo para fundamentar su fallo y si de lo que resulta de las pruebas directas obrantes en los autos, no resulta infringido dicho precepto (SS. 3-12-88, 7-7-89, 21-12-90 y 17-7- 91). La censura del proceso hermenéutico no es licito verificarla a través de denuncia de la vulneración del art. 1253 C.c. aduciendo que la Sala de instancia debió seguir aplicando dicho artículo, un proceso presuntivo (SS. 23-9 y 4-11-88), pues no se infringe el precepto por su no aplicación máxime cuando los hechos que se declaran probados lo han sido por pruebas directas y no hay necesidad de acudir al medio indirecto de las presunciones (SS. 22-2, 16-3, 5 y 24-5, 2-6 y 2-11-89). También es doctrina reiterada que por su especial naturaleza (deducción personal del Juez), es difícil que pueda exigírsele su aplicación y excepcional que en casación pueda impugnarse haberse omitido su empleo, a menos que esta prueba hubiera sido propuesta por las partes y discutido en el pleito (SS. 30-4 y 11-10-90), ...en todo caso, hay que insistir en que esta Sala descarta que se le pueda exigir que emplee dicho medio probatorio (SS. 5-2, 11-3, 6 y 27-10, 11-11 y 9-12-88). La S. 23-2-87, haciendo alusión a la 11-6-84, señala que si bien se encuentra en la esencia de la presunción que el enlace preciso y directo que religa el hecho base en el hecho consecuencia se ajuste a las reglas del criterio humano, no se exige que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia' que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, y lo que se ofrece al control de la casación a través del art. 1253 C.c. es la sumisión a la lógica de la operación deductiva, existiendo multitud de sentencias en que se reserva para la instancia la opción discrecional entre las diversas deducciones posibles; así recoge la S. 23-4-80, que 'cabe traer a casación el tema de las presunciones no sólo en el caso más frecuente de que la Sala sentenciadora acuda a ellas sin que exista el enlace preciso y directo que es obligatorio, sino en el excepcional de que existiendo aquél se denuncie la omisión en la aplicación de esta prueba, cuando de ella sea forzoso tratar por haberse planteado la cuestión afectante a la misma en los escritos iniciales del litigio'; y la 5-6-86 destaca que 'si bien por regla general no se infringe el art. 1253 cuando el juez no utiliza el medio indirecto de las presunciones, no lo es menos que por excepción cuando un hecho se tenga por completamente acreditado y de él se infiera con la fuerza lógica que la ley exija la realidad de otro, si el Tribunal así no lo reconoce, cabe la denuncia de la infracción de tal precepto, siempre que se trate de materia discutida en el periodo expositivo del juicio'...". SS. 18-3-93; 16-9-95; 22-10-95; 19- 3-99; 23-7-99; 27-1-2000; 25-10-2000; 21-11-2000; 5-3-2001; 16-2-2002. 14-1-03, 5-2-03, 1-4-03; 7-7- 2003; 8-7-03; 22-7-03; 19-12-03.

Se desestima el recurso con los demás efectos legales derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español