STS, 12 de Marzo de 1992

Ponente:JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso:896/1991
Fecha de Resolución:12 de Marzo de 1992
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASOCIACION ILICITA ASESINATO GRUPO ANTITERRORISTA GAL.ASOCIACION ILICITA AUTORES MORALES DE CINCO DELITOS DE ASESINATOEN GRADO DE FRUSTRACION Y UN DELITO DE LESIONES INDUCCION ASESINATO USO PUBLICO DE NOMBRE SUPUESTO INDEBIDA ALEGACION CONJUNTA DE MOTIVOS DISTINTOS DERECHO A LA PRUEBA EN CUANTO A TESTIGOS INCOMPARECIDOS FONDOS RESERVADOS SECRETO PROFESIONAL PREVALIMIENTO CARACTER PUBLICO ALEVOSIA COMISIONES ROGATORIAS PRESUNCION DE INOCENCIA - Los actos realizados por los dos acusados responden, en consecuencia, al contexto comprendido en el artículo 173.1°. Sobre la base un grupo mínimo de dos personas, la organización se estructura más allá de la comisión de unos hechos delictivos concretos. Tal estructuración supone un objetivo delictivo en el más amplio significado, que no requiere acuerdo sobre las características de cada uno de los elementos integradores de la acción criminal, pero que, sin duda razonable sobre la ilicitud penal, actúa en ese plan general que abarca tintas y variadas actuaciones. No fue en cambio una conducta inmersa en la definición que ya hemos referido de la banda armada que, por el contrario, implica una mayor e importante estructuración jerarquizada, una mayor consideración de 1as funciones a realizar y una mayor pluralidad de sujetos intervinientes, nunca transitoria u ocasional, antes al contrario con el matiz de permanencia ya apuntado más arriba. En primera instancia se condena a los acusados. Se hace lugar a la casaci?

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de mil novecientos noventa y dos.

En los recursos de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por D. Everardo, Dª Milagros y Dª. Blanca ; D. Vicente, Dª. Silvia, D. Alexander, D. Javier, Dª. Lina, la menor Asunción, D. Miguel Ángel, D. Fidel, D. Rubén y la menor Pedro Miguel ; ACCION POPULAR D. Ismael y cientro tres personas más; y los procesados Ángel y Lucio, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional que condenó a estos dos últimos como autores de sendos delitos de asociación ilícita, autores morales de cinco delitos de asesinato en grado de frustración y un delito de lesiones, autores por inducción de un delito de asesinato frustrado, como autores directos de sendos delitos de uso público de nombre supuesto, delitos de falsificación de documento de identidad y uso público de nombre supuesto, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y FALLO, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, excepto en los razonamientos jurídicos referentes a la responsabilidad civil subsidiaria, Fallo y SEGUNDA SENTENCIA, cuya redacción es asumida por el Excmo. Sr. Don Gregorio García Ancos, cuestión esta en la que el Sr. Luis Pablo formulará su voto particular en contra, siendo parte como recurridos el MINISTERIO FISCAL y el SR. ABOGADO DEL ESTADO, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Dª. María Rodríguez Puyol, D. José Manuel Dorremochea Aramburu, Dª. Esther Rodríguez Pérez y Dª Africa Martín Rico, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 5 instruyó sumario con el número 1/88 y acumulada 9/89, contra Ángel y Lucio, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha veinte de septiembre de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    Se declaran expresamente como tales los siguientes:

  2. / En el último trimestre de 1983, la organización llamada "Grupos Antiterroristas de Liberación", conocida por las siglas "G.A.L.", inició sus actividades, que habrían de prolongarse durante un tiempo aproximado de tres años y se desarrollaron principalmente en la región francesa conocida, entre otras denominaciones, como Costa Vasca o Departamento de los Pirineos Atlánticos, limítrofe con nuestro país. Tales acciones se caracterizaban por la violencia, generalmente mediante el empleo de variadas armas de fuego, e iban dirigidas contra personas con una más o menos probable vinculación con la organización armada ETA militar, como represalia frente a los actos cometidos por ésta dentro de España. Pero, pese al conocimiento de estos datos, así como de que a los GAL se les ha atribuido en algunos medios la realización de más de veinte actos violentos, con un resultado equivalente en cuanto a la cifra de muertos y superior en número de heridos, y que en determinadas ocasiones han recaído sentencias de esta Audiencia Nacional, como las de 9 de diciembre de 1985 (Sección 1ª) o 13 de noviembre de 1987 (Sección 3ª), por las que se condenaba a diferentes procesados, no es posible determinar con exactitud su estructura interna, la conexión entre sus diversas cédulas o "comandos", los líderes o personas que ocupaban las posiciones de rango directivo dentro de su escala jerárquica, instituida por encima de ocasionales ejecuciones finales o mercenarios carentes de toda conexión entre sí, el conjunto de medios materiales con que contaban ni, significa- tivamente, su financiación, es decir, la cuantía de sus ingresos económicos, el carácter esporádico o regular de éstos, las modalidades de su obtención -que no consta lo hayan sido en ningún momento caso mediante la comisión de delitos de contenido económico-, la unidad o pluralidad de fuentes, los nombres de las personas físicas o jurídicas que encarnaban éstas y su naturaleza, pero sin que pueda asegurarse que la citada organización constituya efectivamente un grupo de poder paralelo inserto en los aparatos del Estado.

    Los procesados Ángel y Lucio, Subcomisario e Inspector del Cuerpo Nacional de Policía, respectivamente, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que desempeñaban sus cargos en la Comunidad Autónoma del País Vasco (Vª Región Policial), precisamente en el Grupo de Información Pura encuadrado en la Brigada Regional de Información de la Jefatura Superior de Policía de Bilbao, del que era DIRECCION002 el primero de ellos y con el que siguió relacionado -en subordinación- el segundo aun después de ser trasladado éste a Madrid en julio de 1986, observaron que, a pesar de la contrastada eficacia con que ejercían su labor como funcionarios policiales encargados de la lucha antiterrorista, continuaban produciéndose frecuentes hechos atentatorios contra la vida e integridad física de las personas, supuestamente protagonizados por la banda ETA, por lo que, sensibilizados ante la violencia organizada, decidieron emprender, en coordinación con terceros y procurándose los medios para ello, determinadas acciones encaminadas a un doble objetivo: el ya citado de vengar los sedicentes crímenes de ETA y, al mismo tiempo, disminuir la capacidad operativa de esta organización, tanto por la eliminación física de algunos de sus miembros o colaboradores, como por la presumible inseguridad o sentimiento de temor suscitado en éstos y en personas que apoyaban en alguna medida las actividades de la banda.

    Con este fin, entraron en contacto con elementos pertenecientes al aparato estable de los GAL y mantuvieron, entre otras entrevistas, una en el mes de enero de 1985 en un Café de Irún con Alvaro y Leonardo, en el curso de la cual Ángel y Lucio se hicieron llamar " Cabezón " y " Nota " (aunque Alvaro se refería también a éste como " Chapas "), proponiendo el procesado Ángel a Leonardo reclutar gente dispuesta a cometer "atentados" (en el sentido coloquial del término) contra "los de la ETA" y transcurrido algún tiempo ambos procesados le entregaron, para tal encargo, cinco mil dólares, que Leonardo ingresó en una cuenta del Banco Popular de Burdeos el 16 de abril de 1985. No ha quedado suficientemente demostrada, en cambio, la celebración de otra reunión, que supuestamente habría tenido lugar en Bagur (Gerona) durante el verano de 1987, de los procesados con Pilar, de soltera Gema, hermana de Cristobal -sometido a juicio en Francia por su pertenencia a los GAL- y Tomás, quien, además de testigo en este juicio, llegó a estar preso por razón de esta causa y fue sometido a un procedimiento de extradicción en esta Audiencia Nacional.

    Los procesados procedieron personalmente, como se dirá, a la contratación de ciertos sujetos con algunos conocimientos en el manejo de las armas que pudieran actuar como ejecutores de los actos que se describirán, coincidentes con las actividades y fines ilícitos de los referidos grupos antiterroristas.

  3. / En el mes de enero de 1986, los enjuiciados Ángel y Lucio entraron en contacto con Alejandro, a quien conocían con anterioridad, solicitándole que procediera al reclutamiento de personas para realizar acciones violentas en el extranjero. Este individuo, que venía utilizando también los nombres de " Chato " y " Zapatones ", se encontraba residiendo en la población portuguesa de Vila Praia de Ancora, provincia de Caminha, como húesped de Andrea y su esposo Isidro, natural de Nova Lisboa (Angola), a quien conocía desde mediados de 1985 y que en cierta ocasión, durante un viaje a Lisboa hacia el 24 de enero, con motivo de recabar información sobre el país africano del Zaire, le presentó a Juan Pedro, ex-paracaidista que había sido contratado como instructor de artes marciales (Kárate) por el movimiento FINLA poco antes de la independencia de la República Popular de Angola, proponiendo Alejandro (que se alojó en la habitación NUM000 del Hotel "Excelsior") a éste, la realización de algún servicio para la policía española o francesa, con apoyo oficial, consistente en realizar "cobros difíciles" fuera de Portugal, anunciándole que este trabajo "daría buen dinero" y que reclutase para ello a otras personas que pudieran estar interesadas, hablándole ya de ciertos españoles. Con esta finalidad Juan Pedro se dirigió a Emilio, antiguo paracaidista durante la última guerra colonial portuguesa y miembro hasta el año anterior de la Legión Extranjera francesa, a quien conocía por frecuentar ambos un gimnasio, "A.C.M.", sito en la Avenida P. Alvares Cabral, conocido como Triángulo Rojo ("Vermelho"), especificando a éste que su misión sería la de efectuar secuestros de personas y que serían necesarios al menos tres individuos. También invitó Juan Pedro a Franco, presentado por Emilio como conocido suyo durante el servicio militar y, posteriormente a través de éste último, a Fernando, nacido en Sada Bandeira (Angola) y compañero de Emilio, empleado de seguridad de la empresa Visegur, encargada de la vigilancia de la Ambajada Americana en Lisboa.

    El viernes 31 de enero de 1986, los procesados Ángel y Lucio se trasladaron desde Bilbao a Viana do Castelo, haciéndolo el primero en misión oficial consistente en una investigación sobre un posible tráfico de armas con destino a ETA, comisión de servicio infrecuente en la Región Policial del País Vasco, cuya realización no se comunicó por el Ministerio del Interior a las autoridades de Portugal y que fue solicitada telefónicamente por el entonces DIRECCION000 de Policía de Bilbao don Carlos Manuel al DIRECCION001 de la Policía don Carlos Francisco, quien la autorizó verbalmente, para un solo funcionario, mientras que Lucio se desplazó sin el preceptivo permiso, pese a encontrarse en servicio activo. El viaje de Ángel fue financiado a cargo de los Fondos Reservados del aludido Ministerio, mediante el pago que al regreso efectuó el DIRECCION002 de la Brigada Regional de Información don Felipe, en cuantía aproximada de noventa mil pesetas para gastos de alojamiento y manutención, a la entrega por aquél de los resguardos correspondientes a su tarjeta de crédito VISA. Cuando se produjo este regreso, Ángel comunicó a sus superiores en la Policía que la información sobre el tráfico de armas había tenido un resultado negativo. No ha llegado a probarse la existencia e identidad del supuesto confidente que el procesado designa como "Lisboa" ni si tuvo lugar el contacto con éste.

    Llegados los procesados a Viana do Castelo, donde en las inmediaciones del Hotel "Parque" de dicha localidad les aguardaban Isidro y Alejandro, que habían viajado el mismo día desde su lugar de residencia en el Mercedes 300-D amarillo metálico y matriculado en Andorra del que éste era titular, los cuatro en el mismo automóvil se dirigieron a Lisboa, alojándose en el Hotel "Ritz", donde Isidro y Alejandro ocuparon la habitación NUM001, mientras Lucio y Ángel se instalaron en la NUM002, registrándose éste en la ficha de inscripción como Juan Ramón, aunque utilizó su firma habitual sobre una de las facturas, la nº NUM003, por un importe de 37.975 escudos, que, junto a la nº NUM004 (lleva también el nº NUM005 ), por 3.710 escudos, correspondientes al importe de las dos habitaciones, fueron pagadas por él mismo al día siguiente, sábado 1 de febrero, con cargo a la tarjeta VISA expedida por el Banco de Bilbao, nº NUM006, incluyendo el primero de dichos documentos los gastos por uso de teléfono, que en parte responden a la llamada que se efectuó desde una de estas dos habitaciones al nº 911512, correspondiente al domicilio de los Isidro en Vila Praia de Ancora.

    El mismo día 31, Isidro y Alejandro fueron a buscar a Juan Pedro a su casa, a fin de celebrar una entrevista con los procesados, que tuvo lugar en el propio Hotel, reiterando éstos a Juan Pedro la propuesta ya transmitida por medio de Alejandro, y especificando que existían riesgos para efectuar los "cobros difíciles" de que hablaron y que pagarían por cada persona unos dos millones de escudos. En esta reunión, Ángel entregó a Juan Pedro una pequeña cantidad para gastos y una suma ya superior, de cincuenta mil escudos, posteriormente -a través de Isidro - por giro postal.

    A continuación fueron todos a cenar al restaurante "O Pescador" de Cascais, donde también pagó Ángel la cuenta de 12.975 escudos con cargo a la misma tarjeta de crédito, marchando después a Estoril, donde los dos procesados entraron en la Sala de Juego del Casino, sin que pudieran hacerlo sus acompañantes portugueses por carecer de documentación ("Bilhete de Identidade").

    Los días siguientes, Juan Pedro realizó diversas gestiones relacionadas con el encargo que se le había encomendado, entre otras visitó sobre el 3 ó 4 de febrero la casa de Isidro.

    Fue el miércoles 5 de febrero cuando Emilio llamó a Fernando y le propuso hacer el trabajo de secuestrar a por lo menos una persona de nacionalidad española residente en Francia, con respaldo policial en ambos Estados, a cambio de una retribución global, para tres elementos, de unos quince millones de escudos, oferta que el segundo aceptó, y, tras recoger a Franco -presentándoles Emilio - en el barrio de Alcántara, se trasladaron los tres en el turismo Ford Cortina propiedad de Franco a la zona de Belém, también próxima al río Tajo, donde se encontraron con Juan Pedro, quien, tras insistir en los términos del trabajo a efectuar (secuestro de un español en Francia con apoyo de las autoridades), les informó que debían acudir a Viana do Castelo, donde dos españoles les facilitarían más datos sobre tal "contrato", y, efectivamente, hicieron el viaje a esta ciudad en un Renault-5 verde alquilado por Juan Pedro, que durante el trayecto dijo a sus tres compañeros que solamente irían a España si querían, refiriéndose a los españoles que les esperaban como " Luis Antonio " y " Ildefonso ". Hacia las 16:30 horas se presentaron en el restaurante-cervecería "Os Tres Arcos", donde se reunieron con los españoles, sentándose los seis a la misma mesa, al fondo del comedor, en el que tan sólo quedaba una persona de aspecto asiático, y frente una cristalera, los dos procesados, de espaldas a ésta, tomaron algunos mariscos y bebieron muy poco, en contraste con la copiosa comida de alguno de sus invitados. Inicialmente no se identificaron, confirmaron que el trabajo a realizar consistía en secuestro de nacionales españoles residentes en Francia y propusieron a los portugueses que salieron a los portugueses que salieran inmediatamente hacia España, puesto que estaba todo dispuesto para realizar una primera operación, con posibilidad de efectuar otra si los interesados estuvieran de acuerdo, y que ante lo avanzado de la hora e incluso que habían reservado hotel en Bilbao debían partir y durante el viaje les facilitarían más detalles acerca de lo que tendrían que hacer. En el transcurso de la reunión, cuando surgían dificultades de entendimiento, Lucio traducía al francés las palabras de Ángel, que llevaba la iniciativa de toda la conversación, por ser este idioma mejor conocido por Emilio, aunque con mayores dificultades para Fernando. Los portugueses propusieron recibir un anticipo de la mitad de la suma a pagar, a lo que los procesados respondieron que ello era imposible porque el objetivo se trataba de elementos de ETA y sólo pagarían una vez obtenidos los resultados, acordándose como remuneración, además del pago de los gastos de estancia en el extranjero para el grupo de ejecutores, una cantidad variable en función de los sujetos pasivos, entre dos millones de escudos hasta cinco millones (o doscientos mil francos franceses) en el caso de tratarse de líderes de la banda terrorista. Fernando objetó que no podría ir por carecer de documentos, manifestándole los procesados que ello no suponía ningún problema.

    Ya cerca de las 19 horas, todos excepto Juan Pedro salieron con dirección a España en un vehículo Ford Escort, cuyo color no ha podido comprobarse si era blanco o azul metalizado, con matrícula española. Llegaron a Valença do Minho y, poco antes de la frontera de Tuy, Franco y Emilio se bajaron del coche y pasaron a España andando, mientras que Fernando siguió con los procesados en el automóvil, conducido por Ángel, que al llegar a la altura del puesto de aduanas exhibió un documento identificativo, a lo que al agente de servicio, de cuyo nombre no hay constancia, reaccionó haciendo el saludo militar y permitiendo el paso del vehículo sin detenerse. Poco después, recogieron a los dos restantes y durante el largo trayecto (unos 770 kms., según obra en autos), Ángel y Lucio explicaron que los nombres empleados por ellos -" Ildefonso " y " Luis Antonio "- no eran verdaderos, pero debían ser llamados así. Los contratados, al igual que ya había sucedido con Juan Pedro, aunque hicieron la mayor parte del camino durmiendo, iban adquiriendo poco a poco la certeza de que quienes les traían a nuestro país eran funcionarios policiales, por la manera de expresarse, sus referencias al supuesto apoyo gubernativo español y francés, la facilidad con que atravesaron el puesto fronterizo y, posteriormente, los frecuentes cambios de vehículo.

  4. / Finalizado el viaje sin interrupciones apreciables, y llegados a Bilbao sobre las 4 horas de la madrugada, los tres ciudadanos extranjeros se alojaron en la habitación NUM007 del Hotel "Nervión", una de las más amplias del establecimiento (tenía instaladas tres camas), previamente reservada por Lucio bajo la identidad de " Carlos María ", entregándoles Ángel quince mil pesetas a cada uno para los gastos de alojamiento (factura nº 417439) y manutención.

    El jueves 6 de febrero, alrededor de las 11 horas, los procesados recogieron a los portugueses y, tras dejar a Franco y Emilio en una cafetería próxima a la estación de Abando (del Norte), situada a unos mil trescientos metros de la Jefatura Superior de Policía (con sede en la calle Gordóniz 8), Fernando se hizo cuatro fotografías en color en una máquina automática instalada en la misma estación, que entregó a Ángel, reuniéndose aquél en el bar con los demás. Antes de una hora regresaron los procesados, en automóvil distinto del anterior, entregando Ángel a Fernando un Documento Nacional de Identidad español que le fue ocupado a éste en Francia en el momento de su detención y que incorporaba su fotografía (una de las recién obtenidas) sobre un impreso de fabricación legal, con inscripciones no manipuladas, huella y firma que no se corresponden con las de la persona representada en la imagen fotográfica, figurando los siguientes datos mecanografiados, al anverso: Nº del Documento = NUM008, D. Juan Alberto, Equipo 115, Ref. nº 248799, y al reverso: Nació en Olelas, Prov. Orense el 3 de abril de 1956, Hijo de Luis Pedro y de Bárbara, E. Civil S, Prof. Empleado, Domicilio en Orense, Prov. idem., calle CARRETERA000 nº NUM009, Expedido en Orense, Prov. idem., el día 14 de junio de 1982, Caduca a los 5 años, Gr. Sanguíneo A+, Sexo V. En los archivos del D.N.I. no figura expedido documento alguno a persona con el nombre y apellidos citados.

    Seguidamente, partieron los cinco hacia San Sebastián, adonde llegaron por la tarde, tras comer en un restaurante-autoservicio de carretera, donde Ángel y Lucio comentaron que su objetivo era capturar a determinados sujetos para conseguir información sobre ETA, con apoyo de un gendarme francés que localizaría a los individuos. Recorrieron varios hoteles de la ciudad, pues no habían efectuado reservas, y al fin los tres portugueses se instalaron en la habitación NUM010 del Hotel "Orly", registrándose a nombre de Franco, pues fue éste quien preguntó si quedaban plazas libres. Previamente los procesados les habían hecho entrega de otras treinta mil pesetas en metálico. Ese día, el procesado Ángel entregó en la Caja del Casino Kursaal de San Sebastián, para adquisición de fichas de juego, un talón contra su cuenta en Banesto por importe de quinientas mil pesetas, sin que exista constancia de la cantidad recuperada.

    El viernes 7 de febrero, en torno a las 9 de la mañana, se trasladaron todos a Irún, donde el repetido trío fue a una tienda para adquirir cazadoras y otras prendas de vestir, que efectivamente compraron, con vistas a ejecutar la operación que se proponían, y a las 11:30 horas poco más o menos se quedaron en un bar junto a la estación, hasta que, después de un tiempo de espera, Ángel les presentó en una calle adyacente a un hombre, supuesto gendarme o policía francés cuya identidad no ha podido conocerse hasta la fecha, y que era quien, según tenían anunciado, debía indicarles el objetivo exacto. Fue durante la comida en un restaurante local cuando los nombrados " Ildefonso " y " Luis Antonio " informaron a los mercenarios que no se trataba de secuestrar a un individuo, presumible autor de asesinatos en España, sino de darle muerte.

    Ya por la tarde, en una zona montañosa alejada de la mencionada población, los procesados sacaron del maletero y entregaron a los portugueses tres pistolas automáticas, con su correspondiente munición, que a petición de Fernando probaron, efectuando varios disparos y recogiéndolas aquéllos tras proceder a su limpieza.

    Hacia las 17:15 horas, cuando se encontraban en una cafetería de Irún, el supuesto ciudadano francés se llevó el maletín con las armas, y Ángel y Lucio anunciaron a los otros tres que debían pasar la frontera a pie y tomar un tren que salía como una hora más tarde desde la estación de Hendaya con destino a Bayona, donde les esperaría el recíen conocido, accediendo éstos, que recibieron de los primeros una cantidad total de dinero inferior a los mil francos franceses.

    En la estación de la S.N.C.F. (Ferrocariles Franceses) de Bayona fueron recibidos por el aparente funcionario, que dijo llamarse " Juan Pablo " (también designado simplemente como " Cachas ").

    Después de cruzar el puente "St. Esprit" se dividieron - Andrea con Fernando, Emilio con Juan Pablo, posteriormente éste sólo-, a fin de inspeccionar los bares situados en el barrio comprendido entre los ríos Nive y Adour antes de su unión (hacia el área del "Petit Bayonne"), donde comprobaron la dificultad de realizar la operación prevista, dado el gran número de bares y la masiva afluencia de gente. Por fin, sobre las 21 horas, en los aledaños de la iglesia de St. André, Juan Pablo les informó que había localizado no uno, sino tres objetivos, que pasó a describir, precisando que todos ellos eran por igual malhechores y que se encontraban en el Bar "Des Pyrenées", sito al final de la calle Pannecau, donde conflueyn la calle del Jeu de Paume y las plazas del Arsenal y de Paul Bert. Se puso unos guantes de cirujano y entregó a los extranjeros las mismas armas con las que habían hecho prácticas de tiro, así como otros guantes de la misma clase, pero los mercenarios, al apreciar que en dicho local se encontraba hasta una treintena de personas de uno y otro sexo, aunque localizaron a las posibles víctimas desistieron inmediatamente de llevar a cabo la acción y decidieron ocultar las armas en territorio francés, lo que hicieron dentro de una casa en ruinas a escasos metros del comienzo de la calle España y vecina al puesto fronterizo de Hendaya sobre el río Bidasoa.

    Nada más pasar la divisoria, Ángel y Lucio, que les aguardaban, les hicieron objeto de críticas por su falta de actividad, aludiendo a la " Flaca " como capaz de cometer atentados y a que las mujeres -refiriéndose a las que había en el citado bar- eran tan peligrosas como los hombres, puesto que pertenecían a ETA, añadiendo que "sus jefes" estaban muy enfadados, observación que repetirían tras los sucesos del día siguiente, que ya en ese momento Fernando y sus compatriotas convinieron realizar tras el ofrecimiento por los procesados de cierta cantidad de dinero, alojándose esa noche en el Hotel "Niza" de San Sebastián.

  5. / En la mañana del sábado 8 de febrero de 1986, Ángel y Lucio recogieron de nuevo a los portugueses en el hotel y todo el grupo viajó por carretera hasta Irún, donde se reunieron con el llamado Juan Pablo. Durante la comida acordaron preparar una operación para la noche y recoger con antelación las armas escondidas, de lo que se encargó Emilio mediante el traslado de las pistolas a una caja en la consigna de la estación ferroviaria de Hendaya, cuya llave entregó al francés. Otra vez pasaron los tres la frontera caminando y tomaron un tren desde Hendaya con dirección a Bayona que tenía su salida aproximadamente a las 17:20 horas. Eran casi las 18:30 cuando se reunieron con Juan Pablo cerca del "Bar Des Pyrenées". Verificada una primera inspección en solitario, éste volvió a examinar los alrededores, acompañado de Emilio, con el fin de localizar posibles objetivos; así, estuvieron en otro bar y después en el denominado "Batxoki", sito en el nº 22 del "quai" o muelle Augustin Chaho, 64100-Bayona, establecimiento notoriamente frecuentado por ciudadanos de nacionalidad española procedentes de la Comunidad Autónoma del País Vasco y residentes en Francia (conocidos como "refugiados vascos") y cuya explotación estaba dirigida por el matrimonio Pedro. El repetido Juan Pablo les recomendó que no hicieran distinción alguna, puesto que, según dijo, todos los hombres con barba que estaban en el bar y sus acompañantes eran gente de ETA, y acto seguido entregó las armas - siempre enguantado él mismo- a Emilio, que las distribuyó a sus compañeros, dirigiéndose los tres hacia el lugar prefijado; aunque en el camino se cruzaron con algunos de los previsibles objetivos que Emilio había visto momentos antes en su interior, no consiguieron seguirles, por lo que se aproximaron al local, donde pudieron ver que dentro había algunos niños y, a pesar de que esperaron desde el prácticamente contiguo puente Pannecau (sobre el río Nive) a que éstos abandonasen el bar, decidieron pasar a la acción, por considerar que se hacía tarde y tras comentar Fernando que los terroristas de ETA en iguales circunstancias no desistirían.

    Eran aproximadamente las 21 horas cuando los agresores se presentaron ante la fachada del "Batxoki", formada por cristaleras y una puerta en el centro también de cristal. Franco se adelantó ligeramente, tratando de abrir la puerta, que golpeó contra el "baby-foot" (futbolín), al tiempo que empujaba a uno de los presentes, próximo a la entrada por considerar sospechosa la presencia de aquél. Se produjeron algunos gritos del cliente, que tomó a una niña en brazos y se arrojó al suelo, mientras que el pistolero abría fuego desde el exterior en dirección al hombre tumbado. A partir de ese momento, Emilio desde su izquierda y Fernando del lado derecho dispararon repetida e indiscriminadamente, como el anterior, con idea de causar la muerte a cuantos allí se encontraban, a través del escaparate y de la puerta (que permitían una perfecta visión de las personas presentes), hasta agotar la munición y quedar las pistolas que portaban descargadas y abiertas.

    Como consecuencia de tales actos, se produjeron desperfectos por impactos de bala, no evaluados, y resultaron heridas las siguientes personas:

    - Lina (viuda de Francisco, asesinado en el Sur de Francia el 2 de agosto de 1985), que invirtió en la curación de sus lesiones por herida de bala en la pierna derecha con fractura abierta en tercio superior de tibia y peroné un total de 210 días, durante los que estuvo incapacitada, quedándole pequeñas cicatrices y pérdida de fuerza sin graduar que no constituyen defecto físico ni deformidad.

    - Asunción, de 4 años de edad recién cumplidos e hija de la anterior, fue atravesada por dos proyectiles en pierna derecha y nalga izquierda, y se recuperó al cabo de 20 días, quedándole dos cicatrices, una redonda de 1 cm. de diámetro y otra fina de 1'5 cm.

    - Fidel sufrió la entrada de una bala en el tercio inferior de la pierna izquierda, por lo que necesitó hasta sanar 45 días de cuidados médicos, durante los cuales estuvo incapacitado, presentando disminución del cincuenta por ciento de la movilidad de flexión y extensión del tobillo.

    - Ramón, de nacionalidad francesa, recibió cuatro impactos: dos proyectiles le rozaron el abdomen, cavidad ilíaca derecha y raquis lumbar, otro le alcanzó la cara posterior tercio superior del muslo izquierdo y otro más le produjo fragmentación en hemimaxilar inferior izquierdo, con desaparición total de dientes 35, 36 y 37, restos metálicos en el 38 y pérdida de sustancia ósea de 1 cm. de diámetro bajo el nº 34, que hacía necesaria la intervención de injerto después de alcanzar el alta por sanidad después de 60 días, durante los que necesitó asistencia médica y permaneció incapacitado.

    - Rubén fue víctima de tres proyectiles: el primero le ocasionó un rasguño en el brazo izquierdo y los restantes le produjeron heridas de refilón en las dos rodillas, ocn fractura parcial en el cóndilo externo de la izquierda, invirtiendo en la curación 45 días, con asistencia facultativa e impedimento para sus tareas habituales, quedándole importantes secuelas consistentes en amiotrofia del muslo izquierdo, artritis en la cadera y artritis con edema en ambas rodillas, que presentaban disminución de movilidad.

    - La niña de 5 años Pedro Miguel, hija del anterior, fue atendida superficialmente en una primera ocasión en el Hospital de Bayona y posteriormente por una dolencia en el talón del pié izquierdo producida por la incrustación de un fragmento de hierro, que le fue extraído el día 13 de junio siguiente, por lo que necesitó permanecer bajo vigilancia y tratamiento médico durante tres meses, quedando curada sin defecto ni deformidad.

    En el momento de producirse los disparos, mientras los agresores se disponían a huir, el gerente del bar se dirigió a la cocina, donde recogió una escopeta de cazo marca "Robust" calibre 12 de cañones yuxtapuestos, la cargó con dos cartuchos "Gevelot", salió al exterior y desde la puerta, sin apuntar, efectuó dos disparos, sin alcanzar a aquéllos, que siguieron corriendo por el aludido puente Pannecau -perpendicular al muelle en dirección al "Grand Bayonne", por las calles Bertaco, bernadou, Guilhamin, Salie, Argenterie y otras, cada uno por su lado desde el puente, para llegar a la estación de ferrocarril cerca de las 21:30 horas; no obstante, al iniciar la fuga, durante la que se deshicieron de algunas ropas, entre otras una cazadora, una boina y los guantes de cirujano, Franco y Fernando arrojaron sus armas al Nive, mientras que Emilio retuvo su pistola con la intención de protegerse ante una eventual persecución y llegó con ella a España, entregándosela finalmente al procesado Ángel.

    En el despacho de bebidas quedaron restos de numerosos proyectiles y casquillos percutidos de balas calibre 9 mm., así como de un cartucho de caza Gevelot calibre 12 de color verde.

    El viernes 14 de febrero, entre las 14:55 y las 15: 30 horas, un buzo del equipo de Zapadores- Bomberos del Distrito de Bayona localizó, tras cinco días de busca ya una distancia de cuatro metros río arriba desde el primer pilar hacia el "quai" Chaho, una pistola automática marca Walther P5 Carl Walther Waffenfabrik ULM/DD, calibre 9 mm. parabellum, montada, con cargador dentro vacío, en buen estado de funcionamiento y números del arma en el cañon ya cada lado del guardamonte limados y golpeados.

    El día 13 de junio del mismo año, un buceador del mismo Cuerpo de Bomberos encontró en el Nive, junto a la esquina del puente Pannecau con el quai Amiral Jaureguiberri, una pistola automática en buen estado calibre 9 mm. marca Sig Sauer tipo P-230 con cargador introducido y vacío, cerrojo echado hacia atrás y número ilegible por haber sido raspado o pulido.

    Los tres portugueses continuaron la evasión por carretera, en dos taxis: en uno de ellos viajaron Franco y Emilio hasta Hendaya para seguir a pié, mientras que Fernando lo hizo en el nº 9 de Bayona, Citroen-CX matrícula NUM011 pilotado por su titular Sr. Gaspar hasta la estación de Irún, por lo que consiguió llegar un poco antes que aquéllos. Dieron cuenta a los procesados, que ya estaban esperando en el lugar, y fueron conducidos hasta Bilbao, donde se ospedaron esa noche y la siguiente en el Hotel "Nervión", registrándose a nombre de Emilio. En la tarde del 10, Ángel entregó en el Casino del Kursaal de San Sebastián un talón del Banesto por seiscientas mil pesetas, para adquirir fichas, sin que conste en qué medida consiguió la recuperación de este dinero.

    La acción descrita anteriormente fue reivindicada por los GAL, mediante llamadas telefónicas a diversos medios de comunicación del País Vasco.

  6. / El lunes día 10, los cinco se fueron en un automóvil distinto a los anteriores, marca Seat color azul metalizado, hasta San Sebastián, donde los procesados advirtieron al grupo de acción que seria necesario repetir la operación, puesto que no se habían producido muertes. Estos pernoctaron en el Hotel "Niza", inscribiéndose a nombre de Emilio.

    El martes día 11 por la tarde, Franco y Emilio tomaron el tren y se reunieron con Juan Pablo en la estación de San Juan de Luz, con idea de hacer un nuevo intento, pero ante la indecisión del primero, que dijo no se sentia seguro, no llegaron a salir hacia el casco urbano y regresaron a Irún, donde pasaron la noche junto con su compatriota y los dos procesados, todos en el Hotel "Alcazar", habitaciones NUM012 y NUM013, respectivamente, habiéndose registrado en asientos correlativos como Juan Ramón y Emilio. El importe de las estancias durante ese día y el siguiente, según facturas nº NUM014 y NUM015, fue satisfecho por Ángel, a quien Franco manifestó que no participaría en más operaciones.

    El miércoles día 12, Fernando y Emilio se desplazaron hasta San Juan de Luz, en cuya estación tomaron contacto con el presentado como Juan Pablo, sin que pudieran localizar un objetivo idóneo en ninguno de los bares que visitaron.

    Para este traslado, el primero lo hizo utilizando su D.N.I. a nombre de Juan Alberto e hizo uso de un autotaxi Citroen BX color gris con matricula española SS-0996-W, de cuya entrada en territorio francés se tomó nota por la Policía de Aduanas a las 12:15 horas en el puesto fronterizo de Behobia. Retornaron al mismo hotel de Irún, donde sostuvieron una entrevista con Ángel y Lucio, quienes les pusieron de manifiesto, ante la protesta de aquéllos de que ya no estaban dispuestos a hacer cualquier cosa, que deberían seguir adelante, puesto que además de que les harían entrega de un premio económico, se habían efectuado ya muchos gastos y, por otro lado, contaban con la colaboración del referido "gendarme francés", que aseguraron pertenecía a un Cuerpo Especial y podría hacerles ganar mucho dinero, de modo que aceptaron realizar un trabajo más.

    El jueves 13 de febrero de 1986, de nuevo Emilio y Fernando hicieron, en sendos taxis, el trayecto de Irún a San Juan de Luz, donde, sobre las 11 horas, también en la estación, estaba esperándoles el francés, que conducía un automóvil de color claro. Uno de los días inmediatamente anteriores, en Irún, los procesados habían hecho entrega de dos pistolas a Juan Pablo, en presencia de los portugueses, a quienes mostraron diversas fotografías de supuestos miembros de ETA, entre ellos una de un hombre bajo de estatura, de mediana edad, con barba tupida y cabello con entradas, que se ha identificado como correspondiente a Jesús Carlos, homónimo o misma persona de la que se ha publicado sufrió una explosión provocada en su coche el 11 de diciembre de 1984. Juan Pablo se marchó de la estación del tren para localizar eventuales objetivos, regresando al cabo de unas dos horas, durante las cuales Emilio y Fernando tomaron un vaso de. leche en la cervecería "Le Comnlerce" (situada frente a la estación) y pasearon. El reencuentro tuvo lugar en el jardincillo de la Square Verdun, en las inmediaciones del Monumento a los Caídos. El figurado policía dijo no haber observado nada de interés, pero que la mejor hora para localizar a los "terroristas" serían las 13:30, en que éstos irían a comer. Quedaron junto al puerto deportivo para ese momento, y una vez allí subieron al vehículo, participándoles Juan Pablo que había detectado tres "objetivos", uno de ellos, al que dijo tenían que matar -mostrándoles la placa fotográfica que ya habían visto- y que, aunque trabajaba en una manzana de edificios frente a la estación y salía a comer habitualmente a un pequeño bar al lado, le había localizado en otro bar del que facilitó el nombre comercial, explicando el camino a seguir después de la acción, y que, según Sus palabras, contaban con el respaldo de la policía francesa, por lo que dispondrían de algunos minutos para Escapar. El presunto funcionario estacionó su automóvil en la esquina de la calle Loquin con la plaza de La Pérgola, enfrente del Casino y la playa, y entró nuevamente en el establecimiento denominado Bar de la " Consolation", ubicado en el nº 31 de la próxima Eue Sopite, 64500-St. Jean-de-Luz, local dirigido por la Sra. Ariadna, donde constató seguía el referenciado hombre de la barba, acompañado de otros dos. Volvió con aquéllos, les describió la situación y pidió a Emilio que entrase también en el bar para identificar a la persona que constituía el objetivo considerado más importante (aunque dio instrucciones de matar al mayor número posible de cuantos le acompañasen), haciéndolo así el portugués alrededor de las 13:45 horas, y mientras permaneció allí tomando un café, aprovechó Juan Pablo para poner en una cabina telefónica junto a donde habían dejado el vehículo, dos pistolas Sig-Sauer con sus dos cargadores y otros de recambio, provistos de munición, dentro de una bolsa de plástico, que recogió Fernando, facilitando un arma corta con cargador de repuesto a Emilio en cuanto éste regresó, momento en que acordaron huir juntos hacia la estación S.N.C.F. para tomar cada uno un taxi y seguir hasta Irún.

    Los dos agresores, con las armas en la cintura, permanecieron escasos instantes frente a.la entrada del bar, que tiene unas columnas formando una especie de soportal, y, en vista de que no hacía su aparición el blanco primordial de su delictiva tarea, decidieron entrar para poner fin a su vida. Así, cuando eran aproximadamente las 13: 50 horas, abrieron la puerta, pasó primero Fernando, que se instaló a la izquierda, frente a un pequeño comedor donde se hallaban la propietaria y otras personas, mientras que Emilio se colocó al lado derecho, posición ocupada por la barra y un pasillo, en prolongación de ésta, hacia la cocina y los lavabos. El segundo observó que tenía ante sí, entre otros clientes, a quien llamaban "el barbudo" - Jesús Carlos - que se encontraba con dos compañeros, uno de ellos más corpulento, Miguel Ángel, en la línea de tiro, y, sin que Fernando efe-ctuase ningún disparo -pues no llegó a sacar su arma- aquél abrió fuero hasta en cuatro ocasiones en dirección a las personas que tenía delante con el deseo de acabar con la vida de ellos, y alcanzó a Miguel Ángel, que resultó herido, presentando un trayecto torácico-abdominal con penetración en octavo espacio intercostal izquierdo, afectando a la cúpula diafragmática izquierda, colon transverso izquierdo, estómago, lóbulo izquierdo del hígado y cúpula diafragmática derecha, quedando el proyectil incrustado en ]a pared torácica derecha, y otros dos trayectos completamente transfixiantes en los miembros Inferiores que pudieron ser causados por un mismo proyectil, con lesión superficial en la arteria femoral de la pierna derecha, así como fractura abierta de cabeza radial izquierda con luxación del cúbito. Invirtió en la curación de sus lesiones 120 días, durante los que necesitó asistencia facultativa y estuvo incapacitado para sus labores cotidianas, quedándole como secuelas problemas disgestivos, anquilosis del codo izquierdo en flexión a 80 grados -precisaba recuperación quirúrgica- y problemas neurálgico y sensitivos en miembro inferior derecho (éste lesionado había sido víctima de disparos con anterioridad, el martes 26 de marzo de 1985 en el pueblo confinante de Ciboure, habiendo sufrido allí la pérdida del globo ocular derecho y diversas fracturas).

    En el bar se produjeron algunos daños materiales no valorados, apareciendo en la calle junto a la entrada cuatro casquillos de bala calibre 9 mm. Parabellum marca "Geco". Posteriormente se descubrirían en las calles próximas una chaqueta abandonada durante la huida de los atacantes con un cargador conteniendo ocho cartuchos de calibre 9 mm. corto 9C-SR-T-75, un guante de cirujano y una boina. Ambos portugueses emprendieron la fuga a pié, por separado: Fernando siguió hacia la izquierda de la calle Sopite, giró a la izquierda por la cal]e Loquin -siempre con dirección a la S.N.C.F.-, después a la derecha por la St. Jacques, en la calle du College y plaza del mismo nombre se deshizo de sus guantes y boina, continuó por la calle Gambetta y plaza del Mariscal Foch hasta la Avenida de Verdum junto al boulevard Passicot, donde a las 14:05 horas, enfrente del Hotel, de París, una patrulla policial descubrió al fugitivo (mediante una señal con la mano efectuada por dos transeúntes) siendo reducido e interviniéndosele en el acto 204 francos franceses, cuatro mil pesetas, un forro de boina vasca, un D.N.I. a nombre de Juan Alberto, un papel con el nombre de " Fernando " escrito a mano, una tarjeta de taxi de Bayona, un reloj, un frasco de medicamentos, un guante de lona y una pistola en buen estado de funcionamiento, que portaba en su cintura, marca Sig- Saucer calibre 9 mm. corto tipo P230, con número do identificación -una letra y seis cifras- limado, cargador con siete cartuchos y un octavo introducido en el cañon.

    Por su parte, Emilio no quiso esperar al tren y logró pasar a España en taxi, y, una vez llegado a Bilbao, se alojó con Franco en la habitación NUM016 del Hotel "Excelsior" hasta el día 16. El importe de la factura, librada con el nº NUM017, fue abonado por Ángel y Lucio, que además retribuyeron a los portugueses con un total de doscientos mil escudos para ambos, que regresaron a su país y poco después fueron detenidos.

    Emilio, después de la segunda acción armada, encontró en el automóvil utilizado por los procesados un cartucho calibre 9 mm. Parabellum de tipo ojival con las indicaciones DAG AB 9 P en la base de la cápsula, que en un registro practicado el 27 de mayo de 1986 en su domicilio de Lisboa apareció en el interior de la mesita de noche. Dicha munición, semejante a la aparecida en dos cajas de cincuenta unidades en el depósito que se dirá del Col de Corlecou, fue fabricada en Alemania Federal por la empresa Dynamit Nobel. En el año 1983, la Dirección General de la Policía había importado unos seis o siete millones de balas de tal marca, pero las semiblindadas y con punta de plomo como la supracitada constituían una serie de fabricación especial únicamente servida a la Policía española en ese año.

    La acción fue igualmente reivindicada por los GAL, por medio de llamadas a diversos órganos de prensa vascos el mismo día por la tarde. El diario "Eclair des Pyrenées" publicó esta información el viernes 14 de febrero, haciendo constar, así mismo, que ya el 10 de julio de 1984 el Bar "Consolation" había sido objeto de un primer "atentado" en el que un ingenio explosivo lanzado por dos individuos había ocasionado varios heridos leves.

    Por sentencia de 26 de noviembre de 1987, el Tribunal portugués de Viana do Castelo condenó a Emilio y Franco, como autores de un delito de adhesión a grupo terrorista, a la pena de ocho años de prisión para cada uno de ellos, resolución sustancialmente confirmada por el Tribunal de Oporto el 4 de mayo de 1988; sin embargo, por decisión de 23 de mayo de 1991, el Tribunal de Casación declaró, la nulidad del juicio, y ordenó su repetición.

    El día 12 de junio del mismo año en curso, Fernando fue sometido a juicio en la Audiencia de Pau (Francia), por la participación en los hechos narrados, sin que conste documenta]mente el contenido de la sentencia dictada.

  7. / No se ha acreditado la procedencia del dinero con que el procesado Ángel sufragó todos los gastos de estancias en hotel, desplazamientos y cantidades otorgadas a los mencionados extranjeros.

    Durante la época en la que se desarrollaron los expresados acontecimientos, no se recibió en la V Región Policial la suma de quince millones procedente de los Fondos Reservados del Ministerio del Interior, de los que existe alguna forma no revelada de control interno pero no se lleva ni conserva contabilidad formal por escrito. Tampoco se produjo el libramiento de tres millones para el procesado Ángel en noviembre de 1986 a que se ha aludido en diversos momentos del juicio.

    Por otro lado, los procesados Ángel y Lucio visitaron el Nuevo Gran Casino Kursaal de San Sebastián durante los años 1985 y 1986 en repetidas ocasiones: así quedaron registrados en las hojas de fisonomía al menos doce veces en que asistieron juntos y otras en que uno u otro fueron acompañados de terceras personas. Solían ir a primera hora, seis o siete de la tarde, y acostumbraban a jugar al "Black Jack". Al no quedar anotaciones de otras modalidades de cambio, fundamentalmente las realizadas en metálico, no se han determinado las pérdidas o ganancias producidas, aunque sí las cantidades cambiadas por cada uno mediante talones en el transcurso del citado bienio, registrándose los siguientes movimientos:

    Procesado Ángel :

    -Importe de los talones entregados y no recuperados en el año 1985: 1.1.45.000 ptas.

    -Talones cobrados por caja en el mismo periodo: 1.600.000 ptas.

    -Talones entregados y no recuperados en 1986: 9.100.000 ptas.

    Procesado Lucio :

    -Talones entregados y no recuperados en 1985: 4.890.000 ptas.

    Los ingresos líquidos que percibieron los procesados, en concepto de sueldos y complementos, sin que se hayan declarado otras partidas significativas, fueron como sigue:

    Procesado Ángel :

    -Año 1985: 2.552.066 ptas.

    -Año 1986: 2.827.383 ptas.

    Procesado Lucio :

    -Año 1985: 2.150.602 ptas.

    -Año 1986: 2.068.541 ptas.

    El día 7 de octubre de 1985 fue aperturado un Pagaré del Tesoro en la Oficina Principal del Banco Español de Crédito en Lugo, a nombre del procesado Ángel y de su padre el Sr. Gerardo, mediante la entrega por aquél en dinero efectivo de 14.678.896 pesetas, que con los intereses adelantados de un año ascendía a un total de 16 millones, del que dispuso por tres veces anticipadamente los días 19 de marzo, 17 de abril y 17 de julio de 1986, por las sumas de 4.500.000, 3.000.000 y 2.000.000 de pesetas, respectivamente, y de cuyo título quedaba en octubre de 1986 un saldo de 5 millones con 105 que el día 13 se procedió a la apertura de un nuevo Pagaré (del que consta una disposición anticipada el día 19 de noviembre por 3 millones de pesetas), cuyo saldo resultante llega a cero el 3 de septiembre de 1987.

    El procesado Ángel con fecha 12 de diciembre de 1985 abrió una cuenta en el mismo Banco, Oficina Principal de Bilbao mediante ingreso en efectivo de 3.500.000 ptas., cancelada el 9 de noviembre de 1987, en que presentaba saldo nulo.

    El mismo procesado adquirió un turismo Opel Ascona, que fue matriculado el 20 de febrero de 1986, siendo su precio oficial -IVA incluido- de 1.850.000 ptas.

    El procesado Lucio adquirió por compra un piso en Las Rozas el 28 de febrero de 1986 por un valor según escritura de 4.150.000 ptas., aunque mantenía un préstamo hipotecario concedido por la Caja Postal de Ahorros de 1.500.000 ptas.

  8. / El DIRECCION001 de la Policía, por Decreto de fecha 11 de febrero de 1988, acordó que se procediera a incoar expediente disciplinario a fin de depurar las responsabilidades en que haya podido incurrir con su conducta el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía procesado Ángel. La investigación a que se refiere el expediente venía determinada por haber cruzado -supuestamente- apuestas con asiduidad en distintos locales de juegos de azar, en los que, indiciariamente, gastó grandes sumas de dinero, lo que habría trascendido con grave daño para la imagen de la institución policial, pos ascender su importe a varios millones de pesetas, cantidad muy superior a las disponibilidades que por sus ingresos como funcionario podía permitirse. Tales hechos podrían llegar a constituir faltas muy graves, definidas y sancionadas en los artículos 27 y 28 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

    La tramitación del expediente se encuentra suspendida, a la espera de la conclusión de este proceso.

  9. / Como quedó dicho en el apartado segundo, los procesados Ángel y Lucio, en todas sus relaciones con los referidos portugueses, les indicaron que debían ser conocidos como " Luis Antonio " y " Ildefonso ", nombres que, respectivamente, usaron para ocultar sus verdaderas identidades.

    Los procesados facilitaron a Fernando el D.N. I. a nombre de Juan Alberto, en la forma que se describió en el apartado tercero.

    El procesado Ángel disponía, por razones de seguridad personal, el D.N.I. nº NUM018 nombre de Juan Ramón desde el 7 de marzo de 1985, con autorización de las autoridades administrativas competentes. Además, con inclusión voluntaria de su fotografía, utilizó otro D.N.I. -sin estar autorizado- a nombre de " Serafin ", el NUM019, número correspondiente al expedido a otra persona, en el que figuraba el mismo domicilio que en el anterior (Genera.l Pardiñas 20, Madrid), documento del que hizo uso para registrarse y firmar los oportunos documentos los días 9 y 10 de mayo de 1987 en el Hotel Calatrava Pullman y en el Bingo del Hotel Plaza de Madrid, respectivamente; e igualmente utilizó dicho nombre en el Hotel Pintor Goya de esta capital el 6 de noviembre del mismo año, en que también se alojó Lucio, que estacionó el vehículo de su propiedad Seat-132 Diesel matrícula. F-....-.... en el aparcamiento del hotel.

    El procesado Lucio, que no contaba con autorización para disponer de otros documentos de identidad más que el suyo legítimo, utilizó la identidad de " Carlos María ", y facilitó como supuesto D.N.I. 01 nº NUM020, el día 6 de febrero de 1986 en el Hotel "Nervión" de Bilbao y, durante los meses de septiembre y octubre do !985 en el Casino del Kursaal de San Sebastián. Asimismo, este procesado hizo uso de! D.N.I. nº NUM021, numeración que en realidad no se había asignado a ninguna persona, con inclusión de su fotografía ya nombre de " Jose Pedro ", exhibiéndolo durante el año 1987 en numerosas ocasiones: el día 10 de agosto en el Hotel Páramo de Vitoria; el 23 de octubre en el Hotel Vista Alegre de Bilbao; el 27 de octubre en el Hotel Avenida de Bilbao; al día siguiente, en el Hotel Nervión de Bilbao; los días 23 y 28 de noviembre, en el Hotel Convención de Madrid y simultáneamente, el día 25, en el Hotel Palace; el día 2 de diciembre, en el Hostal Iruñako de Villafría (Burgos); el día 4 al 6 de diciembre, en el Hostal Zabálburu de Bilbao.

  10. / Alrededor de las 5:40 horas del 24 de julio de 1987, en las proximidades del complejo residencial Atabala, formado por tres edificios de reciente construcción, en la -calle Chipiénia, colindante con la vía del tren París-Hendaya, en esta localidad francesa, falleció el súbdito español Marco Antonio, con D.N.I. nº NUM022, nacido el 15 do noviembre de 1959 en Tolosa (Guipúzcoa), hijo de Alfonso y Guadalupe, electricista, casado con doña Blanca, sin actividad política conocida ni relación con la banda ETA, que residía en Francia desde 1980 por su negativa a cumplir el servicio militar obligatorio. La muerte le sobrevino como consecuencia de las numerosas heridas, con múltiples fracturas y fragmentos metálicos alojados, producidas por la explosión de un artefacto colocado en la parte inferior del automóvil de su propiedad Citroen Dyal1e color azul de matrícula francesa.... HD.... y que fue activado al girar la llave de contacto para poner en marcha el vehículo -que resultó destruido-, cuando la víctima salía de casa para dirigirse a su trabajo en la estación de ferrocarril.

    El atentado fue asumido por los GAL, mediante una nota redactada en francés y remitida a la Agencia EFE en San Sebastián, caracterizada por la aparición en el escrito de un sello o anagrama inédito en el que un hacha, que tiene grabados en la pala las siglas de la organización, corta la cabeza de una serpiente enroscada al astil.

    Tanto el aparato explosivo, del que formaban parte un conjunto de potentes imanes semi- industriales modelo Delta-753, fabricados en Badalona, anzuelos para la fijación de hilos de pesca en los neumáticos y otros elementos, como el comunicado reivindicativo del hecho, son de características similares a los descubiertos el 1 de septiembre del mismo años por los gendarmes de Hendaya en el matorral del sitio llamado Camino del Calvario, en el puerto de Corlecou, término municipal de Biriatou, inmediato a la frontera franco-española, depósito con destino que había sido encontrado y abierto por tres periodistas el día 22 de agosto. Hasta el momento, no ha podido determinarse la identidad de la persona o personas que confeccionaron y que instalaron el explosivo causante del hecho letal, ni tampoco la relación de los procesados con tales individuos.

  11. / Con anterioridad a este hecho, el día 22 de julio de 1987, el procesado Ángel depositó en el domicilio en Bilbao de Regina, con quien mantenía una relación personal esporádica desde 1983 y que se había intensificado a partir de mayo de 1987, una bolsa de plástico con uno o varios efectos dentro. El día siguiente, el procesado Lucio extrajo de su interior un objeto envuelto en papel y cinta adhesiva, llevándoselo sobre las 23 horas, poco después de recibir una llamada telefónica.

  12. / Habiendo sido citada para declarar en las diligencias correspondientes al Sumario 9/89 la testigo Lidia, también conocida como Santa, por haberse acordado así en providencia de 26 de octubre de 1988, y conociendo dicha circunstancia los procesados Ángel y Lucio, el primero solicitó entrevistarse con ella el día 28 entre las 16 y las 17:30 horas, para lo que el día 26 dirigió, instancia al Director del Centro Penitenciario de Guadalajara, donde se hallaban en prisión preventiva.

    Sobre las 16 horas del mismo miércoles día 26, el procesado Lucio efectuó una llamada telefónica al domicilio de la Srta. Lidia, que recibió la madre de ésta, y, como quiera que ante la petición del referido preso en el sentido de ser visitado por Santa le manifestase que carecía de medios para ir, hizo saber a la Sra. Lidia que al día siguiente llegaría algún dinero por medio de un giro. Más tarde, llamó quien dijo ser " Octavio ", individuo que no ha sido sometido a juicio por estos hechos y que ya había efectuado otra llamada presentándose como amigo de los acusados, en particular de Lucio, e indicó a Lidia que recogiera un sobre en el buzón, donde, efectivamente, a nombre de ésta se halló una plica sin franqueo ni matasellos, mecanografiada, con una cantidad aproximada de cincuenta mil pesetas en su interior. A los pocos minutos, volvió a llamar el mismo sujeto e insistió en que el viernes día 28 a las cuatro en punto de la tarde la Srta. Lidia acudiese a la prisión, para lo que le indicó el modo exacto de ir. La testigo cumplió con el horario requerido, tras viajar a Madrid, y se presentó en la prisión como novia del procesado Lucio, con quien tuvo comunicación, y también habló -simultáneamente- con el preso Ángel, durante un tiempo total aproximado de veinticinco minutos. Ambos le indicaron algunas respuestas, favorables a ellos, que debía dar en su declaración fijada para las 11:30 horas del día siguiente ante el Juzgado Central, de lo que ella incluso recogió algunos datos en una libreta que figura incorporada a los autos, y además, se ofrecieron a prestarle ayuda para trasladarse de Vitoria a otra ciudad; sin embargo, no emitieron anuncio o advertencia de causarle alguna clase de daño para el supuesto de que no siguiese sus instrucciones.

  13. - La Audiencia de instancia dictó cl siguiente pronunciamiento:

    FALLO

    En atención a lo expuesto, el Tribunal D E C I D E:

    1. ) Declarar que no lugar a la nulidad del juicio celebrado.

    2. ) Absolver libremente a los procesados Ángel y Lucio de los delitos de pertenencia a banda armada, asesinato consumado, tenencia de explosivos, estragos, malversación de caudales públicos, apoderamiento de sustancias o instrumentos para ejecutar falsificaciones y contra la Administración de Justicia de que venían siendo acusados.

    3. ) Absolver libremente al procesado Lucio de dos delitos de falsificación de documento de identidad ( los expedidos a nombre de " Juan Alberto " y " Carlos María ") por los que se le acusaba.

    4. ) Absolver libremente al procesado Ángel del delito de uso público de nombre supuesto Juan Ramón ".

    5. ) Condenar a los procesados Ángel y Lucio, como autores criminalmente responsables de sendos delitos de asociación ilícita, ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de cuatro años y tres meses de prisión menor, inhabilitación especial para cargo público, derecho de sufragio y profesión u oficio durante diez años y un día, y multa de quinientas mil pesetas.

    6. ) Condenar a los mismos, como autores morales de cinco delitos de asesinato en grado de frustración y un delito de lesiones, sin causas que modifiquen la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de los procesados, de diecisiete años, cuatro meses y un día de reclusión menor por cada una de las primeras infracciones y de un mes y un día de arresto mayor y multa de cuarenta mil pesetas por la última de ellas.

    7. ) Condenar a ambos, como responsables en concepto de autores por inducción de otro delito de asesinato frustrado, sin circunstancias modificativas, a la pena de diecisiete años, Cuatro meses y un día de reclusión menor para cada uno de ellos.

    8. ) Condenarles, como autores directos de sendos delitos de uso público de nombre supuesto (" Ildefonso " y " Luis Antonio "), sin circunstancias modificativas, a la pena, para cada uno, de un mes y un día de arresto mayor y multa de cuarenta mil pesetas.

    9. ) Condenar al procesado Ángel, como autor penalmente responsable de dos delitos de falsificación do documento de identidad ( Juan Alberto " y " Serafin "), y otro de uso público de nombre supuesto (el último citado), sin circunstancias modificativas en este delito ni en los dos anteriores, a las respectivas penas de un mes y un día de arresto mayor y multa de cuarenta mil pesetas, un mes y un día de arresto mayor y multa de cuarenta mil pesetas, y un mes y un día de arresto mayor y multa de treinta mil pesetas.

    10. ) Condenar al procesado Lucio, como autor responsable de un delito de falsificación de documento de identidad (" Jose Pedro ") y dos delitos de uso público de nombre supuesto (éste y el de " Carlos María "), sin circunstancias modificativas en ninguno de ellos, a las penas, respectivamente, de un mes y un día de arresto mayor y multa de cuarenta mil pesetas, un mes y un día de arresto mayor y multa de treinta mil pesetas, y un mes y un día de arresto ml1yor y multa de treinta mil pesetas.

    11. ) Condenar a los procesados Ángel y Lucio a las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de las condenas de reclusión menor y de suspensión de todo cargo público, derecho de sufragio y profesión policial durante el tiempo de duración de las condenas de arresto mayor.

    12. ) Condenar a cada uno de ellos al pago de tres décimas; es de las costas causadas, excluidas las de las acusaciones particulares y popular, declarando de oficio los dos quintos restantes.

    13. ) Aplicarles, en cuanto pudiera exceder, la limitación temporal del cumplimiento de condena por un máximo de treinta años.

    14. ) Abonarles como cumplimiento de condena, condicionando a no lo hubiera sido en ninguna otra, el tiempo de prisión preventiva sufrido por razón de este proceso.

    15. ) Declarar la obligación, conjunta y solidaria de los dos condenados, como responsables civiles, a indemnizar a los perjudicados en las cantidades siguientes:

      A Lina 2.100.000 pts.

      A Asunción 200.000 pts. le corresponden por mitad a lesiones y secuelas.

      A Fidel 1.350.000 pts. por lesiones y secuelas en la proporción respectiva de uno a dos.

      A Ramón 2.400.000 pts. de las que un 25% corresponde a lesiones y los tres cuartos restabtes a secuelas.

      A Rubén 500.000 pts. de las que nueve décimas partes lo son por las graves secuelas padecidas.

      A Pedro Miguel 450.000 pts.

      A Miguel Ángel 1.800.000 pts. dos tercios por sus lesiones y el tercio restante en concepto de secuelas.

      (Asciende el monto global de las indemnizaciones a la suma de 12.800.000 pts.).

    16. ) Absolver al Estado de los pedimentos de carácter civil dirigidos contra el mismo, con declaración de costas de oficio.

    17. ) Aprobar los autos de insolvencia dictados por el Organo Instructor.

    18. ) Denegar: la deducción de los testimonios solicitados por acusaciones y defensa.

    19. ) Ordenar que, una vez firme la presente, se devuelva la fianza constituida por los ejercitantes de la acción popular.

    20. ) Mandar expedir una certificación de la presente para su remisión a la Dirección General de la Policía, a fin de que surta efectos en el expediente disciplinario que se encuentra en suspenso.

      Notifíquese la presente resol1lcjón -que será leída en audiencia pública e incorporada al libro correspondiente, expidiéndose testimonio para su unión a los autos, al Ministerio Fiscal, Abogado del Estado, Procuradores de las partes y a los procesados personalmente, haciéndoles saber a todos ellos que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habría de prepararse dentro del plazo de cinco días a contar desde el acto de comunicación.

  14. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los acusadores particulares D. Everardo y dos más, D. Vicente y nueve más, ACCION POPULAR D. Ismael y ciento tres más, y los procesados Ángel y Lucio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo formalizándose el recurso.

  15. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los siguientes: Motivos aducidos en nombre de los acusadores D. Everardo y dos mas:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, con base en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, al establecerse en la sentencia que los hechos probados son constitutivos de un delito de asociación ilícita, definido en el artículo 173.1 del Código Penal, en relación con el 174.l, y no de un delito de integración en banda armada u organización terrorista contemplados en el articulo 7.1 de la Ley Orgánica 9/84, de 26 de diciembre, en vigor al tiempo de cometerse los hechos, hoy en el articulo 174.3 del texto punitivo, según la redacción vigente, según resulta de documentos citados que demuestran la equivocación evidente del Juzgador, y no desvirtuados por otras pruebas.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, con base en el numero 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, pese a que de la propia sentencia y de documentos señalados en el escrito de interposición, se demuestra la equivocación evidente del Juzgador, no desvirtuados por otras pruebas.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, con base procesal en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho al calificar los hechos probados como constitutivos de un delito de asociación ilícita definido en el artículo 173.1 del Código Penal, en relación con el 174.1, cuando de la propia sentencia y de los hechos declarados probados en la misma, se deduce que los mismos son constitutivos de un delito de integración en banda armada contemplado en el artículo 7.1 de la Ley Orgánica 9/84, de 26 de diciembre en vigor al tiempo de cometerse los hechos, hoy en el artículo 174.3 del vigente texto punitivo según su redacción actual, recibida por la Ley Orgánica 3/88, de 25 de mayo, aplicando indebidamente el primero de los citados preceptos, y no aplicando el segundo.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, con base procesal en el numero 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 14 del Código Penal, norma de carácter sustantivo infringida por su no aplicación.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley con base procesal en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por violación del artículo 22 del Código Penal, norma de carácter sustantivo infringida por su no aplicación, ya que según declara en el vigesimosegundo Fundamento de Derecho no se contempla la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por entender que los procesados desarrollaron actos que nada tienen que ver con su misión oficial, pese a que en la propia sentencia se reconoce que los mismos se encontraban en servicio activo, existiendo en consecuencia una "in vigilando" por parte de sus superiores jerárquicos, y, a la postre por la Administración del Estado.

    Motivos aducidos en nombre de los acusadores D. Vicente Y NUEVE MES

    MOTIVO SEXTO.- Se ampara en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse incurrido en error en la apreciación de la prueba, por cuanto que en la declaración de hechos probados de la sentencia se dan omisiones que son transcendentales para fundamentar el Fallo por lo que procedería sean incluidos en el relato de los que se consideran probados.

    MOTIVO SEPTIMO.- Se ampara en el número 2 del artículo 849 de Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse incurrido en error de hecho en apreciación de la prueba, según consta en documentación aportada, sin que resulte contradicha por otras pruebas. Procede la inclusión de dichos elementos transcendentales, omitidos, en la declaración de hechos probados.

    MOTIVO OCTAVO.- Se ampara en el número 2 del artículo 849 de Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse incurrido en error de hecho en apreciación de la prueba, por cuanto que el relato de hechos probados, en sentencia, omite la declaración, como tales, de hechos transcendentales para enjuiciar la responsabilidad subsidiaria civil del Estado, cuyos hechos documentos que los acreditan, no resultan contradichos.

    MOTIVO NOVENO.- Se ampara en el numero 2 del artículo 849 de Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, por cuanto que la sentencia declara probado que d. Miguel Ángel "invirtió en la curación de sus lesiones 120 días" (hecho probado 5), siendo así que 11-9-87, es decir, a los 575 días, el referido no se encontraba curado de sus lesiones, permaneciendo todavía 120 días más a partir del mencionado 11-9-87 en situación de "incapacidad total" para sus labores cotidianas según se prueba con documento no contradicho, consistente en dictamen, reconocimiento médico-legal (tiempo total de baja 695 días).

    MOTIVO DECIMO.- Se ampara en el numero 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, por cuanto que la declaración de hechos probados expresa que a la niña Asunción quedan como secuelas "dos cicatrices, una redonda de 1 cm. de diámetro otra fina de 1'5 cms.", omitiendo que igualmente le queda como secuela de la agresión de que fue víctima "trauma psicológico" según prueba con el documento no contradicho.

    MOTIVO DECIMOPRIMERO.- Se ampara en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, al haberse infringido por inaplicación los artículos 174.3 del Código Penal vigente y/o 7.1 de la Ley Orgánica 9/84, por cuanto que, dados los hechos declarados probados y los que deben serlo, según se expone en los motivos primero y segundo de este recurso, resultan los presupuestos fácticos que tipifican el delito mencionado, obligando a la aplicación de los preceptos citados.

    MOTIVO DECIMOSEGUNDO.- Por infracción de Ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse violado los artículos 101.2º y 3º, 103 y 104 del Código Penal, por cuanto que la sentencia recurrida parte del supuesto de que "invirtió en la curación de sus lesiones 120 días (hecho probado 5), siendo así que, según se expone en el motivo cuarto (noveno) de este recurso, el tiempo total de baja asciende a 695 días.

    MOTIVO DECIMOTERCERO.- Por infracción de Ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse violado los artículos 101.2º, 103 y 104 del Código Penal, por cuanto que de prosperar el motivo quinto (décimo) de este recurso, resultaría que, declarada probada la existencia de la secuela "trauma psicológico" en la niña Asunción, la sentencia. recurrida no habría valorado la misma a los correspondientes efectos indemnizatorios, también se viola el artículo 101.3º.

    MOTIVO DECIMOCUARTO.- Por infracción de Ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber infringido por aplicación indebida el artículo 174.1º del Código Penal, por cuanto la organización GAL contiene los elementos que tipifica la banda armada u organización terrorista, desautorizando la aplicación del precepto penal sustantivo de referencia.

    MOTIVO DECIMOQUINTO.- Por infracción de Ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 22, en relación con el 21, del Código Penal y la doctrina legal que los interpreta, por cuanto que, concurriendo los elementos que tipifican la responsabilidad civil subsidiaria, en este caso del Estado, la sentencia recurrida le absuelve de dicha responsabilidad civil.

    Motivos aducidos en nombre de ACCION POPULAR, D. Ismael y ciento tres personas más:

    MOTIVO DECIMOSEXTO.- Al amparo del párrafo primero del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, por denegación de las diligencias de prueba, propuestas en tiempo y forma, que se estiman pertinentes.

    MOTIVO DECIMOSEPTIMO.- Al amparo del párrafo tercero del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, negativa del Tribuna] a que contestasen testigos, en audiencia pública diligencias practicadas fuera de la misma, a preguntas que se les dirigió por esta acusación y las particulares, siendo las mismas pertinentes y manifiesta influencia en la causa.

    MOTIVO DECIMOCTAVO.- Al amparo del párrafo primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 173.1 y 174.1 del Código Penal (asociación ilícita.), y no aplicación del artículo 7.1, párrafo segundo, de la Ley Orgánica 9/84, de 26 de diciembre, vigente en el momento de los hechos, hoy artículos 173.1 y 174.3 del Código Penal (integración en banda terrorista en grado dirigentes).

    MOTIVO DECIMONOVENO.- Al amparo del párrafo primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por inaplicación del artículo 10.10 del Código Penal (agravante de prevalimiento carácter público que tenga el culpable).

    MOTIVO VIGESIMO.- Al amparo del párrafo primero del artículo de la. Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por inaplicación de la circunstancia agravante primera del articulo 10 del Código Penal (alevosía).

    MOTIVO VIGESIMOPRIMERO.- Al amparo del párrafo primero del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 420.42 (lesiones graves) e inaplicación del 406.2º (asesinato), ambos del Código Penal.

    MOTIVO VIGESIMOSEGUNDO.- Al amparo del párrafo primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por inaplicación del articulo 14, en relación con el 309, ambos del Código Penal, respecto del procesado Lucio.

    MOTIVO VIGESIMOTERCERO.- Al amparo del párrafo primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 309 del Código Penal (falsedad en documento de identidad).

    MOTIVO VIGESIMOCUARTO.- Al amparo del párrafo primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por inaplicación del artículo 322, párrafo segundo, del Código Penal.

    MOTIVO VIGESIMOQUINTO.- Al amparo del párrafo primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por infracción del artículo 22 del Código Penal.

    MOTIVO VIGESIMOSEXTO.- Al amparo del párrafo primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 109, en relación con el 111, ambos del código Penal.

    Motivos aducidos en nombre de los procesados Ángel y Lucio :

    MOTIVO VIGESIMOSEPTIMO.- Se invoca al Amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

    MOTIVO VIGESIMOCTAVO.- Se invoca al amparo del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el párrafo segundo "in fine" del artículo 24 de la Constitución por vulneración del principio de presunción de inocencia. Infracción de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como lo dispuesto en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (B.O.E. de 3 de abril de 1977).

    MOTIVO VIGESIMONOVENO.- Se invoca al amparo del numero 2 del artículo 849 de la Ordenanza Procesal Penal, infracción de Ley, por cuanto en la apreciación de la prueba, el Juzgador de Instancia incide en error que emana de documentos obrantes en la causa que muestran su equivocación y no están desvirtuados por otras pruebas, resultando por ello la indebida aplicación de los injustos asesinatos frustrados, asociación ilícita y uso público de nombre supuesto.

    MOTIVO TRIGESIMO.- Se invoca al amparo del numero 2º del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, infracción de Ley por cuanto en la apreciación de la prueba el Juzgador de Instancia incide en error que emana de documentos obrantes en la causa que muestran su equivocación y no están desvirtuados por otras pruebas, resultando por ello la indebida aplicación de los injustos asesinatos frustrados, asociación ilícita y uso público de nombre supuesto.

    MOTIVO TRIGESIMOPRIMERO.- Se invoca al amparo del número 2 del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley, por cuanto en la apreciación de la prueba el Juzgador de Instancia incide en error que emana de documentos obrantes en la causa que muestran su equivocación y no están desvirtuados por otras pruebas, resultando por ello la indebida aplicación de los injustos de asesinato, asociación ilícita y uso público de nombre supuesto.

    MOTIVO TRIGESIMOSEGUNDO.- Lo invoco al amparo del número 2 del articulo 849 de la Ley Rituaria Penal, infracción de Ley, por cuanto en la apreciación de la prueba el Juzgador de Instancia, incide en error que emana de documentos obrantes en la causa que muestran su equivocación y no están desvirtuados por otras pruebas, resultando por ello la indebida aplicación de los injustos de asesinato, asociación ilícita y uso público de nombre supuesto.

    MOTIVO TRIGESIMOTERCERO.- Se invoca al amparo del numero 1º del artículo 849 de la ordenanza Procesal, por indebida aplicación de los injustos de asesinato, y no aplicación del tipo de detención ilegal disciplinado en el articulo 184 del Código Penal.

    MOTIVO TRIGESIMOCUARTO.- Se invoca al amparo del número lº del articulo 849 de la Ley Procesal Penal, por indebida aplicación de los injustos de asesinato y no aplicación del tipo de lesiones del articulo 420 del código Penal.

  16. - El Ministerio Fiscal y la representación de D. Everardo y dos más se instruyeron de los recursos interpuestos; la representación de D. Ismael y ciento tres más, ejercitantes la acción popular, se instruyó de los recursos de ambas acusaciones y de defensa de los procesados, impugnando la admisión de los motivos primero, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de ésta ú]tima; la representación de los procesados se instruyó de los recursos de los acusadores y la acción popular, impugnando los motivos primero, segundo, tercero y cuarto de la presentación de D. Everardo y dos más, los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y noveno de la representación de D. Vicente y nueve más, y los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno de la acción popular; la presentación de D. Vicente y nueve más no evacuó el letrado de instrucción conferido; El Sr. Abogado del Estado, impugnando admisión de los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, séptimo, octavo y décimo de la representación de D. Vicente nueve más, los cinco motivos aducidos por la representación de Everardo, el décimo motivo de la acción popular, y con respecto a los restantes motivos invocados por la acusación particular, se adhiere a cuanto sobre este punto pueda manifestar el Ministerio Fiscal, salvo en aquello que, de una u otra forma, pudiere afectar a los derechos e intereses del Estado; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  17. - Hecho el señalamiento para vista, se celebró la misma el día siete de febrero de mil novecientos noventa y dos, en sesiones de mañana y tarde. Con la asistencia de los Letrados recurrentes D. Javier Saiz-Calderón, en representación de D. Everardo y dos más, informó en apoyo de su escrito de formalización solicitando que la sentencia fuera casada y se dictara otra de acuerdo con sus pedimentos, impugnando todos motivos del recurso de los procesados, absteniéndose de hacer puntualizaciones sobre los hechos reseñados; D. Miguel Castells, en representación de D. Vicente, informó en apoyo de su escrito de formalización solicitando la casación de la sentencia y se dictara otra de acuerdo con sus pedimentos, también apoyó los motivos de los otros acusadores, impugnando todos los motivos de los procesados y haciendo suyo lo alegado por la representación de la acción popular, así mismo hizo puntualizaciones de hechos sobre el informe del Sr. Abogado del Estado; D. Juan Galan, en representación de D. Ismael y ciento tres informó en apoyo de su escrito de formalización, solicitando la casación de la sentencia de acuerdo con sus pedimentos, también impugnó todos los motivos de la defensa de los procesados e hizo puntualizaciones sobre los hechos reseñados; D. Gonzalo Casado Herce, en representación de los procesados solicitó la casación de la sentencia y que se dictara otra do acuerdo con sus pedimentos, impugnando los motivos de los recursos de los acusadores particulares y acción popular y adhiriéndose a la tesis articulada por el Abogado del Estado en cuanto a los motivos esgrimidos por la acción popular así mismo hizo puntualizaciones sobre los hechos reseñados; El Ministerio Fiscal impugnó todos los recursos solicitando que la sentencia recurrida fuera mantenida en su totalidad, absteniéndose de hacer puntualizaciones sobre los hechos referidos; El Sr. Abogado del Estado se opuso a los tres cursos de los acusadores, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, informando en el sentido de que no admitía ninguna puntualización sobre su informe por no ser parte recurrente.

  18. - Con fecha veinticinco de febrero del año en curso, la Sala dictó auto en el que se prorroga el plazo para dictar sentencia por periodo de tiempo de 30 días a pàrtir del en que finalizó el establecido por la Ley.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De todos son conocidas las especiales características que giran alrededor de los hechos aquí enjuiciados, con una manifiesta sensibilización a todos los niveles y en todos los sentidos.

Los jueces han de buscar, por encima de cualquier presión ambiental, sea cual fuere su significado, han de buscar repetimos, esa tutela efectiva que el artículo 24.1 constitucional proclama en el buen entender de que ello sólo implica dar cumplida respuesta a la petición o peticiones formuladas por las partes.

No se desconoce la dificultad de una función que, hoy más que nunca, se ha de desenvolver entre ambientes interesados por subjetivamente conformados. Atendiendo sólo al principio de legalidad, la sentencia resumirá un punto de vista objetivo que hará caso omiso a esa crítica adversa que siempre se genera, en uno y otro sentido, en cuantos asuntos transcendentes llegan a los Tribunales, dato elocuentemente significativo, de otro lado, de esa preocupación e interés encomiable que la sociedad y el pueblo, de donde emana la Justicia, manifiestan por medio de unos medios de comunicación precisos y necesarios.

En todo caso ha de consignarse que cuantos razonamientos jurídicos se formulen alrededor del artículo 849.1 procesal, como supuesto error de derecho, han de partir de lo que se comprende en el "factum" de la sentencia recurrida, que es la única verdad acreditada penalmente. Esa es una de las muchas consecuencias del principio de legalidad que tan reiteradamente se aduce aquí. Distinto es que el hecho pudiera modificarse a impulso bien del artículo 24.2 de la Constitución cuando por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, bien por la infracción de Ley del artículo 849.2 cuando del error de hecho en la valoración de prueba se trata, bien, finalmente, a través de cualquiera de los motivos por quebrantamiento de forma que la Ley permita.

SEGUNDO

A la vista de la complejidad de los recursos interpuestos así como de los motivos que contienen, es conveniente, para racionalizar y esquematizar el análisis ponderado de todo ello, agrupar en la medida de lo posible las distinas denuncias de las acusaciones cuando por su ámbito, naturaleza y efectos, sea factible su estudio conjunto.

En esa línea, serán objeto de consideración prioritaria, las impugnaciones en el orden que se dirá, para terminar con la que afecta a la representación de los acusados. Unicamente advertir que la responsabilidad civil subsidiaria del Estado será, por las razones que de esta Sentencia se derivan, la última cuestión a estudiar.

La dirección técnica de Everardo y dos más intepone cinco motivos, los dos primeros por error de hecho en la apreciación de las pruebas y con apoyo en el artículo 849.2 procesal, el primero respecto del tema suscitado en torno a la banda armada y el segundo por la absolución decretada en cuanto a la muerte de Marco Antonio, mientras que los otros tres restantes lo son en infracción de Ley, por los cauces del artículo 849.1 de la norma adjetiva.

En el tercero se denuncia la aplicación indebida de los artículos 173.1 y 174.1 del Código Penal y, a la vez, la indebida inaplicación del artículo 174.3 del mismo Código (cuando los hechos acontecieron sería el artículo 7.1 de la Ley Orgánica 9/84, de 26 de diciembre), impropia formulación (Sentencias de 11 y 15 de noviembre de 1991), en tanto que, en buena praxis jurídica, lo que se estima como correcto o como incorrecto debió plasmarse, según criterios contradictorios, en vías casacionales distintas, que sin embargo y a la vista de la más reciente doctrina constitucional (Sentencia de 9 de mayo de 1991) no ha de impedir su examen y análisis, vicio procesal en que posteriormente va a incurrir también, en varios motivos, la acusación popular, así como la defensa de los acusados.

En el cuarto motivo se cuestiona el particular de la sentencia recurrida referida a la absolución por la muerte de Marco Antonio, en el sentido de estimar vulnerado el artículo 14 del Código Penal por inaplicación indebida.

El quinto motivo proclama la violación del artículo 22 de la misma Ley penal, también por su no aplicación, en consideración a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. Este quinto motivo se relaciona con los motivos segundo (error de hecho) y cuarto acabado de referir (cuestión de fondo en cuanto a la muerte de Marco Antonio ), los tres interconectados para delimitar primero la condena penal de los acusados, y segundo la condena civil del Estado.

TERCERO

En nombre de Vicente y nueve más, se interponen diez motivos, los cinco primeros con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento, por error en la apreciación de la prueba, aunque por causas y finalidades distintas.

Los tres primeros estiman la existencia de omisiones y lagunas importantes en el relato fáctico de la sentencia de instancia, dos en torno a la supuesta banda armada y el último en relación con la responsabilidad del Estado, mientras que los otros se refieren de manera concreta a extremos relacionados con las lesiones de los perjudicados que señala.

Los cinco motivos restantes, por error de derecho, el primero, sexto ordinal, por inaplicación del artículo 174.3 del Código Penal, antiguo 7.1 de la Ley Orgánica ya referida, en directa conexión con los motivos primero y segundo.

El segundo, o séptimo ordinal, por violación de los artículos 101.2 y 3, 103 y 104 también de la norma penal repetida, en orden a la indemnización correspondiente al lesionado que se indica, y respecto a lo que en el motivo cuarto se contiene. El octavo ordinal, también por infracción de los artículos acabados de citar, pero esta vez en cuanto a la indemnización de otra lesionada según lo que se afirma en el quinto motivo por error en la apreciación de la prueba. El noveno por aplicación indebida del artículo 174.1 del Código, lo que quiere significar que los motivos sexto y noveno conjuntamente comprenden lo que, de forma no muy procesal como se ha dicho ya, es objeto del motivo tercero de los anteriores recurrentes, esto es, los dos puntos de vista debatidos en la calificación en cuanto a la existencia de asociación ilícita o de banda armada. Por último, en el décimo motivo, se considera igualmente vulnerado el artículo 22 del Código, indebidamente aplicado, es relación con el artículo 21, denuncia directamente relacionada y subordinada, como el propio recurrente reconoce, con el motivo tercero por supuesto error de hecho.

CUARTO

La acusación popular fundamenta su protesta en once motivo, de los que los dos primeros lo son por quebrantamiento de forma en relación con el artículo 850.1 de la Ley adjetiva, en un caso por denegación de prueba documental, en otro por negativa del Tribunal para que los testigos que se señalan contestaran a determinadas preguntas (o tolerancia de los jueces con la actitud negativa de los testigos) tanto "en audiencia pública como en diligencias practicadas fuera de ella", ambos motivos alrededor del problema referente a los Fondos reservados.

El tercer motivo, por infracción de Ley del artículo 849.1 procedimental como todos los que seguirán, en conexión con los motivos tercero de los primeros recurrentes, y sexto y noveno de los siguientes, formula su protesta por aplicación indebida e indebida inaplicación, respectivamente, de los artículos también ya citados 173.1 y 174.1 de un lado, y 174.3 y 7.1 de otro, éste de la Ley Orgánica 9/84, de 26 de diciembre.

El cuarto plantea la inaplicación del artículo 10.10 del Código Penal en cuanto a la agravante de prevalimiento, mientras el quinto también denuncia la inaplicación de la agravante de alevosía, artículo 10.1.

El sexto se formula por aplicación indebida del artículo 420.4 e inaplicación del 406.2, ambos del Código Penal.

Los motivos séptimo, octavo, noveno, décimo y decimoprimero por inaplicación de los artículos 14 en relación con el 309 y 322, párrafo segundo, 22 y 109 en relación con el 111, todos del Código Penal, respectivamente.

QUINTO

Finalmente la defensa de los acusados plantea ocho motivos distintos. Los dos primeros con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en un caso, y por vulneración de la presunción de inocencia, en otro.

Los motivos tercero al sexto vienen aducidos por error de hecho, artículo 849.2 de la Ley procedimental.

Los motivos séptimo y octavo, por infracción de Ley o error jurídico, artículo 849.1 de la norma adjetiva tan repetida, denuncian respectivamente la indebida aplicación "de los injustos de asesinato" y no aplicación del artículo 184 del Código, en un caso, y la también indebida aplicación de los injustos de asesinato y no aplicación del artículo 420 del Código, de otro.

A la vista de esta previa exposición, procede, buscando la mejor comprensión y la mayor facilidad en el razonamiento, estudiar en su momento, pero conjuntamente, todos los motivos alegados por error de hecho que son los motivos primero y segundo de Everardo, primero al quinto de Vicente, y tercero al sexto de la defensa de los procesados, para después entrar en el examen de los dos motivos por quebrantamiento de forma denunciados por la acusación popular.

Seguidamente habrán de analizarse bajo una misma panorámica los motivos de fondo tercero de Everardo, sexto y noveno de Vicente y tercero de la acusación popular.

Los motivos quinto de Everardo, décimo de la acusación popular, y también décimo de Vicente, al cuestionar el artículo 22 del Código en orden a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, también habrán de examinarse simultáneamente.

SEXTO

Los motivos que se amparan alrededor del artículo 849.2 exigen la reseña de lo que la doctrina legal de esta Sala Segunda viene ratificando a la hora de establecer los condicionantes previos al estudio, análisis y en su caso estimación de la denuncia casacional.

El error en la apreciación de la prueba por los cauces acabados de señalar precisa: a) que exista error al incluirse en la relación fáctica supuestos no acontecidos o inexactos; b) que dicho error sea notorio, evidente e importante (por trascendente) a los efectos de la resolución judicial; c) que la equivocación se derive directamente o se ponga de manifiesto como consecuencia de documentos legalmente aportados a las actuaciones judiciales; d) que ese error no esté desvirtuado por otros medios probatorios de igual categoría; e) que los referidos documentos, o documentos básicos de la denuncia casacional, respondan a la naturaleza que han de tener los que por esta vía se aleguen como justificativos de esa supuesta equivocación (Sentencias de 3 de julio de 1991 y 14 de enero de 1992, entre otras); f) que no se trate de puros actos personales documentados, como pueden ser las declaraciones y manifestaciones, verbales o escritas, los informes, el acta del juicio oral, etc., aunque aparezcan evidentemente bajo la fé judicial en las diligencias, en tanto que sólo transmiten hechos o actos sin garantía de veracidad intrinseca en cuanto a lo que contienen; g) que por el contrario sean documentos incorporados a la causa, autónomos e independientes que plasman, contienen y extienden para el futuro una circunstancia, unos datos, (representación gráfica del pensamiento), sea o no con la finalidad de preconstituir una determinada prueba procesal, casi siempre por escrito y en papel y con virtualidad suficiente para acreditar por sí sólo y de forma indubitada la anomalía judicial en la valoración de la prueba, en cuyo sentido se habla de documentos "literosuficientes", con valor "erga omnes"; y h) que en el caso de que de peritaje se tratare, únicamente serían válidos, para fundamentar el error, si fuere un solo dictamen o varios totalmente coincidentes, que hubieren sido incorporados al relato histórico de la sentencia de modo incompleto o ésta llegare a conclusiones distintas a lo afirmado en los repetidos informes en cuestiones que precisan de conocimientos tecnicos especiales a la hora de conformar un juicio de valor, en cuyo evento no parece correcto apartarse de aquellas conclusiones salvo por razones poderosas que lo justifiquen, siempre que el Tribunal no cuente con otros acreditamientos para fundar su opinión, pues que en el procedimiento español no hay "pruebas reinas", preeminentes o de superior rango, antes al contrario prima la libertad de los jueces para, ante la contradicción, escoger la tesis, la versión o el contenido de la prueba, de que se trate, que estimen más justo y acertado porque les ofrezca mayor fiabilidad y credibilidad.

SEPTIMO

El primer motivo de la acusación ejercitada por Everardo, por error de hecho, guarda directa relación con el problema jurídico que en distinto motivo se plantea para defender la comisión de un delito de integración en banda armada u organización terrorista del artículo 174.3, y no la simple asociación ilícita del artículo 173.1 que la resolución de la instancia asumió.

El motivo se ha de desestimar porque realmente se confunde el contenido y ámbito de la denuncia casacional en tanto que más que defender un posible error de valoración, lo que la parte hace es dejar patente que a su juicio en el relato histórico de la Audiencia se han omitido datos importantes según acreditan los documentos que se mencionan.

En cualquier caso, los informes de la Policía o los comunicados o reivindicaciones hechas, de diversa manera, por los Gal, además de no constituir base apropiada para la vía procedimental escogida, no desvirtuan lo que se consigna por los jueces a quo, si se tiene presente, una vez más, que el enjuiciamiento de aquella organización terrorista queda fuera de los límites de este proceso.

Igual suerte desestimatoria, y casi por análogas razones, le cabría al segundo de los motivos, que pretende llevar la equivocación al particular pertinente de la sentencia impugnada en la que se indica la ausencia de prueba en cuanto a la muerte de Marco Antonio, en este caso con apoyo de distintas manifestaciones de unas testigos.

Motivo este que aun cuando no se diga, guarda una directa relación también con la reclamación al Estado que por medio del motivo quinto se reclama aquí. Logicamente, y después se dirá, si no se modifica el hecho probado, y no hay prueba alguna sobre la responsabilidad penal y la imputación del asesinato, mal puede hablarse de consecuencias civiles afectantes al Estado.

OCTAVO

La representación de Vicente alega cinco motivos por esta vía del 849.2. El primero de ellos en base a que la sentencia de la Audiencia se equivoca cuando define a los GAL, "ya que limita las víctimas contra las que dicha organización dirige su actividad", equivocación que los comunicados de tal grupo o los distintos informes u oficios policiales ponen de manifiesto.

El segundo motivo, en la misma idea, cree que debió acogerse en el "factum" de la resolución impugnada el "modus operandi" de los GAL según los Tribunales franceses, es decir, se debió acoger en aquélla cuanto se refiere al ámbito especial y a los fines en los que actua o pretende esa organización clandestina.

En uno y otro supuesto se busca una vez más, con la modificación del hecho probado, la condena a los acusados por la banda armada y no por la asociación, para lo cual también se equivoca el cauce procesal elegido si lo que se pretende es la inclusión en aquél de determinadas particularidades fácticas indebidamente omitidas en su opinión.

Además de confundirse el verdadero objeto del presente juicio (hay que decir que la sentencia no da como hecho probado la pertenencia de los acusados al GAL), el error es distinto de la omisión fáctica que otros caminos legales tiene para hacerse valer.

Ni se apoyan en documentos verdaderos, en el sentido antes dicho, ni las resoluciones judiciales dictadas en Francia pueden tener valor alguno a estos fines procesales, pues es declaración del Tribunal Supremo (Sentencias de 18 de diciembre de 1985, 12 de abril de 1986, 15 de septiembre y 4 de noviembre de 1987, 14 de febrero de 1989) a) que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fé del acierto de lo resuelto ni de veracidad de lo en ellas contenido; b) que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como inconcuso lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; c) que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba; y d) que quiere decirse que a los efectos del error en la apreciación de la prueba, carecen de virtualidad suficiente los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, aunque fueran de la jurisdicción penal (y con mayor motivo si como ahora acontece se trata de acuerdos judiciales dictados en el extranjero), para que en proceso distinto y por Tribunal diferente, se haya de estar forzosamente a los hechos que en las ocasiones anteriores se declararen probados, (sobre diligencias probatorias concretas o sobre la imputabilidad).

Los dos motivos han de ser por tanto desestimados.

NOVENO

El tercer motivo denuncia el error respecto del particular atinente a la responsabilidad civil del Estado, siempre cuestionando el relato fáctico por la omisión de extremos importantes, a su juicio, en orden a aquella responsabilidad. Su desestimación resulta igualmente evidente si, con los argumentos que vienen explicandose, solo se traen, como fundamento del supuesto error, oficios policiales comprensibles de las contestaciones que se dieron por el Ministro del Interior o el DIRECCION001 de la Policía a las preguntas que se les formularon.

Esta motivación, como el recurrente reconoce, es transcendental a los efectos de fijar la responsabilidad que se reclama al Estado.

El motivo pretende que en el "factum" de la sentencia se incluyan tres omisiones: primero, que Ángel en las fechas que se indican, realizaba "funciones propias de su trabajo de información"; segundo, que el vehículo con el que se trasladó desde Portugal a Bilbao, "pertenecía a la plantilla de la Policía, en razón al carácter oficial del viaje"; y tercero, que la utilización del nombre de " Juan Ramón " fue autorizado no por razones de seguridad que dice la sentencia sino "para las misiones de investigación que, como funcionario de policía, tenía encomendadas".

La desestimación del motivo y la no inclusión de esas expresiones en el hecho probado definitivamente abundaría en la inamovilidad y permanencia de éste y, consiguientemente, en la imposibilidad de llegar a la responsabilidad del Estado, tal y como acaece en el segundo motivo de la anterior acusación según ha sido ya referido.

Los motivos cuarto y quinto pretenden extender las consecuencias y los resultados de las lesiones, lamentables lesiones, a los efectos de fundamentar, fácticamente, las indemnizaciones como secuela obligada en el aspecto civil. Ambos motivos han de ser desestimados porque la Audiencia partió, tanto en las lesiones de Miguel Ángel como en las de la niña Asunción, de los dictámenes periciales, en algún caso ciertamente que con expresiones de obligada interpretación, en atención a los que el fallo judicial distinguió y separó la indemnización por las lesiones, de las correspondientes a las secuelas, un millón ochocientas mil pesetas total (1.800.000 ptas.) en el primer lesionado, doscientas mil (200.000) en la segunda. En los fundamentos decimonoveno y vigésimo se volverá a hablar de ello.

Finalmente, también la defensa de los procesados alega error en la apreciación de la prueba a través de cuatro motivos, desde el tercero al sexto inclusives, siempre con carácter alternativo y secundario respecto de los dos primeros y principales.

El tercero se basa en las cartas exculpatorias para los acusados que firmaron en 1988 tres de los diriamos co-imputados portugueses, declaraciones en cualquier caso valoradas por la instancia conforme a las facultades del 741 procesal y 117.3 constitucional, inoperantes a estos efectos casacionales.

El cuarto quiere deducir el error por las publicaciones realizadas en "Interviu", "El País" y "Diario 16", con profusión de fotos, para sacar la consecuencia de que los reconocimientos practicados posteriormente a tales publicaciones, carecen de fiabilidad dada la difusión que aquellas tuvieron. La desestimación es evidente pues no son nunca documentos procesalmente admisibles a estos efectos, aparte de que con tal alegación se pretende invadir la función valorativa de los jueces. Es decir, no se trata de error, sino de mostrar la disconformidad con el juicio de valor que, ante esas publicaciones tenidas en cuenta, asumió la Audiencia. El hecho probado tendría pues que mantenerse en los particulares que se indican en relación a los delitos de asesinato frustrado, asociación ilícita y uso de nombre supuesto.

El quinto también basa el supuesto error en que la instancia no ha sabido tener en cuenta las manifestaciones de quienes en un acta notarial atestiguan la presencia de uno de los acusados en Lugo precisamente cuando en Francia se produjo uno de los atentados que refiere la sentencia.

El sexto se apoya en otro informe de la Dirección General de la Policía por medio del cual se quiere poner en duda, en contra de lo afirmado por la Audiencia, la localización exacta de sendos acusados durante los días en que acontecieron los hechos enjuiciados.

Ambos motivos pretenden destruir el soporte fáctico que la instancia tuvo presente para condenar por los delitos antes mencionados.

Los dos motivos han de seguir la misma suerte desestimatoria, ya que en ninguno de los dos supuestos se traen a colación documentos veraces desde el punto de vista procedimental.

DECIMO

El motivo casacional basado en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre denegación de alguna diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, ha de guardar estrecha relación con los artículos 659, 746.3 y 793 de análoga normativa.

El 850.3º y 4º afecta a las facultades del Tribunal para rechazar preguntas concretas, en el segundo apartado para el supuesto de que las mismas sean capciosas o sugestivas.

En el 850.1º se comprende como quebrantamiento de forma tanto los supuestos de inadmisión de prueba, con previa formulación de protesta, como aquellos otros en los que el Tribunal deniega la suspensión del juicio oral en el ámbito de los artículos 746.3 y 793 reseñados, procedimiento ordinario o abreviado, denegación de la suspensión del juicio ante la incomparecencia de testigos, como derecho por cierto no ejercitado por la representación de los acusados.

En el primer caso, si se quiere defender el derecho a la prueba, es imprescindible a) que la misma se proponga legalmente, en tiempo y forma según clásica e histórica expresión; b) que sea procedente, es decir, que sea pertinente, en cuyo contexto hay quizás que huir de lo necesario, útil o relevante (lo que puede dar lugar a apreciaciones subjetivas de los jueces), para indicar aquélla que guardando directa relación con el "thema decidendi", funcional y materialmente, fuere operativa y posible para formar la íntima convicción; c) que previamente se haya dejado constancia de la protesta cuando se produjo la inadmisión, requisito puramente formal que por extensión habrá de aplicarse también en el segundo supuesto del artículo 746.3; y d) que siendo una cuestión de límites (el equilibrio de que tantas veces hemos hablado), hay que proceder con la máxima cautela porque si los jueces, en inclinación diriamos que natural, consideran muchas veces impertinente lo que a su juicio es inutil o irrelevante, se estará muchas veces manifestando de forma peligrosa una clara indefensión de parte, al anticipar precipitadamente un estado ya de opinión.

Una prueba declarada pertinente, apta para su admisión, puede luego convertirse en innecesaria, no apta para su práctica. Lo pertinente nada tiene que ver con lo necesario. Si en el primer motivo se rechazó lo que no era pertinente, en el segundo se denegó lo que también era impertinente en el sentido de que siendo prueba admitida previamente, se cercenó después su desarrollo normal por vía de impertinencia, quiere practicamente decirse por innecesariedad.

La acusación popular en el primero de sus motivos denuncia el quebrantamiento de forma con base en el artículo 850.1 de la Ley procesal penal, concretamente por denegación de prueba que, propuestas en tiempo y forma, se estiman por el recurrente pertinente.

La prueba era de naturaleza documental y hacía referencia a varias fortocópias de recortes de prensa, a testimonios de otras actuaciones penales y a distintas preguntas inadmitidas en la exposición solicitada (de manera ciertamente impertinente como se cuidó de señalar la Audiencia) del Ministro del Interior, todas ellas en relación a los denominados Fondos reservados.

El segundo motivo, con base al 850.3 de igual norma, subsidiariamente el 850.4, denuncia otra irregularidad procedimental: la negativa del Tribunal a que los testigos contesten, o la tolerancia de los jueces con la actitud negativa de estos, siendo así que la pertinencia o influencia de tales preguntas en el desarrollo del juicio, como contrapunto de lo que es capcioso o impertinente, ha de deducirse tras analizar y considerar las preguntas y los testigos.

DECIMOPRIMERO

Se trata de ocho testigos más el Presidente del Gobierno y el Ministro de Interior, a los que se piden datos que afectan, nuevamente, a los tan debatidos Fondos reservados, cuando no plantean una serie de cuestiones de naturaleza totalmente política o ajenas al proceso, unas veces respecto de la organización o actividades del denominado GAL, otras en cuanto a actividades, frases o discursos, de los dos ultimamente citados, siempre dentro del marco de la función política que legítimamente pueden ejercitar como cualquier otro miembro de cualquier otro partido político si con ello no se vulneran las leyes vigentes en el Estado.

El segundo motivo viene expuesto en términos totalmente inadmisibles y rechazables desde el punto de vista puramente gramatical. La alegación jurídica y la petición de justicia, por muy exigente y apasionada que fuere, no está reñida en modo alguno con las normas primarias que las buenas formas imponen en el foro, sin descalificaciones de ningún tipo.

Se abordan una serie de cuestiones, de fondo y de forma, que nada tienen que ver con el proceso, si es que no se quiere convertir éste en un juicio politico sobre la actuación de un Gobierno o de alguno de sus dirigentes. Y hay que dejar bien claro que ni se están enjuiciando los exitos o los desaciertos de determinados personajes públicos ni, menos aún, al grupo terrorista GAL. Así se llega a cuestionar la independencia de los jueces o se investiga la posible conculcación del artículo 371 del Código, en cualquier caso fuera del contexto a los dos motivos atinente.

DECIMOSEGUNDO

Es cierto que el artículo 118 de la Constitución proclama el deber de prestar la adecuada colaboración en el curso de un proceso judicial, lo que, de manera más exacta se contiene en el articulo 17.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con dos aclaraciones importantes, una, marcando la extensión de tal deber a todas las personas y entidades públicas y privadas, y dos, señalando restrictivamente los supuestos excepcionales, previstos por la Constitución y las leyes.

También lo es que el articulo 417 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal excusa de la obligación de prestar declaración testifical a los funcionarios públicos en los casos en que violaren el secreto que por razón de sus cargos estuvieren obligados a guardar o cuando obrando por obediencia debida, no estuvieren autorizadas por su superior jerárquico. Y observase que la obligación a declarar que el segundo párrafo del 418 indica lo es solo en cuanto a lo que establece en el párrafo anterior, no al repetido artículo 417.

Por todo lo expuesto, ambos motivos, alguno mas que otro, llevan en si mismo la cuestión de los Fondos reservados que necesariamente hay aquí que considerar en tanto reiteradamente es problema debatido en las actuaciones, a instancia de la acusación popular tal viene explicándose. Relaciónese si no el secreto profesional, o la obediencia debida, con todo cuanto comporta el Fondo secreto o el Fondo reservado como partida incluida en los presupuestos de los Estados.

Las pruebas inadmitidas o las preguntas no contestadas, por una u otra razón, van buscando, entro otras cosas, la aclaración y definición que a ese concepto corresponde en relación con los secretos profesionales.

El articulo 417 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes referido, establece la posibilidad de la negativa a contestar el testigo cuando de obediencia debida o por secreto profesional se tratare. Quiere ello decir que la norma legal ampara excepcionalmente un derecho, más o menos controvertido, que al testigo corresponde. Discutido en su ámbito y limites, pero quo está ahí. No es el momento para analizar en profundidad las distintas controversias que el tema ha originado de siempre.

DECIMOTERCERO

En cualquier caso el precepto legítima la postura del Tribunal a la hora de distinguir entre la pertinencia y la necesidad de las pruebas practicadas.

De la misma manera se impone, en mayor extensión, clarificar cuanto afecta a esos Fondos reservados.

La Circular 3/66, de 8 de febrero, de la intervención General de la Administración del Estado, definía el concepto de "gastos fundamento en la discrecionalidad de su disposición. Con posterioridad, la Ley 33/87 de 23 de diciembre, sobre los Presupuestos Generales del Estado para 1988 hablaba de "concepto presupuestario vinculante".

Aunque sea superflua, por innecesaria, encontrar una adecuada definición de los mismos, lo cierto es que tales fondos constituyen una parte presupuestaria que, aprobado por las Cortes Generales y excluida por su naturaleza y destino de cualquier control, queda vinculada a los fines que constitucional y legalmente son propios del Ministerio a quién se encomienda su gestión. Aunque lo secreto no sea siempre lo reservado, lo doctrina entiende por secreto lo que es conocido por pocas personas y lo que, por razones de interés público, no debe ser transmitido a un circulo más amplio. La información secreta puede serlo por si misma o porque así resulte de una regulación específica.

Su regulación viene establecida hoy por las leyes 9/68, de 5 de abril, sobre secretos Oficiales, y 48/78, de 7 de octubre, modificadora de la anterior, así como también, en la fuerza legal que le corresponda, por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986 que atribuyó el carácter de materia clasificada como secreta a cuanto afecta "a la estructura, organización, medios y procedimientos operativos específicos de servicios de información así como sus fuentes y cuantas informaciones o datos puedan revelarlos".

La calificación reservada de determinadas partidas implica a su vez el carácter secreto de las mismas, según se desprende del artículo 1.2 de la Ley de 5 de abril de 1968 antes citada.

Parece que entonces quedaría vedada cualquier publicidad sobre ellas si el nuevo artículo 367 del Código penal (Ley Orgánica 9/91) castiga al funcionario público o autoridad que revelare los Secretos o información de que se tengan conocimiento por razón de su oficio o cargos y que no deban ser divulgados.

Otra cosa es la exigibilidad de justificantes contables o de cualquier inversión, en definitiva de cualquier aplicación de esos gastos reservados, lo que por su naturaleza secreta se hace harto difícil, no obstante deba estar acreditado, por el titular del Departamento al que se adscriben los fondos, el destino de las correspondientes cantidades a los fines consignados en los Presupuestos.

DECIMOCUARTO

Exposición la que antecede que solo trata de plantear el problema no más allá de lo estrictamente necesario en orden más que al fundamento, justificación, naturaleza o límites de toda la teoría a los Fondos reservados concerniente, a los motivos casacionales concretamente ahora deducidos.

Queda así justificada la actitud de la instancia en e1 desarrollo de la prueba con este punto relacionado. La conducta de los testigos fue en este sentido correcta y por supuesto no implicó en ningún momento oposición o enfrentamiento a los jueces.

La situación legal o el "status jurídico" de la cuestión está expuesto por encima y aparte de cualquier consideración que merezca su contenido, en conformidad o disconformidad. Simplemente se está señalando lo que legalmente se constituye en "lege ferenda", no lo que se quisiera como "lege data".

Ahi está también una! importante realidad en el Derecho Comparado que recoge y reconoce tal existencia.

En Francia los gastos reservados se aprueban por la asamblea Nacional dentro de los Presupuestos Generales, y se denominan "Fondos especiales de Gobierno y Fondos reservados con destino especial", afectos al Primer Ministro. Fondos no sometidos al Tribunal de Cuentas o a cualquier contabilidad pública. Se distribuyen por aquél entre los diferentes Ministerios con un control también discrecional. La contabilidad regulada o el control institucional están fuera de consideración.

De las tres partidas especiales existentes en Dinamarca, Asuntos Exteriores, Economía y Justicia, solamente la de este Ministerio, como "gastos de inteligencia", está exenta de justificación, a pesar de lo cual no constituyen fondos reservados propiamente dichos.

En Bélgica se distingue entre gastos reservados y fondos reservados. Su destino se justifica con certificación acreditativa de la buena utilización de las cantidades invertidas. Cuestión no obstante también allí llena de controversias cuando no del deseo de los diputados, hasta ahora rechazado por el Presidente de la Cámara, para debatir ampliamente la cuestión.

En el Reino Unido, en la misma línea, a pesar de carecer una legislación escrita a1 respecto, se permite al Gobierno reservar cantidades con destino a fondos reservados, sin obligación de divulgar su importe o su destino (generalmente en Defensa, Interior y Exteriores), siendo especialmente significativo que los Servicios de Seguridad tienen asignados esos fondos, adjudicados mediante voto secreto, no discutidos en el Parlamento ni hechos públicos, con una finalidad y destino sumamente curioso y amplio.

Por el contrario en Alemania los gastos secretos y los "otros gastos" que aparecen en los Presupuestos sin un fin determinado, están sujetos al control e inspección del Tribunal de Cuentas Federal.

Los motivos primero y segundo presentados por quienes ejercen la acción popular han de desestimarse por todo cuanto acaba de exponerse.

La independencia del Poder Judicial y la proclamación de la Justicia como valor superior del Ordenamiento Jurídico (artículos 117.1 y 1 de la Constitución) están por encima de las reclamaciones formuladas legítimamente por los ciudadanos/nas, a las que hay que dar cumplida respuesta dentro de un proceso público y con todas las garantías: así se especifica el derecho a la tutela efectiva que no significa ni mucho menos que esta tutela o aquellos valores y principios exijan la estimación de ta1es reclamaciones, como ya se indicó antes.

DECIMOQUINTO

El delito de asociación ilícita viene recogido en el artículo 173.1 del Código Penal en lo que se refiere a su modalidad más característica, esto es, la que se constituye para cometer algún delito o que después de constituida, promueve la comisión del mismo, hechos en suma penados en el artículo 174.1 de igual norma.

Por el contrario el delito de pertenencia o integración en banda armada aparece contemplado hoy en el articulo 174.3, precepto que sin embargo distingue entre la banda armada propiamente dicha, ciertamente que sin definirla, y la organización terrorista o rebelde.

En uno y otro caso (asociación ilícita de un lado, banda armada de otro), se diferencian los organizadores de las mismas, de aquéllos que son simples participantes. A los primeros se les denomina por el legislador "fundadores, directores y presidentes" en cuanto a la asociación, así como "promotores y directivos" respecto de las bandas. A los segundos se les califica, respectivamente, de "miembros activos" e "Integrantes".

Hay una clara y manifiesta distinción entre asociación y banda armada en general. Distinción que ha de girar en torno al contenido, naturaleza, extensión y fines que se persiguen por medio de tales "agrupaciones delictivas",

El legislador ha querido separar la asociación que se mueve en torno a la delincuencia común, de aquella agrupación armada que actúa inmersa en el mundo del terrorismo, aunque expresamente-, y desde el punto vista gramatical, banda armada y organización terrorista sean conceptos distintos pero parejos.

La banda y 1a organización tienen una mayor entidad en tanto que buscan la subversión del orden social establecido la derrocación del sistema democrático que como programación política regula el desenvolvimiento de un Estado, su presente y su futuro, y el ejercicio de los derechos y obligaciones de la ciudadanía, en cualquier caso por métodos violentos, inhumanos e insolidarios que en el supuesto de la organización terrorista o rebelde- implican la finalidad expresa de "infundir terror" a todos los niveles. Ello no obstante en la práctica coinciden los procedimientos deleznables utilizados por las bandas y las organizaciones, unidas en una misma finalidad destructiva.

DECIMOSEXTO

Tanto el artículo 173.1 como el 174.3 supone una pluralidad de sujetos así como cierta estructura estable con objetivo definidos ( la subversión, el terrorismo o la delincuencia común) a medio de los actos concretamente ejecutados, con la particularidad sin embargo de en el artículo 174.3 se acentúa todo cuanto se refiere a la organización grupo a la par que la violencia pasa a ser método imprescindible, instrumento obligado de la acción ( lo que no acontece en el artículo 173.1), con una perspectiva fundamentalmente política en el más amplio sentido.

Hora es ya de decir que el artículo 174.3, redactado según dispuesto en la Ley Orgánica 3/88, de 25 de mayo, y los preceptos que con él guardan directa relación, tienen su origen inmediato en el artículo 7.1 la Ley Orgánica 9/84, de 26 de diciembre, en vigor cuando la comisión de los hechos.

Responde todo ello a un completo y difícil problema, también de difícil solución, porque la subversión, el terrorismo y la ruptura del sistema democrático se inicia desde posturas irracionales, obtusas, incomprensibles e inadmisibles si, por encima de la voluntad mayoritaria, quieren producir terror, desorden, desastre y pánico, ante lo que poco han de valer supuestas ideologías, con planteamientos más o menos discutibles, que niegan el respeto a los más elementales derechos humanos.

Es de advertir que el artículo 174.3 pierde su carácter genérico en cuanto se dirige a sus promotores y directivos, para concretarse en el 174 bis b) respecto a los actos ejecutados por los integrantes del grupo o sus colaboradores. El delito formal o de simple actividad se convierte en un puro delito de resultando o de peligro concreto, en ambos casos bajo la panorámica de las infracciones permanentes.

La Sentencia del Tribunal Constitucional número 199/87 propugna una interpretación limitada del concepto de banda armada.

La permanencia o la estabilidad del grupo, la imprescindible relevancia que decía la sentencia de 1 de marzo de 1988, o la entidad suficiente como para originar terror, inseguridad e incidencia en la vida social, constituyen factores precisos si de establecer la distinción de la banda o el grupo con la asociación ilícita se trata.

DECIMOSEPTIMO

Pero no falta la definición por parle de Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencias de 25 de enero y 27 de mayo 1988) cuando considera grupos armados a los efectos del hoy articulo 174.3, a las agrupaciones para la acción armada provistos de una cierta organización de la que nacen vínculos en alguna medida estables o permanente prendidos por las ideas de jerarquía y disciplina, y con unos propósitos que se proyectan hacia acciones plurales e indeterminadas, con medios idóneos que la organización criminal procura normalmente (armamentos y explosivos) sin que pueda comprenderse e tal definición la acción rea1izada por miembros radica1izados de ciertas organizaciones po1iticas concertados para llevar a cabo actos de violencia. Estabilidad, interconexión, enfrentamiento al orden jurídico con adecuado armamento o explosivos y grave incidencia en la seguridad ciudadana como elemento subjetivo del injusto, por medio de una actividad delictiva con suficiente entidad como para ser rechazada por normas socio-culturale.s de la colectividad. Todo ello con un "plus" de peligrosidad, de organización o de fines, que la distingue de la asociación ilícita.

Los actos realizados por los dos acusados responden, en consecuencia, al contexto comprendido en el artículo 173.1º. Sobre la base un grupo mínimo de dos personas (Sentencia de 8 de octubre de 1979), la organización se estructura más allá de la comisión de unos hechos delictivos concretos. Tal estructuración supone un objetivo delictivo en el más amplio significado, que no requiere acuerdo sobre las características de cada uno de los elementos integradores de la acción criminal, pero que, sin duda razonable sobre la ilicitud penal, actúa en ese plan general que abarca tintas y variadas actuaciones.

No fue en cambio una conducta inmersa en la definición que ya hemos referido de la banda armada que, por el contrario, implica una mayor e importante estructuración jerarquizada, una mayor consideración de 1as funciones a realizar y una mayor pluralidad de sujetos intervinientes, nunca transitoria u ocasional, antes al contrario con el matiz de permanencia ya apuntado más arriba.

Nunca puede procederse en el Derecho Penal bajo el imperio de las suposiciones, aunque si quepa la deducción por medio de las pruebas indiciarias o indirectas si entre el hecho acreditado y el que se pretende probar existe una concatenación lógica y racional.

En tal sentido, y como resalta el relato histórico de la sentencia recurrida, la actuación enjuiciada ahora, complicada, compleja, difícil y pormenorizada, no excede sin embargo de una mera, pero rechazable y repudiable, asociación que sin mayor esquema organizativo, sin otra conexión que lo ya reflejado en aquel, planeó los objetivos y las finalidades explicadas por la Audiencia.

En consecuencia procede desestimar los motivos tercero de Everardo y otros, sexto y noveno de Vicente y otros, y tercero de la acusación popular.

DECIMOCTAVO

El cuarto motivo de la acusación ejercitada por Everardo estima vulnerado e1 Artículo 14 del Código Penal en tanto que discrepa frontalmente de la absolución decretada por la muerte de Marco Antonio, de la que anteriormente se ha hablado.

El articulo 14 contiene los reglas generales que son de aplicación en la materia referente a la participación en el delito y, consiguientemente, en cuanto a la autoría. Se trata de una simple enumeración en la que se equiparan a la autoría otras conductas que no lo son realmente. Alrededor de ello se han movido distintas corrientes doctrinales y jurisprudenciales que en esencia se dividen entre la concepción objetiva (autor es solo el que ejecuta materialmente la acción) excesivamente restrictiva por que elimina cualquier tipo de intervención mediata, y la concepción subjetiva (autor es todo el que intencionadamente actúa, en la forma que sea, como tal) excesivamente amplia por dar cabida cuanto de la voluntad concertada se deriva, a modo de teoría del acuerdo previo, frente a cuyas dos corrientes se alza una intermedia, la denominada teoría del dominio del hecho, que establece la diferenciación entre la autoría propiamente dicha y la participación según el examen de todas las circunstancias concurrentes y del dominio que los sujetos hayan ejercitado sobre los actos integradores del hecho criminal.

Es evidente, sin embargo, que la autoría por participación directa o la autoría, quizás artificial, de los inductores o cooperadores necesarios a aquélla equiparada, no tiene apoyatura ninguna en e1 relato histórico de los hechos acogido por la resolución recurrida e impugnada.

Si la sentencia parte de la circunstancia fáctica de que se ignora quién o quienes ejecutaron los hechos y sí, a la vez, se rechazó el motivo segundo que, con base en el artículo 849.2, trataba de corregir una supuesta equivocación en tal relación fáctica, es clara la desestimación de la denuncia.

DECIMONOVENO

El séptimo motivo de la acusación ejercitada por Vicente, directamente relacionado como viene ya indicado con el cuarto por error de hecho, señala la violación de los artículos 101.2 y 3, 103 y 104 del Código Penal, por cuanto que la sentencia recurrida, a la hora de fijar la indemnización por Miguel Ángel, parte equivocadamente de 120 días de curación en las lesiones cuando el tiempo total de baja asciende a 695 días.

Los preceptos que se dicen infringidos hacen referencia a los efectos civiles que todo delito comporta.

La reparación indemnizatoria en este caso lo es por perjuicios materiales y morales según dispone el articulo 104, porque la del artículo 103 solo operara en aquellas infracciones en las que la acción delictiva proyecta directa o indirectamente sus efectos sobre una cosa (delitos contra la propiedad o acciones imprudentes con resultado de daños), para reparar, en equivalencia económica, el deterioro cuantitativo sufrido por el patrimonio de la víctima.

Los perjuicios del artículo 104 del Código Penal comprenden no sólo las materiales sino los morales, también el perjuicio real sufrido y la ganancia dejada de obtener (daño emergente y lucro cesante).

Perjuicio que en cualquier caso ha de apoyarse en bases firmes y seguras, en perjuicio clara e indubitadamente acreditado, no hipotéticos o posibles.

Mas acontece que a1 través del daño moral se proyecta expansivamente, dentro del libre arbitrio judicial, la determinación del "quantum". Comprende éste el resarcimiento de los padecimientos de las víctimas durante su curación, el pesar, la aflicción o el doloroso vacío que la ausencia de una persona pueda generar, el descrédito, etc. En definitiva, daños indirectamente económicos como aquellos que no tienen repercusión económica inmediata. Daños morales en sentido amplio como los que aminorando la actividad personal, debi1itan la capacidad para generar riqueza. Daños morales constituidos por el simple dolor moral aunque no trasciendan a la esfera patrimonia1 propiamente dicha.

Siendo así también que el cuarto motivo viene ya desestimado, manteniéndose el criterio de la Audiencia en cuanto a los días que el lesionado tardó en sanar, obviamente se impone la desestimación del motivo séptimo que se está examinando, y a la vez la ratificación de la valoración económica establecida por la Audiencia para las repetidas lesiones y sus secuelas, que sólo excepcionalmente podrían ser materia a considerar en la casación.

VIGESIMO

El octavo motivo se apoya en los mismos preceptos que el anterior porque, en perfecta analogía, pretende que respecto de la lesionada Asunción se establezca un aumento por la indemnización procedente, en cuantía de ochocientas mil pesetas; (800.000 ptas.) como secuela (trauma psicológico), que supondría un plus sobre las doscientas mil pesetas (200.000 ptas.) acordadas en la sentencia, por lesiones y secuelas conjuntamente.

El motivo se ha desestimar en tanto que el rechazo del que fue motivo quinto de la misma representación lleva aparejada, inexcusablemente, tal conclusión. La instancia señaló 1a 1ndemnización de acuerdo con la naturaleza de las lesiones, que describe de manera expresa, con base a la cual valoró el importe indemnizatorio que ahora no puede ser aumentado como no fuera porque los soportes fácticos se modificaron, lo que aquí no acontece si la consideración del trauma psicológico no puede tenerse en cuenta.

VIGESIMOPRIMERO

Los motivos cuarto y quinto de la acusación popular, por infracción de Ley y por la vía casacional del artículo 849.1 procedimental, denuncian la inaplicación indebida, respectivamente, de las agravantes de prevalimiento y alevosía, números 10 y 1 del articulo 10 del Código Penal.

El prevalimiento equiva1e en cierta medida al abuso de superioridad pero considerado con un matiz más o menos oficialista.

El prevalimiento implica, aparte de ello, una superioridad de tipo penal que se hace actuar contra la víctima, cuando la agravante octava del mismo precepto discurre, por el contrario por los cauces de la superioridad o imposición física.

La agravante ahora considerada es totalmente subjetiva si tiene en cuenta su naturaleza moral, si se quiere incluso espiritual anímica. Es una imposición que se proyecta por la importancia del su activo, por el carácter especial del sujeto activo, por la influencia o poder del sujeto activo.

Solo puede apreciarse en personas que tengan carácter público, como primera condición, siempre que se ponga esa naturaleza pública al servicio de los propósitos criminales, como segundo condicionante, "pro domo sua" porque se utiliza únicamente en ventaja propia.

Por suponer un aprovechamiento de un determinado "status personal para facilitar la comisión del delito, tiene a su vez una evidente concomitancia con el Abuso de confianza. Sin embargo son distintas por la categoría personal de los interesados, ya que en el prevalimiento el agente ha de ser funcionario público, mas solo cuando actúe como particular.

Desde luego no puede fundamentarse en el quebrantamiento de la lealtad que el funcionario debe al Estado, aunque sí podría hablarse una cierta extralimitación en la confianza en él depositada.

Por el prevalimiento lo que no cabe duda es que se facilita la comisión del delito. Es inherente a los funcionarios, pero nada tiene que ver con el exceso de celo ni con las extralimitaciones delictivas en acto de servicio cuando el sujeto activo desborda la legitima y prudencial medida a que debió atenerse (Sentencia de 8 de febrero de 1968) incurriendo ello en el correspondiente delito que la Ley debe castigar pero sin agravarlo indefectible.

El motivo ha de ser desestimado porque además las circunstancias modificativas han de estar tan acreditadas como el hecho mismo. Prescindiendo de suposiciones inadmisible, y con cargo a lo acreditado en la sentencia, no aparece con claridad que, en su iniciación, la conducta de los acusados viniera matizada por esa peculiar condición.

VIGESIMOSEGUNDO

La agravante que ahora se postula como genérica para los asesinatos frustrados (el tipo estaría cualificado por el precio) tampoco puede ser estimada, con lo que este motivo quinto habría de seguir la misma suerte del anterior.

La alevosía se constituye quizás en la circunstancia agravatoria de mayor transcendencia. No se olvide que la estudiada anteriormente se mueve en el contexto genérico de lo que se ha denominado "cuasi alevosía". Ello indica que la alevosía se convierta en "arbitro de maldad" para, por su mediación, calificar también, para su graduación, toda clase de comportamientos malévolos.

Cualquiera de sus modalidades, la preditoria como trampa o emboscada, la súbita inopinada equivalente a lo imprevisto, fulgurante y repentino, y el aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento, necesitan en cualquier caso la prueba de aquellos hechos en base a los jurídicamente se pueda atribuir esa modalidad delictiva, tal y como acontece en cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y tal como ha sido ya señalado.

La alevosía comporta una triple proyección. En cuanto a la forma de actuación del agente, se trata de asegurar el resultado sin riesgo alguno para aquél, con indefensión de la víctima si previamente se la imposibilita para ello.

Mas independientemente de esa panorámica objetiva, desde el punto de vista de la culpabilidad, se requiere un dolo subjetivo, se quiere un ánimo tendencial dirigido a los fines antes dichos, especialmente la indefensión, con lo que la circunstancia adquiere singulares matices de violencia y cobardía.

Finalmente, y por lo que se refiere al eco social que toda conducta punible conlleva, no cabe duda tampoco de la mayor repulsa que significa la actuación alevosa, plenamente justificativa de un mayor plus incriminatorio.

Desde luego el relato de los hechos, tal y como se describe no permite acoger la alevosía si la contemplamos desde cada uno de los requisitos que la integran, como acertadamente se razona por la instancia. Por muy rechazable que sea la conducta de quienes propiciaron los ataques contra la vida de las personas, en modo alguno es admisible el aseguramiento a ultranza en la ejecución o la carencia de riesgos defensivos.

El problema que aquí se plantea guarda directa relación con la inducción del artículo 14.2 de1 Código y con lo que se ha denominado exceso en la inducción (ver la importante Sentencia de 16 de septiembre d 1991).

A este respecto ha de señalarse: a) que la inducción no requiere, para su existencia, la anulación de una voluntad por otra; b) que la influencia se puede concebir con independencia de la libertad individual por lo que la responsabilidad del inductor no lleva consigo la irresponsabilidad del inducido; c) que si en el inducido concurre cualquier circunstancia de exención, ello no sería óbice para la responsabilidad de inductor; d) que el inductor acabe siendo responsable no solo de los hecho que había previsto y deseado sino de las consecuencias que casualmente se produzcan, es decir, de sus resultados, lo que no implica que las circunstancias modificativas de carácter personal que en el inducido se den cuando la comisión de los hechos tengan necesariamente que afectar a la responsabilidad del inductor; y e) que en la inducción hay que distinguir entre el exceso en los fines (cualitativo) que genera la irresponsabilidad del inductor por el exceso (salvo que el premeditado fuere previsible), y el exceso en los medios (cuantitativo) con análogo efecto si así se cambió la naturaleza del delito propuesto, lo que es distinto sin embargo de las peculiaridades personales con que los hechos se ejecuten.

VIGESIMOTERCERO

El motivo sexto denuncia, en infracción de Ley, la aplicación indebida del artículo 420.4 (lesiones graves) e inaplicación, también indebida, del artículo 406.2 (asesinato), hay que suponer que en grado de frustración.

Dejando al margen las argumentaciones antecedentes, en cuanto fueran aplicables, aquí se cuestiona la diferenciación entre el asesinato frustrado y las lesiones consumadas, en el bien entender que la solución ha de venir dada por la determinación del dolo o intención criminal en relación con los hechos dados como probados.

El sentimiento íntimo que mueve y proyecta la voluntad se genera en los más escondidos lugares del ser humano. El "animus necandi" o el "animus laedendi" se obtendrá, salvo manifestación espontánea de parte interesada, por el estudio de todas las circunstancias concurrentes, antes, durante y después.

La sentencia de la audiencia no es muy explícita al respecto pero en cualquier caso la forma que refiere la misma ("dolencia en talón del pié izquierdo producida por la incrustación de un fragmento de hierro") no soporta la calificación de asesinato frustrado, aunque fuere en el entorno del grupo de personas sobre las que los sujetos dispararon, como no se quiera que el relato histórico, de obligado acatamiento, se interprete extensivamente "en perjuicio del reo". Y es que no se reseña el origen verdadero o la causa determinante de esa lesión, todo ello pues fuera de cualquier disquisición respecto del dolo eventual y su equiparación al dolo normal.

VIGESIMOCUARTO

Los motivos séptimo, octavo y noveno cuestionan en cuanto al acusado Lucio el error jurídico de la Audiencia, primero por no condenarle como autor de una falsedad en D.N.I. de " Juan Alberto ", inaplicación de los artículos 14 y 309 del código Penal; segundo, por no condenarle también por la falsificación del D.N.I. a nombre de " Carlos María ", también en inaplicación de los mismos preceptos; y tercero, finalmente, por no sancionarle en base a la utilización pública de nombre supuesto, también por inaplicación indebida del artículo 322 de la misma Ley penal.

El articulo 309 (Sentencia de 17 de octubre de 1991) es compatible con el artículo 322, aun cuando se cuestione por algunos tal posibilidad en el caso de que el falsificador sea el propio usuario posterior.

El dicho artículo 309 considera la creación "ex novo" de un D.N. I. inexistente o bien la alteración introducida en el ya existente, siempre como delito concreto, Autónomo, especial e independiente, para alterar de alguna manera la verdad.

El articulo 322 condena, en cambio, el uso público de nombre supuesto. Se protege fundamentalmente a la comunidad, a la sociedad en general, ya que no pueden perrmitirse modificaciones u ocultaciones que maliciosamente trastornen el trafico jurídico, lesionándolo con la incertidumbre y la falsedad. Así acontece cuando la persona trastoca su identidad de alguna manera, cuando esa personalidad humana aparece como unidad básica (jurídica, profesional, familiar, patrimonial) proyectora de derechos y obligaciones múltiples. El sujeto activo enmascara su propia identidad pero sin suplantar o atribuirse otra ajena. La utilización arbitraria de una identidad que no es la suya, quiebra la seguridad del trafico jurídico, porque se llegaría, o podría llegarse, al desconcierto, a la incertidumbre y al perjuicio Económico.

Los tres motivos han de ser desestimados porque, en redacción tampoco muy feliz, no se afirman por la Audiencia los hechos necesarios para asumir la calificación de derecho que se pretende y la condena consiguiente. Solo con suposiciones e interpretaciones extensivas; se llegaría a la tesis que el recurrente busca.

De otro lado, hay que tener presente en cuanto al art. 322, que por muchos se estima que el uso momentáneo, una sola vez o muy pocas, no constituiría la infracción que precisa ostentación, duración y continuación (Sentencia de 23 de julio de 1990), que precisa que las ocasiones se multipliquen, aunque no de modo incesante, índice cuantitativo que en la práctica no deja de presentar interesantes cuestiones.

VIGESIMOQUINTO

El decimoprimer motivo, último de la acusación popular, por los cauces igualmente del articulo 849.1 de la LE Enjuiciamiento Criminal, alega la inaplicación de los artículos 109 y 111 del Código Penal.

El motivo se debe desestimar, con ratificación de la doctrina y criterio asumido por la Audiencia.

Por razón de la grave disparidad entre la postura mantenida por las acusaciones particulares y popular: y la aceptado en la sentencia, resulta evidente la exclusión de la condena en las costas de tales acusaciones (Sentencias de 15 de marzo de 1990 y 6 de abril y 4 de mayo de 1989).

La intervención de las partes acusadoras no ha sido ni mucho menos inútil o perturbadora. Antes al contrario ha permitido conocer interesantes criterios y posturas jurídicas, en problemas muy controvertidos. Más no se puede calificarlas sin embargo como relevantes, como determinantes de 1a acción judicial, del proceso judicial o del fallo judicial.

En cualquier caso, la acción popular carece aquí de legitimación para solicitar y pedir cosa distinta de lo que es la pura acción penal. Carece de legitimación para instar una especial condena en las costas, como erróneamente acontece ahora, problema este del que volverá a tratarse cuando se hable de 1a responsabilidad civil del Estado.

VIGESIMOSEXTO

La presunción de inocencia es el eje central alrededor del que se mueven las principales argumentaciones de la defensa de los procesados porque los dos motivos esenciales de ésta, el primero y el segundo, se fundamentan en el artículo 24.2 de la Constitución, para denunciar en un caso la vulneración del derecho a un proceso junto con todas las garantías, y en otro 1a violación de la presunción como regla básica del juicio que corresponde a un Estado democrático y derecho. Se advierte así a los jueces sobre la inocencia de los inculpados salvo la existencia de una mínima prueba acusatoria, constitucional, seria, importante y que afecte directamente al núcleo esencial de los hechos enjuiciados.

Que la presunción es un derecho inalienable de quienes son acusados está fuera de toda duda, distinto por supuesto del antiguo "in dubio pro reo" que, en el concepto de regla interpretativa, únicamente afecta a los jueces para que, si no les es dable subsumir 1os hechos enjuiciados en 1os preceptos presuntamente conculcados, tengan que optar por la resolución más favorable para quienes están soportando los indicios acusatorios.

Lo que acontece es que las garantías procesales y el derecho a la presunci6n de inocencia se interfieren mutua y recíprocamente entre sí. Se vulnera la presunción cuando no se respeten las mínimas garantías procesales porque entonces la prueba se descontrola irrealmente.

Lo que acontece es que por encima de tales enunciados, como siempre que se trate de derechos fundamentales. late el respeto obligado a aquellos principios constitucionales que conforman el eje definidor de las garantías en su más amplio significado.

Los principios de contradicción, oralidad e inmediación forman ese todo procedimenta1 que pretende la clarificación de las pruebas, que pretende la legítima defensa de 1as partes, que proscribe la indefensión, que proscribe la injusticia.

Presunción de inocencia, garantías procedimentales, tutela efectiva, justicia eficaz. Todo ello exige, por medio de la contradicción, el derecho de las partes con objeto de "ver" sus pruebas en el desarrollo del juicio oral, con objeto de defenderlas así como para libremente refutar las de la parte contraria.

La contradicción demanda que 1as diligencias previas o anteriores al plenario se reproduzcan en la vista oral, para ratificarlas, en algún caso con la fórmula excepcional que el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento presenta.

No carecen sin embargo de validez: las actuaciones nacidas en la fase previa, sumarial en su caso. Por una parte, en el supuesto de que las mismas sean contradictorias con aquello. que en el plenario se ha desarrollado. cualquiera que fuera 1a clase de prueba, los jueces pueden 1ibremente escoger y optar por la versión que les ofrezca.mayor credibilidad y fiabilidad, como ya se ha dicho anteriormente. Por otra, porque existen pruebas, preconstituidas o anticipadas, de imposible reproducción, por ser además atípicas o inidóneas (reconocimiento en rueda, análisis de alcoholemia, etc.), en cuyo caso claro es que tendrán el valor que los jueces les quieran dar siempre que se hayan respetado los principios constitucionales antes dicho, dentro de cuyo contexto serán singularmente relevantes las manifestaciones de quienes intervinieran en unas y otras (pero vertidas en el plenario). Las pruebas preconstituidas y las anticipadas (Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de junio de 1986 y 7 de julio de 1988), si han sido realizadas por un órgano jurisdiccional, con respeto a la contradicción y al derecho de defensa, son y constituyen la excepción a la exigencia también constitucional sobre la validez exclusiva de las pruebas desarrolladas en juicio oral.

VIGÉSIMOSÉPTIMO

Tales cuestiones van también íntimamente ligadas al derecho de ]as partes para pedir la suspensión de la vista oral (en la casación, artículo 850..1 procesal) en el caso de incomparecencia injustificada de testigos o peritos esenciales, sobre todo si son pruebas de cargo (quedan fuera de la regla los de difícil localización, ignorado paradero, reincidencia en el extranjero, etc., aunque siempre deba intentarse la citación y comparecencia). En tal idea, la prueba de cargo es por eso no solamente la producida en el juicio oral sino también la que, obtenida antes de manera irregular, de alguna forma surte sus efectos en aquél.

Tres observaciones finales de importancia. La primera referida a las declaraciones de los coimputados, válidas constitucionalmente para la prueba de cargo, si no obedecen a una intención malévola, exculpatoria, por odio, venganza o revanchismo (Sentencia de 20 de septiembre, 18 de noviembre y 26 de diciembre de 1991).

La segunda respecto a la valoración de la prueba. El Tribunal Supremo solo puede servir de "filtro garantizador de constitucionalidad" (Sentencia de 8 de febrero de 1991), de tal.manera que si la prueba de cargo se ha producido sin infracción constitucional alguna (de lo contrario habría que anularla por inexistente, articulo 238.3 do la Ley Orgánica del Poder Judicial), la valoración de lo actuado corresponde exclusivamente a la Audiencia conforme al contenido de los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento y 117.3 de la Constitución, sin que el Tribunal Supremo tenga facultad alguna para interferirse en ese juicio de valor (Sentencias de 9 de febrero, 17 de abril y 9 de mayo de 1991).

La tercera guarda relación con la prueba indiciaria. indirecta o de presunciones (artículos 1.215, 1.249 y 1.253 del Código Civil), válida y hábil para destruir la presunción, según constante declaración del Tribunal Supremo (Sentencias de 3 de abril y 12 de julio de 1990, entre otras muchas) y del Tribuna1 Constitucional (desde les sentencias de 17 de diciembre de 1985, que son dos, y las de 1 y :21 de diciembre de 1988, entre otras).Es preciso únicamente que se considere- acreditado el hecho base o indiciario (que no sea aislado) para llegar deductivamente al hecho o acontecimientos que se quieren probar.

VIGESIMOCTAVO

Vuelve aquí la actuación vigilante de esta Sala Segunda para que el proceso deductivo no sea ilógico, irracional o arbitrario, en el sentido que cumplidos estos requisitos sobre el primer indicio, en el sentido de que respetadas la lógica y la racionalidad no arbitraria, en nada puede el Tribunal de casación alterar la valoración de los hechos asumidos por la íntima convicción de los "jueces a quo". Los hechos base han de estar probados de manera directa, con una armonía y concomitancia evidente entre todos ellos, con la posibilidad de admitir incluído el denominado "contra-índicio" (Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985). La Audiencia pues, con el enlace preciso a que se refiere el articulo 1.253 del Código Civil, marca la valoración de una prueba ante la que el Tribunal superior nada puede hacer sino vigilar la garantía del razonamiento, como se acaba de repetir.

Se trata ahora de un supuesto en el que la alegación de la vulneración no es baladí ni superflua en tanto que se cuestiona toda la prueba practicada en un complejo proceso, también con unas difíciles diligencias llevadas a cabo "por aluvión" muchas veces, lo que justifica lá en algunos momentos deficiente tramitación judicial. Siempre se ha dicho el abuso, legítimo, en e] que se viene incurriendo con la reiterada denuncia, mas aquí las dudas sobre la legalidad, o por mejor decir legitimación, de muchas de las pruebas ( legales en su planteamiento y enunciado, incorrectas por ausencia de requisitos esenciales de legitimidad en su desarrollo) ampararían la reclamación que se hace, si no fuera porque frente a esa prueba despreciable, concurre otra inequivocamente de cargo en las ideas y conceptos antes expuestos.

La presunción de inocencia, desde la famosa Sentencia de 28 de julio de 1981, está ahí para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Nueva York, 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de Roma, y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York.

Pero no es solo el derecho a 1as garantías procesales el que se interconecta con ta1 presunción, ya que ésta constituye un "todo" amplio en el que los demás derechos del artículo 24 de la Constitución se entrecruzan en algún momento. Entre ellos, el derecho a la defensa como derecho a ser asistido de Letrado en todo momento, en cualquier fase del proceso, así al menos ha de interpretarse el artículo 6.3 c) del Convenio.

VIGESIMONOVENO

Si las comisiones rogatorias, como medio auxiliar para extrapolar la instrucción de una causa penal, son absolutamente necesarias, ello no es óbice para que su desarrollo se lleve a efecto con el mayor de los cuídados por si la defensa de los derechos fundamentales no tuviera en otro país la dimensión afortunada que tienen en España, también porque en cualquier caso el contenido de la comisión rogatoria puede tener la suficiente relevancia. tal ahora aconteció, como para que los acusados hubieren de estar presentes juridicamente si se trata de manifestaciones que "ex ante",." a priori"..podrían ser claramente acusatorias.

En otro orden de cosas, la asistencia letrada va llena del mejor de los espíritus de justicia para evitar indefensión, más ha de ser considerada en sus justos términos para calibrar con exactitud las consecuencias y efectos de su inobservancia.

El articulo 17.3 de la Constitución fue desarrollado por la Ley Orgánica de 12 de diciembre de 1983, modificadora del artículo 520 de la Ley procesal, con la que llega a su plenitud ese derecho a designar Abogado que sin embargo todavía se presta a múltiples interpretaciones. El acusado pasa a ser sujeto pasivo del procedimiento y no e1olbjeto con que lo contemplaba el ya perecido sistema inquisitivo.

En cualquier caso tal derecho se entenderá en su.más amplio sentido. incluso para estar. presente el Abogado en las declaraciones de terceros que le sean adversas.

En las diligencias practicadas en las presentes actuaciones. con referencia a las desarrolladas en el extranjero, ya la sentencia de la Audiencia se cuida de excluir aquéllas en las.que se infringieron principios tan esenciales como la presencia letrada de 1os acusados.. Más hay también más problemas que girando en torno al contenido de las comisiones rogatorias, ponen en duda su desarrollo y contenido.

Efectivamente, los "mercenarios" prestaron declaración en forma ciertamente discutible. Prescindiendo de la posibilidad de que tales manifestaciones hubieran podido tener lugar en España, al menos en algún caso (ver los Convenios Europeo de Asistencia Judicial en materia penal, de 20 de abril de 1959, de Estrasburgo, ratificado por instrumento 14 de julio de 1982, y de Asistencia Judicial en.materia penal suscrito con Francia el 9 de abril de 1969 y el Convenio con Portugal de 1969, B.O.E. de 7 de febrero), son distintos los efectos, como testigos o como coimputados, que tales declaraciones producirían, porque las prevenciones a tomar en uno y otro caso varían, como varían las posibilidades de credibilidad en tanto que coimputados pueden actuar a impulsos de sentimientos rechazables, antes consignados, que dificultarían 1a verosimilitud de lo expuesto.

TRIGESIMO

Dudas reiteradas que también se acentúa a la hora de reconocer fotográficamente a los acusados y no porque esa identificación inicial por medio de las fotos esté tachada de ilegalidad, si este Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de septiembre y 8 de octubre de 1991) reconoce la práctica usual y admisible que su utilización comporta como paso previo para cualquier diligencia de reconocimiento, sino porque tras la identificación fotográfica, ninguna otra se ha practicado para corroborar, ratificar y consolidar lo que únicamente puede ser un indicio más o menos serio. Evidentemente ello es consecuencia del carácter incompleto de esas actuaciones producidas fuera de España, pero al fin y al cabo se trata de inconvenientes no buscados por los acusados como no buscaron tampoco la remora que en cuanto a la testifical, si de testigos se habla, supone el incumplimiento del artículo 446 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto de manifiesto para otros casos por el propio Tribunal Constitucional (Sentencias de 29 de noviembre de 1989 y 3 de abril de 1990).

El problema que se plantea como fundamento de la íntima convicción no es otro que el valor probatorio que se otorgue a tanta prueba dispersa, se trate o no de sus comisiones rogatorias. La principal observación, conforme a lo que más arriba ha quedado expuesto, es la trascendencia de las pruebas que practicadas antes del plenario, no hayan podido llegar a éste si no es por medio del artículo 730 procesal. Saber concretamente si en cuanto al contenido de las repetidas comisiones :( es la principal prueba de cargo directa), se practicaron cuantas diligencias eran precisas para provocar y propiciar la repetición de las mismas en el juicio oral.

Hay pues una serie de pruebas, directas unas indiciarias otras, a lo largo del proceso. La Audiencia promenoriza 1a razón de la exclusión de las unas, y las causas por las que las menos, pero importantes, han de ser admitidas para la valoración de los Jueces.

TRIGESIMOPRIMERO

Ciertamente que tampoco todas las pruebas señaladas como válidas a estos efectos por las referida Audiencia, deberían ser tenidas en cuenta. En cualquier caso bien por la vía directa, bien por la indirecta, existe un conjunto probatorio, asumiéndose, en lo que vale, la distinción y análisis pormenorizado que la Audiencia hizo ya para distinguir, separadamente, las pruebas directas válidas de aquellas otras que son únicamente indiciarias. Existe una.mínima actividad probatoria constituida por los viajes a Portugal, las conversaciones y contactos con los portugueses, el gasto de los Fondos reservados, los viajes señalizados, la utilización de ciertos documentos de identificación, el pase también señalizado por los hoteles, el contenido de alguna de 1as comisiones rogatorias practicadas con presencia de Abogado de las partes, algunas declaraciones testificales aunque las de los coimputados, en uno u otro sentido, cueste admitirlas como limpias de toda duda o sospecha, incluso aunque el reconocimiento sólo por fotografía carezca igualmente de verosimilitud legal, llamadas telefónicas controladas e identificados, la asistencia a casinos de juego, el tipo de la munición hallada, junto a una serie de datos objetivos aportados por la Policía francesa. Entre todo ello es importante signar el valor de 1os testigos, o del testigo, de referencia que se cita, artículo 710 de la Ley procesa1, creíble solo en la medida en que no son testigos verdaderos porque no declaran sobre hechos que hayan percibido directamente con sus sentidos Hay que señalar, en cuanto a la testifical en general que la casación carece de la inmediación, conocimiento "in situ", que permite formar su convicción en conciencia, contraria a la instancia, es decir, a la de la Audiencia, ya que solo es revisable tal prueba en el Tribuna1 Supremo cuando no se trate de analizar la percepción directa de 1a.misma por 1os jueces ( Sentencia de 9 de.Mayo de 1990).

Hay entonces una prueba de cargo valorada por los jueces de la instancia, que el Tribunal Supremo tiene que respetar. La Sala Segunda no puede menos que partir de esas pruebas directas indirectas porque si así no lo hiciera, estaría invadiendo facultades que conforme al artículo 741 procedimental ya citado, solo a 1os jueces de la instancia corresponde. Los jueces de la casación carecen de las facultades va1orativas que en este aspecto a la instancia corresponden.

La Sentencia de 3 de abril de 1990 se hizo eco de una prueba realizada por la Policía en Portugal, en clara contravención con la inmediación y la contradicción posterior, e incumplimiento desde el primer momento de las formalidades legales.

Se hizo eco también de la Sentencia de 29 de noviembre de 1989 al afirmar que las declaraciones y diligencias efectuadas ante organismos jurisdiccionales extranjeros contradicen lo dispuesto en el articulo 446 la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si "no están presentes ni los procesados ni sus defensas", tanto mas si después no pudieron ser interrogados, o careados, debido a su ausencia en el juicio oral. Se quebrantaron las garantías procesales, según la sentencia, y se vulneró la presunción de inocencia, porque la presencia de los policías extranjeros era obligada para el Plenario, "pues que los artículos 10 al 12 el Convenio Europeo de Asistencia Judicial de Estrasburgo, de 20 de abril de 1959, ya referido, concedía medios suficientes para hacer comparecer a aquéllos", sin perjuicio de todo lo cua1 se terminaba, aun no dando validez a esas pruebas, por acudir a los medios indiciarios o indirectos, tan repetidos anteriormente, conforme a los que coherentemente se llegaba a la tesis condenatoria..

TRIGESIMOSEGUNDO

Finalmente, la defensa aduce y alega por medio de sus dos últimos motivos, séptimo y octavo, la indebida aplicación de los "injustos de asesinato" así como la no aplicación, también.indebida, de los artículos 184 y 420 del Código Pena], respectivamente, los dos motivos con carácter alternativo y secundario respecto de los dos primeros ya estudiados.

Quiere decirse que el recurrente rechaza la calificación asumida por la resolución impugnada en cuanto a seis delitos de asesinato frustrado, a que fueron condenados como autores materiales en los cinco primeros y autores por inducción en el sexto, según expresión literal del fallo que obviamente en Íos seis casos se trata de la autoría por inducción del artículo 14.2 del Código, de la que ya se ha hablado.

La tesis que se defiende por la representación de los acusados no es sostenible Por una parte, la detención ilegal del articulo 184 del Código Penal cometida por funcionario público, aquí a título de inducción, es difilmente encajable en el "factum" de la sentencia, y no ya porque éste recoja los juicios de va1or correspondientes en orden a fijar la intención que 11evaban los que dispararon, sino porque de todo su contexto se colige (como resultado de una prueba ya anticipada y díficilmente traida a las actuaciones) la intención criminal, aunque otra cosa fuere si la conducta de los inducidos estuvo o no dentro de los límites del mandato recibido, cuestión que anteriormente se ha referido ya.

Como también ha de resultar difícil, en la misma línea argumental, la especificación de las lesiones que con alusión genérica al artículo 420 se invoca.

El juicio de valor fue deducido por los jueces de la Audiencia como consecuencia del proceso deductivo que se señala por la instancia minuciosamente, otras veces por acreditamiento directo, cuestión en donde, como se ha dicho, se impone la valoración que al socaire del artículo 741 procesal y 117.3 constitucional aquellos hicieron sin posibilidad de intromisión alguna por parte de la casación, tal ha sido igualmente indicado antes,

Los dos motivos han pues de ser desestimados.

SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA DEL ESTADO.-

PRlMERO.- Las diversas alegaciones de los recurrentes en lo que se refiere a la posible responsabilidad civil subsidiaria del Estado, todas ellas con fundamento sustantivo en haberse infringido por la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 22 del Código Penal, pueden ser distribuidas en sus planteamientos del siguiente modo: la acusación particular, en nombre y representación de Everardo y otros, se refiere a esta cuestión en el motivo 5º de la formalización de su recurso; la acusación particular de Vicente y otros, contra esta pretensión en el motivo 3º de su recurso; y, finalmente, la acusación popular hace lo propio al formalizar y desarrollar su motivo 10º

Antes de entrar en el conocimiento, examen y resolución de la problemática, hemos de indicar con carácter previo lo siguiente: a) que pretensión formalizada en este punto del recurso por la acusación popular no puede ser tenida en cuenta al carecer esa parte de legitimación activa para propugnar pretensiones civiles derivadas de un delito, ya que su intervención en un proceso penal sólo puede entenderse y aceptarse en función de la defensa que pueda hacerse del restablecimiento de un orden social. genéricamente conculcado, pero de forma alguna la acción popular puede pretender, por no estar dentro de su área competencial; la defensa de unos intereses que a la sociedad en general o a un grupo social más o menos amplio le son totalmente ajenos, como han de entenderse las indemnizaciones económicas que sólo afecten a unas concretas e individualizadas personas, víctimas directas de la acción criminal. Entender lo contrario sería tanto como admitir, por ejemplo, la legitimación procesal activa en un proceso cívil a personas distintas de los implicados en el negocio jurídico objeto de debate y sometido a decisión judicial. y es que, en definitiva, la posibilidad de ser incluidas en el entramado de un proceso penal a personas o entidades distintas de las afectadas por la acción delictiva (con independencia lógica del Ministerio Fiscal), constituye una situación de (:carácter excepcional, proclamada por el artículo 125 de la Constitución, que se concede a toda la ciudadanía sin distinción alguna, pero que, precisamente por ello, debe ser aceptada e interpretada en sus justos términos y nunca con carácter expansivo a otras áreas diferentes a los puramente sociales y públicas. b) Tampoco puede ser tenido en cuenta el motivo 5º de la acusación particular en nombre de Everardo y otros dos más, ya que por lo expuesto anteriormente en esta sentencia no son afectados por la acción criminal, ni, por ende, pueden ser sujetos activos de la reclamación civil procedente de ella. c) En cambio. debe darse respuesta adecuada al motivo 3º de la acusación particular de Vicente y nueve más, ya que, aún manteniendo los razonamientos contenidos en al apartado noveno de la sentencia, la realidad es que, como a continuación veremos, la pretensión forrnulada la hemos de basar en los hechos probados, sin modificación alguna de los mismos, ni incorporación a la narración fáctica de otros diferentes.

SEGUNDO

Por ello, para llegar a cualquier conclusión en este punto del debate hemos de atenernos a la narración fáctica que se contempla en la sentencia impugnada y que en lo que aquí interesa podemos resumir de la siguiente forma: "El viernes, :31 de Enero de 1.986, los procesados, Ángel y Lucio, se trasladaron desde Bilbao a Viana do Castelo, haciéndolo el primero en misión oficial consistente en una investigación sobre un posible tráfico de armas; con destino a ETA cuya realización no se comunicó por el Ministerio del Interior a las autoridades de Portugal y que fué solicitada telefónicamente por el entonces DIRECCION000 de Policía de BILBAO, don Carlos Manuel al DIRECCION001 de la Policía don Carlos Francisco, quien la autorizó verbalmente para un solo funcionario, mientras que Lucio se desplazó sin el preceptivo permiso, encontrándose en servicio activo. El viaje de Ángel fué financiado a cargo de los Fondos Reservados del aludido Ministerio..... ".

En otros pasajes de la misma narración se dice, refiriéndose a1 traslado de los policías y los "contratados" desde Portugal a España, que el automóvil era conducido por Ángel y "al llegar a la altura del puesto de aduanas exhibió un documento identifícativo, a lo que el agente de servicio reaccionó haciendo el saludo militar y permitiendo el paso del vehículo sin detenerse...". Se completa esta acción del paso de la frontera y lo que después ocurrió con lo siguiente: "Los contratados iban adquiriendo la certeza de que quienes les traían a nuestro país eran funcionarios policiales, por la manera de expresarse, sus referencias al supuesto apoyo gubernativo español y francés y a la facilidad conque atravesaron el puesto fronterizo..."; finalmente, también creemos interesante resaltar el hecho de que " Ángel entregó a Fernando un Documento Nacional de Identidad español...sobre un impreso de fabricación legal. Con inscripciones no manipuladas...." (Todo lo subrayado es nuestro).

De tales hechos resumidos, asi como de todo el conjunto de los descritos en la sentencia impugnada, a los que nos remitimos para no hacer repeticiones excesivas, sólo pueden deducirse estas conclusiones:

  1. - Que los encausados llevaron a cabo sus diversas actuaciones delictivas durante todo el "iter crímine", hallándose de servicio, es decir, sin estar de permiso, ni en horas libres, ni en situación funcionarial distinta de la activa, y, por ello, el "cordón umbilical" que une su relación de dependencia al funcionario con la Administración se nos muestra perfectamente perfilado y con todos sus requisitos, al no estar "viciado" situaciones funcionariales anómalas o desviadas desde el punto de vista legal. Además, incluso, a uno de los funcionarios le había sido encomendado de modo específico por sus superiores, pagándole para ello con fondos del erario público (los fondos reservados tienen esa naturaleza aunque no estén sometidos a fiscalización de tipo contable), una misión muy concreta a llevar a cabo fuera del territorio nacional, circunstancia ésta que refuerza aún más esa idea de dependencia que hemos indicado.

  2. - Que, sin embargo, su modo de hacer se produjo con extralimitación" y al margen de las órdenes recibidas de los superiores, aunque, como después veremos, este dato en nada debe incidir en el resultado decisorio de la responsabilidad civil subsidiaria, máxime cuando fueron precisamente esas autoridades superiores las que ordenaron de forma directa el cumplimiento de una misión policial de carácter extraordinario o poco frecuente al tener que ser realizada "extramuros" de nuestras propias fronteras, según se indica en los hechos probados que se han reseñado.

TERCERO

De una interpretación lógica y finalista de lo dispuesto en el artículo 22 del Código Penal, y habida cuenta de la doctrina jurisprudencial existente en la materia, podemos indicar lo que sigue:

  1. - Esta Sala, en incontables sentencias y aún sin llegar al límite del concepto jurídico de ":responsabilidad objetiva", ha sido (y es) realmente aperturista y progresiva en la intepretación del referido precepto con ánimo loable de que en el área de las consecuencias económicas que puedan inferirse de una acción criminal se evite a los perjudicados situaciones de desamparo producidas por la circunstancia, tantas veces observada en la práctica, de la insolvencia total o parcial de los directamente responsables. En este sentido, bástenos citar las sentencias de 20- 4-1.985, 16-5-1.986 y 4-9 y 4-10 de 1.991, y las más recientes de 8 y 18 de Noviembre de 1.991, en las que de modo general (sobre todo esta última) se expresa que "la responsabilidad civil subsidiaria, basada no ya en la culpa "in eligendo", "in vigilando" o "in educando", sino en el principio de creación del riesgo, se genera cuando el responsable crimina1 actúa con la anuencia del presunto responsable civil subsidiario, entendida esa anuencia en sentido general como "alservicio de" o "bajo la dependencia de".

    En el presente caso, se nos aparece con total claridad, por lo antes dicho, que ambos agentes inculpados actuaron siempre y en todo momento cuando se hallaban bajo la dependencia de sus superiores y al servicio (al menos uno de ellos) de un mandato gubernativo por razón de su cargo, aprovechándose ambos de su condición de policías y del servicio encomendado para realizar las acciones criminales objeto de enjuiciamiento y condena. Es decir, tal actuación se realizó dentro del propio círculo funcionarial y, además, sirvió para facilitar el hecho delictivo.

  2. - Podría alegarse, y así justifica la sentencia recurrida la exoneración civil del Estado, que esta responsabilidad no puede producirse cuando exista o se aprecie una "extralimitación" en las funciones encomendadas. Entendemos que esto constituye un argumento sin demasiada consistencia e, incluso, sofístico, ya que es precisamente ese dato de la "extralimitación" lo que provoca o nos pone de manifiesto 1a idea o el concepto de lo "subsidiario", pués de no haber habido exceso en el cumplimiento del deber nos hallaríamos en presencia de una responsabilidad de los mandos superiores del Ministerio del Interior, bien en concepto de inductores del número 2ºdel artículo 14 del Código Penal, bién como cooperadores necesarios del número 3º del mismo precepto; de haber sido así, resultaría también (obvio es decirlo) la responsabilidad civil directa del Estado y no simplemente la subsidiaria.

  3. - En contra de lo que estamos razonando, y por cierto sector de la crítica doctrinal, se argumenta que lo que está haciendo el Tribunal Supremo es una interpretación "extensiva" del artículo 22 del código Penal. Ello es cierto, pero ello no supone ninguna desviación de la hermenéutica que puede y debe emplearse cuando se trata de cuestiones civiles y no penales, como bién nos ponen de manifiesto las sentencias de 13 de Enero de 1.981 y 21 de Diciembre de 1.990, cuando dicen que "aunque tal norma reguladora de la responsabilidad subsidiaria Esté articulada dentro del Código penal, su contenido tiene carácter civil por lo que su apreciación admite la interpretación "extensiva", al contrarío de lo que sucede con el criterio restrictivo que reclama la indagación del comprendido en la Ley penal".

  4. - Pero es que además y en todo caso, en el supuesto que ocupa, no es necesario acudir a esa instrumentación extensiva del precepto pués bástanos ceñirnos a una hermenéutica puramente literal del mismo en cuanto determina que "la responsabilidad subsidiaria será también extensiva...a los organismos por los delitos o faltas en que hubieran incurrido sus empleados o dependientes en el desempeño de sus obligaciones o servicios". Y en el desempeño de sus servicios actuaron ambos en todos y cada uno de los momentos de la acción delictiva, aprovechándose además (y esto es importante) de su dependencia orgánica del Estado para utilizar los medios materiales y las facilidades que éste puso a su alcance. Tampoco, incluso, nos es necesario acudir, como tantas veces se ha hecho, a lo dispuesto en el articulo 5.4 de la Ley Orgánica de 13 de Marzo de 1.986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad cuando viene a indicar que los policías "siempre se encuentran de servicio", pués esta especie de ficción legal queda muy alejada y fuera del contexto de la forma, modo y situación en que los hechos se llevaron a cabo, como antes hemos indicado e, incluso, repetido con insistencia.

CUARTO

Por lo expuesto, se deberá dar lugar a la pretensión contenida en el motivo 3º de la acusación particular de Vicente y otros en orden a acordar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado que procede de la responsabilidad civil directa de encausados y condenados. Ángel y Lucio.

Finalmente, y aunque de los anteriores razonamientos puede y debe así deducirse, hemos de resaltar que la responsabilidad que aquí se exige al Estado tiene exclusivamente la naturaleza jurídica de civil y, además, de carácter subsidiario.

III.

FALLO

Que se debe acceder al motivo 3º del recurso interpuesto por el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de Vicente y otras nueve personas, sin imposición a esta parte de las costas causadas en este trámite casacional y devolución del correspondiente depósito.

Que debemos desestimar y desestimamos dicho recurso en el resto de sus alegaciones, así como la totalidad de los demás recursos planteados, con imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de mil novecientos noventa y dos.

En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado Central de Instrucción número 5, y fallada posteriormente por la Audiencia Nacional, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito de asesinato consumado, asesinatos frustrados, lesiones, pertenencia a banda armada, falsificaciones de documento nacional de identidad, apoderamiento de materias, uso público de nombres supuestos, malversación de caudales públicos, tenencia de explosivos, estragos y contra la Administración de Justicia, contra 1º) Ángel, con D.N.I. nº NUM023, nacido en Cerceda (Lugo) el 3 de Enero de 1946, hijo de Eloy y, casado, subcomisario del Cuerpo Nacional de Policía, con domicilio que tuvo en Bilbao, actualmente en la prisión de Guadalajara, insolvente, sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 13 de Julio de 1988, sin perjuicio de comprobación definitiva, 2º) Lucio, con D.N.I. nº NUM024, nacido en Chambéry (Francia) el 10 de octubre de 1957, hijo de Silesio y Claudia, casado, Inspector del Cuerpo Nacional de Policía, con último domicilio en Madrid, actualmente interno en el centro penitenciario de Guadalajara, insolvente, sin antecedentes penales, preso por razón de esta causa desde el 13 de Julio de 1988, sin perjuicio de su comprobación; la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:

HECHOS PROBADOS.- UNICO.- Se admiten y dan por reproducidos todos los que se contienen en la sentencia recurrida.

UNICO.- También se admiten y dan por reproducidos todos y cada uno de los fundamentos de derecho que contiene la sentencia de instancia EXCEPCION HECHA del VIGESIMOSEGUNDO, ya que por las razones expuestas en la sentencia de casación, se deberá considerar al Estado como responsable civil subsidiario de las indemnizaciones surgidas de las acciones delictivas sometidas a enjuiciamiento, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales y de aplicación al caso.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al Estado como responsable civil subsidiario de las cuantías indemnizatorias acordadas en la sentencia dictada en su día por la Audiencia Nacional, dejando sin efecto el apartado número 16 de su fallo.

Mantenemos íntegramente el resto del fallo de la referida sentencia, en cuanto no se oponga a lo anteriormente acordado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos El Excmo. Sr. Don Alfonso Augusto de Veiga Ruiz. redactor Ponente de la Sentencia. excepto en el problema de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. fallo inicial y segunda sentencia discrepa del voto.mayoritario en estado cuestiones. y formula su VOTO PARTICULAR a través de los que. en la Sentencia precedente. serían fundamentos de derecho trigésimotercero al trigésimoquinto: TRIGESIMOTERCERO.- Uno de los temas fundamentales que alrededor de este juicio singular hay que considerar, se refiere a la posible responsabilidad civil subsidiaria del Estado, con base a lo establecido en el artículo 22 del Código Penal. Ta1 problema viene planteado primero por la representación de Everardo y dos más, como acusadores particulares en su quinto y último motivo, representación que demanda esa condena en cuanto al fallecimiento de Marco Antonio, acto criminal por el que la sentencia de la Audiencia Nacional mostró su tesis absolutoria.. En lógica consecuencia, :mientras se mantenga ese particular fáctico, carece de sentido jurídico la indemnización en este caso a cargo del Estado, lo que en cualquier supuesto no sería excusa para abordar ahora la cuestión de derecho. De todas formas la desestimación del.motivo segundo de esta acusación, error de hecho, al principio considerada, tiene una directa y decisiva influencia en el supuesto de ahora, como la tiene motivo cuarto, también desestimado, por el que se quería modificar los fundamentos jurídicos atinente a tal hecho. También las demás acusaciones, la particular de Vicente y nueve más, y la popular, mantienen semejante petición de condena al Estado, por medio de sus respectivos.motivos décimo, en aquélla por directa relación, como ha sido dicho ya, con su motivo tercero, porque ( lo viene a señalar así la propia parte) sólo introduciendo nuevos planteamiento fácticos, podría llegarse a estructurar nuevas consecuencias juridicas (el Fundamento noveno de la anterior Sentencia de este Tribunal contiene las tres circunstancias que esta acusación solicitó inútilmente incluir en los hechos probados para justificar: la responsabilidad del Estado). Como quiera que ese. motivo también fue desestimado en su momento, y ya se dijo, imposible es determinar ahora la responsabilidad del Estado. Resultaría cuando menos extraño ir más allá de lo que se propia parte demanda, lo que se produciria si se estimara la responsabidad del Estado a pesar de no modificarse la resultancia probatoria. Se trata de tres motivos análogos aunque con trayectoria distinta. Naturalmente que si el relato histórico de la resolución impugnada se mantiene, a ese "factum." habrán de referirse cuantas argumentaciones de derecho se quieran traer a colación. Según el mismo, de obligado acatamiento en la via casacional (error de derecho) aquí escogida, hay que establecer a estos efectos: 1) Que "Ios dos acusados desempeñaban sus cargos (Subcomisario e Inspector del Cuerpo Nacional de Policía) en la Comunidad Autónoma del País Vasco"; 2) Que "sensibilizados ante la violencia organizada, decidieron emprender, en coordinación con terceros y procurándose los medios para ello, determinadas acciones encaminadas a un doble objetivo", vengar "Ios sedicentes crimenes de ETA" y al mismo tiempo "la capacidad operativa de esta organización"; 3) Que los mismos "procedieron personalmente a la contratación de ciertos sujetos..."; 4) Que en las fechas claves reseñadas en el relato fáctico discutido, los dos acusados se trasladaron a Portugal, aunque sólo Ángel lo hizo en misión oficial por hechos ajenos a estas actuaciones, con gastos a cargo de los Fondos reservados; 5) Que los dos inculpados, cuando acaecieron estos acontecimientos, se encontraban en servicio activo, sin que se haya acreditado la procedencia del dinero con el que Ángel sufragó los gastos producidos como consecuencia de la actividad ahora enjuiciada; y 6) Que en ningún.momento de la resultancia probatoria se aportó dato alguno que permita. asegurar que la conducta de los acusados, realizada al margen de sus funciones profesionales, era conocida, autorizada o tolerada por las correspondientes Autoridades del Estado. Con respecto a la petición de indemnización que la acusación popular ejercita, hay que advertir que, desde el punto de vista de la casación, ésta se concibe unicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos (Sentencia de 3 de febrero de 1992), lo que necesariamente debe relacionarse con la legitimidad en el ejercicio de las acciones para defensa de aquellos, puesto que si la acción penal es siempre pública según el artículo 101 de la Ley de Procedimiento Criminal (artículo 125 de la Constitución), la civil sólo afecta a los perjudicados o al Ministerio Fiscal (artículos 108 y 110 de la misma norma procedimental), de tal manera que para la concesión de esa indemnización civil se necesita no sólo que haya sido solicitada por ese perjudicado o por cl Fiscal sino que además se haya acreditado la existencia de un perjuicio causado por el delito que se castiga. Como decia la Sentencia de 7 de abril de 1990, las acciones civil y penal derivadas de un mismo hecho, se rigen por los principios propios de la rama procesal respectiva, por lo que la acumulación de. pretensiones dentro del mismo juicio, no desnaturaliza el que se esté realmente a presencia de dos procesos de naturaleza distinta, civil y penal, regidos respectivamente por los principios propios de cada uno de ellos. Tres acusaciones, tres peticiones formalmente inviables. Tres peticiones que ni siquiera podrian examinarse en el fondo. TRIGESlMOCUARTO..- La doctrina tradicional en el ámbito de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, viene proclamando: a) La existencia de una clara diferenciación y distinción entre aquellos actos desarrollados por el "servidor del Estado" (integrante o no de las Fuerzas de Seguridad) durante lo que es actuación profesional que vulnera las normas legales o reglamentarias y los principios básicos en el desempeño de sus obligaciones, de una parte, y todo aquello que se desenvuelva fuera del ámbito competencial oficial, es decir, en cl estricto terreno particular, fuera del servicio, cualquiera que sea la naturaleza de los actos. Sin embargo las Fuerzas de Seguridad se rigen, en este sentido, por unos condicionantes distintos de los funcionarios en general. En estos, conforme a lo acabado de exponer, es fundamental separar los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, de los que se produzcan en horas "franco de servicio". b) La actuación de un agente o funcionario de policía puede tener horas (y días) francos de servicio para dedicarlas a su vida íntima o particular (también familiar y comunitaria) gozando así de periodos de descanso durante cuyo curso los delitos o faltas que cometan, y que no se hallen relacionados con el ejercicio de 1as funciones que les son propias, o de su condición pública, repetimos, que no se hallen relacionados con el ejercicio de 1as funciones que les son propias o de su condición pública (el servicio permanente que les incumbe para atender a unas ineludibles "obligaciones generales"), no originan ni generan reponsabilidad civil subsidiaria del Estado (Sentencia de 28 de noviembre de 1989), y es claro que un policía, en el área de los servicios informativos puede buscar tiempo libre, disperso en el horario, para desarrollar conductas ajenas a las que le son encomendadas, como aquí acontece... c) El delito nunca forma parte de los fines del Estado por naturaleza. Por tanto tampoco nunca podría nacer In responsabilidad civil subsidiaria, a que el artículo 22 se refiere, si de principio se excluyera por eso la misma cada vez que se comete. una infracción por parte del funcionario o empleado. Quiere decirse que aquella premisa es totalmente inoperante en la argumentación, pues lo que viene a genera ]a resronsabi1idad es la actuación en ejecución de un acto de servicio que decía la Sentencia de 21 de diciembre de 1990. d) En conclusión, según pacífica y reiterada doctrina (Sentencias de 8 de febrero y 6 de. abri1 de 1990), surge esa obligación, primero si ambos, infractor y responsable subsidiario, se encuentran ligados por una relación jurídica o de hecho, un vínculo en definitiva, en virtud del cual el responsable penal se halla bajo la dependencia de su principal (onerosa o gratuita, duradera, circunstancial o esporádica); segundo, que en último caso ese servicio, tarea, misión o función se ejecute con el conocimiento, consentimiento, anuencia o complacencia del supuesto responsable civi1, lo que presuntamente se desprende, respecto de 1a Policía en particular, cuando la actuación viene comprendida dentro de las "obligaciones generales" a que el "servicio permanente" se refiere; y tercero que el hecho genera1izador del delito esté dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones encomendadas y en el seno de la actividad, cometido o tarea confiada al lnfractor porque pertenezca 11 su esfera o ámbito de actuación. No se desconocen los numerosos supuestos que en esta cuestión surgen constantemente ante los Tribunales de Justicia. No se desconocen los itos condicionantes que los hechos ofrecen que, a su vez, originan conclusiones jurídícas aparentemente desconcertantes. Así, el funcionario policial (artículo 5.4 de la. Ley Orgánica.2/86, de 13 de marzo, en relación con el 4.4 de la antigua Ley 55/78, de 4 de diciembre) reencuentra su relación vincu1ante con el Estado cuando obligatoriamente ha de intervenir en cumplimiento de sus deberes, si de mantener o de restaurar el orden público se trata, si de velar por la 5eguridad de las personas o de las propiedades se trata, si de aprehender a presuntos delincuentes. auxiliar a víctimas o recuperar los objetos del delito se trata, aunque todo ello acontezca en situación de "francos de servicio". Mas cuando la conducta del sujeto surge o se desarrolla delictivamente sin los anteriores presupuestos. claro es que entonces sigue rota la dependencia y la subsidiariedad (la conducta del o de los Agentes sigue totalmente ajena O al margen de la relación de dependencia). En el presente caso la conducta de los acusados estuvo totalmente desconectada de la. función pública que les afectaba profesionalmente. porque no guardaba ninguna relación con su trabajo. El ilícito perpetrado quedó extramuros del área de actuación normal. Ni siquiera. "el servicio permanente" como indicativo de total dedicación, puede inferir en este supuesto de ahora, si esta situación de permanencia, larvada, escondida o adormecida, no se hace realidad en la forma. antes dicha y para los fines antes explicados ( la Ley de 1987 se. refiere a servicio permanente sólo en cuanto a las.misiones genéricas que señala, Sentencia de 14 de junio de 1988). El relato histórico de los hechos no soporta la calificación jurídica que se pretende por las acusaciones. No se dan los requisitos reseñados anteriormente para llegar a la responsabilidad del Estado como no se quiera hacer uso de suposiciones o presunciones inadmisibles. TRIGESIMOQUINTO.- La responsabilidad subsidiaría puramente objetiva no debe admitirse en el ámbito del artículo 22 del Código Penal, o al menos con caracteres absolutos. Aunque se haya de los antiguos criterios de culpa "in eligiendo o " in vigilando", aunque se quiera ir a resarcimiento rápido de víctimas y perjudicados. La objetivación, sin más, quedó marginada de las estructuras jurídico-penales. La doctrina de la creación del riesgo o la que determina que quién obtiene los beneficios de ciertas actividades debe responder de los daños y perjuicios que las mismas originen, de que se trataba en la Sentencia de 2 de febrero de 1988, no puede amparar, sin lógicas excepciones, la interpretación extensiva de las responsabilidades inscritas en el artículo 22, aun reconociéndose que la panorámica civil de esta responsabilidad responde a parámetros distintos de la inculpación penal. En el planteamiento aquí sometido a juicio (totalmente distinto, por su contenido y caracteres, del que afecta por ejemplo a los funcionarios de instituciones Penitenciarias, a los funcionarios de Correos o a los funcionarios en general, ajenos a la Seguridad) es singularmente reveladora, en ratificación de cuanto aquí se expone,.la Sentencia de 30 de.mayo de 1988. El punto crucial del debate ha de estar en si los ilícitos hechos cabe conceptuarlos como ocasionados en el desempeño de las obligaciones o servicios de los agentes, o si al tiempo de su perpetración, por razón de una notoria extralimitación competencial y por su manifiesta.marginación de la órbita de sus funciones, cabría concluir que la infracción cometida se hallaba situada en zona absolutamente extraña y desconectada de la misión pública a aquéllos encomendada por los preceptos citados. Puede incluso subsistir la responsabilidad y la dependencia reencontrada si los agentes se extralimitan (caso de las torturas) pero actuando dentro del ámbito de las obligaciones genéricas que les afectan (aun estando francos de servicio), nunca si tal extralimitación opera en el momento en que, fuera del servicio, actuan en fines totalmente particulares, alejados de esas obligaciones genéricas (detener al delincuente, restablecer el orden. proteger al ciudadano, de que antes hemos hablado). Terminantemente puede argüirse que un policía se encuentra en condición de servicio cuando efectivamente, por iniciativa propia o por ser recabada "ad hoc" su participación, se incorpora a alguna de las actividades que le vienen encomendadas.. Se reencuentra la dependencia estatal. Pero la permanencia del servicio no puede servir de base para un pronunciamiento que ponga la responsabilidad civil a cargo del Estado en aquellos casos en que el delito, o falta, cometidos por el agente público se hallen desconectados del servicio policial que le es propio. Carece de justificación que actuando el agente con un carácter estrictamente particular (si nos atenemos a los hechos probados), sin propia conexión con aquellos deberes de intervención que la normativa impone, se trate de acarrear al Estado la asunción de la responsabilidad civil de segundo grado consignada en el repetido artículo 22. En conclusión gráfica, un policía que, fuera del servicio, toma unas copas en el bar a altas horas de la madrugada, genera la responsabilidad del Estado si interviene para evitar una pelea, en el curso de cuya actuación el policía produce un lamentable resultado lesivo o mortal (sea o no punible penalmente). Mas no se origina ese reencuentro con la dependencia estatal en el caso de que el agente estuviere en el establecimiento para un fin ilícito propio (adquirir droga de un narcotraficante) de manera tal que en el transcurso de ello, causa un resultado dañoso. En consecuencia, procede desestimar los motivos quinto de Everardo, décimo de. Vicente y décimo de la acción popular. Las razones expuestas, previas, formales y estructurales unas (ausencia de apoyo fáctico y consiguiente falta de acción), jurídicas de fondo otras (ausencia de requisitos de derecho) Abonan tal desestimación. Solo añadir, a los efectos puramente ilustrativos del razonamiento que se está defendiendo, que en el Anteproyecto del nuevo Código Penal, se establece la responsabilidad del Estado (patrimonial y directamente) en los daños causados por los penalmente responsables cuando los Agentes de la Autoridad estuvieran en el ejercicio de. sus cargos o funciones y en el cumplimiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados. Mas esta responsabilidad habrá de exigirse de la Administración responsable por el procedimiento que corresponda, de tal manera que la sentencia penal, si es que en esta jurisdicción hubiere sido exigida la misma, se limitará a pronunciarse sobre ella sin entrar, en ningún caso, a. decidir sobre la re1ación entre la conducta del culpable y e1 servicio público de que se trate. III. PARTE DISPOSITIVA. FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuestos por D.. Everardo, Da. Milagros y Da. Blanca ; D. Vicente ; DA. Silvia, D. Alexander, D. Javier, Da. Lina, la menor Asunción, D. Miguel Ángel, D.. Fidel, D. Rubén y la menor Pedro Miguel ; ACCION POPULAR D. Ismael y ciento tres personas más; y los procesados Ángel y Lucio, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, de fecha veinte de septiembre de mil novecientos noventa y uno, en causa seguida a los dos últimos como autores de sendos delitos de asociación ílícita, autores morales de cinco delitos de asesinato en grado de frustración y un delito de lesiones, autores por inducción de un delito de asesinato frustrado, como autores directos de sendos delitos de uso público de nomhre supuesto, delitos de falsificación de documento de identidad y uso público de nombre supuesto. Condenamos a todos los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos y a los procesados Ángel y Lucio de la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si vinieren a mejor fortuna, por razón de depósito no constituído, así mismo a la pérdida de los depósitos constituídos por los acusadores D. Everardo y dos más, y D. Vicente y nueve más, y acción popular D. Ismael y ciento tres más, y los que se dará el destino legal oportuno. Incorpórese este Voto Particular al Libro de sentencias, notifíquese a las partes junto a la sentencia acordada por mayoría, y publíquese en la Colección Legjslativa. Firma el Magistrado arriba mencionado en la misma fecha de la sentencia dictada por la Sala. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO DE ACLARACIÓN Fecha Auto: 25/03/92 Recurso Num.: 896/1991P Ponente Excmo. Sr. D. : Gregorio García Ancos Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández-Viña Escrito por: ID AUTO DE ACLARACION Recurso Num.: 896/1991 Ponente Excmo. Sr. D. : Gregorio García Ancos Secretaría Sr./Sra.: Sr. Pérez Fernández-Viña A U T O TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO PENAL Excmos. Sres.: D. Enrique Ruiz Vadillo D. Alfonso Augusto de Vega Ruiz D. Ramón Montero Fernández-Cid D. Gregorio García Ancos D. Alfonso Manuel Martínez-Pereda Rodríguez _______________________ En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de mil novecientos noventa y dos. I.- H E C H O S PRIMERO.- Con fecha 12 del presente mes se dictó sentencia por la que, se acordó acceder al motivo 3º del recurso interpuesto por el Procurador Sr. D. José Manuel Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de Vicente y otras nueve personas, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 20 de Septiembre de 1.991. SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, dicho Procurador presentó escrito de fecha 17 de los corrientes por el que pide se subsane un error material supuestamente padecido, en el sentido de que el motivo que queda estimado es el décimo y no el tercero como se dice en su Parte Dispositiva. II.- RAZONAMIENTOS JURÍDICOS UNICO.- Atendido lo que disponen los artículos 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que la solicitud se ha formulado en el plazo de dos días contemplado en dichos preceptos, procede modificar la redacción de la referida sentencia, para una mayor claridad, en el sentido propugnado por la parte, reflejado en su escrito unido al presente recurso de casación. III.- RESOLUCIÓN En nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español LA SALA ACUERDA: Aclarar la sentencia de fecha 12 de marzo de 1992 en su parte dispositiva (folio 121) en el siguiente sentido: donde dice "motivo 3º", debe decir "motivo décimo". Comuníquese esta resolución a la Audiencia y llévese testimonio de la misma al Rollo de la Sala para notificar a las partes. Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alfonso Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.