STS, 14 de Octubre de 2002

La Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó, en el recurso contencioso- administrativo nº 1237 de 1993-03, sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado D. Mario Carreño López, en nombre y representación de D. Luis Pedro , Dª Sandra , D. Arturo y Dª Andrea , contra la resolución del INSALUD, de fecha 26 de enero de 1993, de indemnización por daños y perjuicios por el funcionamiento de un servicio público prestado por el HOSPITAL000 " de Madrid, debiendo declarar y declaramos que la misma es disconforme con el ordenamiento jurídico y en consecuencia la anulamos, declarando haber lugar a que se indemnice en concepto de responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento anormal del INSALUD a D. Arturo , en la cantidad de 800.000 ptas. por gasto de mobiliario, y a una pensión mensual revalorizable con arreglo al coste de la vida de 350.000 ptas. al mes, desglosadas en 205.000 ptas., a D. Luis Pedro y a Dª Sandra , en la cantidad de 5.000.000 ptas a cada uno de ellos. Sin que haya lugar a indemnización alguna para Dª Andrea . Pensión vitalicia por asistencia de terceras personas desde la fecha del accidente y 145.000 ptas. por la situación orgánica y funcional a percibir desde la fecha en que cumpla los 18 años hasta los 65 años de edad».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico cuarto: «En el presente recurso se formula una reclamación por funcionamiento de un servicio público concreto proporcionado por el Hospital de " HOSPITAL000 ", de la Seguridad Social y dependiente del INSALUD. El examen de los requisitos se realizará en el mismo orden en que hemos procedido a exponer los requisitos que hemos mencionado en el fundamento jurídico anterior. En primer lugar, se exige la concurrencia de una lesión o daño que tuviera las notas anteriormente referidas y que no repetiremos por ello. El daño, en el caso que nos ocupa, lo constituye la lesión diagnosticada como encefalopatía secundaria por hipoxia cerebral, que fue objetivada a Arturo , el hijo del recurrente al tercer día del postoperatorio a la intervención de una cardiopatía compleja de la que había venido siendo tratado desde su nacimiento, y que había determinado la necesidad de practicar dos intervenciones quirúrgicas en momentos anteriores. Por tanto, la situación de merma de salud producida por esta cardiopatía, sufrida por el lesionado, determinó la práctica de la tercera intervención quirúrgica, como todas las intervenciones de aquellos órganos de la Administración Pública encaminados a procurar o restablecer el estado de salud del individuo, ya se encontrara en él con anterioridad y por su propia naturaleza (padecimiento congénito), ya se deba a una situación transitoria de un padecimiento concreto (no congénito) en todos estos supuestos el administrado demanda de la Administración, en este caso, sanitaria que se le procure la posibilidad de llevar a cabo una vida normal mediante el tratamiento adecuado a tal fin. En este caso se trataba de proporcionar mediante una intervención quirúrgica el correcto funcionamiento del corazón lesionado, que le permitiera el adecuado desarrollo que desde su nacimiento se veía mermado, y en éste sentido igualmente se veían mermadas sus condiciones normales de vida. Por tanto, tratándose de una intervención quirúrgica que se practicara en el seno de un Hospital de la Seguridad Social, dependiente del INSALUD, a consecuencia de una demanda del ciudadano, se trata del marco de actuación de un órgano de la Administración, en este caso de un Hospital que suministra atención sanitaria, .............................., debiendo procurar al administrado el derecho a la protección de la salud, derecho constitucionalmente reconocido en el art. 43 de nuestra norma suprema. Por tanto se enmarca dentro de la gestión de la Administración, como servicio público. Siendo determinante el hecho de que la creación del riesgo procede de la Administración, en su actuar, para realizar esa prestación sanitaria. Una vez que hemos puesto de relieve que se ha ocasionado el daño que es una lesión concreta, un sujeto evidentemente lesionado, que es el hijo del recurrente, y en definitiva ello se produce al generarse una creación de riesgo, por la actuación de un órgano administrativo, en la prestación de un servicio público, nos encontramos ante un marco exigido para generar la responsabilidad patrimonial. El siguiente paso es el de valorar si dentro de ese marco la lesión se ha generado a consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración Pública. Para determinar ésta cuestión se hace necesario examinar la actuación de la administración sanitaria, durante la operación y después de la operación, esto es en el postoperatorio. Por lo que se refiere a la operación es necesario mencionar algún antecedente, que determina la naturaleza de ésta operación quirúrgica, que se le practica el 19 de febrero. Después de valorar el informe de la Escuela de Medicina Legal de la Universidad Complutense, que constituye un informe absolutamente objetivo respecto de la prestación sanitaria que se efectuó en dicha operación, tenemos que hacer mención .............. de una serie de notas, que, con carácter antecedente o simultáneo a la operación, determinan la naturaleza de la misma, y con toda certeza: -Antes del parto fetopatía provoca la cardiopatía congénita cianogena, que provoca una operación a los 56 días de edad. -Detectado sufrimiento fetal agudo, se practica una cesárea de urgencia. -Después del parto: Problemas respiratorios, por aspiración de líquido meconial, que puede producir hipoxia cerebral. Después del parto, el padecimiento de la cardiopatía congénita cianógena que dificulta la oxigenación normal de los tejidos, fundamentalmente del tejido nervioso que es el más sensible a la falta de oxígeno. Una vez hemos examinado, las circunstancias que en el embarazo y en el parto condicionan físicamente a la persona que es sometida a una intervención quirúrgica, desde el punto de vista de los padecimientos exclusivamente propios y no originados por ningún agente externo, vamos a pasar a examinar aquellas notas o circunstancias físicas que influyen en la intervención quirúrgica practicada el día 19 de febrero y que son causadas o determinadas por circunstancias de tratamientos médicos o intervenciones anteriores. Tales son: -Se han practicado dos intervenciones anteriores, una se ha practicado concretamente el día 3 de abril de 1989, a los dos años, se realiza con circulación extracorpórea con externotomía. -Se pretende la corrección completa de las anomalías congénitas cardiacas, y para ello abre el ventrículo derecho. -Se reseca la estenosis pulmonar subvalvular con lo que se coloca un parche de Dacrón, para cerrar la comunicación entre el ventrículo derecho y el izquierdo. Esta segunda intervención condiciona la tercera, en la medida en que no se practica la corrección total de cada cardiopatía, de forma tal que queda una estenosis de la rama derecha de la arteria pulmonar y una distonía parcial del parche ventricular que produce una insuficiencia cardiaca congestiva que precisa un tratamiento médico permanente y que deteriora el corazón del enfermo, lo que determina que sea necesaria la práctica de la 3ª intervención. Y desde el punto de vista de la propia cirugía condiciona la 2ª practicada en la medida: -Se practica la esternotomía abriendo por el mismo sitio en que se abrió en la segunda operación que dificulta la labor del cirujano en la 3ª operación en cuanto que hay un tejido de cicatriz que hace más difícil la identificación de los órganos, a consecuencia de la cual el tiempo operatorio duró 2 horas y 45 minutos, después de comenzada la intervención, cuando normalmente dura de 30 a 45 minutos. - Durante éste período en que se identificaba el campo operatorio además se produjeron dos episodios de hipotensión por hemorragia que se corrigen haciendo transfusión de sangre, teniendo en consideración que a tal fin en el propio quirófano había preparado un equipo de transfusión de sangre ante la eventualidad de que se produjera una hemorragia. Por todas estas circunstancias antecedentes, que determinaron que se ampliara el tiempo operatorio, fue necesario, a su vez, que la circulación extracorpórea se practicara además con hipotermia profunda para proteger a los tejidos más sensibles a la anoxia que es precisamente el tejido nervioso, lo que obliga a controlar el tiempo de parada circulatoria, limitándolo. -El período de hipotermia (18 grados), y parada cardíaca fue de 50 minutos, desarrollándose la circulación extracorpórea durante ese tiempo y finalmente se comenzó a subir la temperatura corporal hasta 30 grados. Respecto a la operación practicada el informe de la Universidad Complutense, manifiesta: -En primer lugar, que la apertura, por el mismo sitio del esternón o la esternotomía es la propia de la cirugía que se va a practicar. Las dificultades derivadas de que se ha abierto por el mismo sitio entran dentro de las circunstancias, con que previamente se cuenta como dificultades de la cardiopatía que se practica (sic). En cualquier caso, las que en ningún momento son criticadas en el mencionado informe, desde el punto de vista de la lógica es factible puesto que se trata de intervenir en el mismo lugar en que previamente ya se ha intervenido dos veces. Por tanto, no puede censurarse, en forma alguna, la práctica de ésta cirugía, más allá de la no adopción de las medidas precautorias oportunas, como parece que se adoptaron teniendo en consideración que en el propio quirófano había un equipo de transfusión, practicándose la misma como en el momento en que se consideró necesaria.- Respecto de la circulación extracorpórea con hipotermia profunda y parada cardiaca, no sólo no es objeto de crítica en el mencionado informe, sino que además se manifiesta que esta forma de operar protege al organismo de los efectos de la anoxia, particularmente en el cerebro, si bien durante un tiempo limitado. Por tanto la cuestión está en determinar si éste tiempo limitado se ha observado en la operación quirúrgica. Respecto al tiempo recomendado para que no se produzca daños neurológicos, no aparezca los movimientos coreatetósicos (síntoma de daño cerebral), se mencionan tanto en el informe referido, estudios en que se indica frecuente cuando la parada circulatoria oscila entre 30 y 45 minutos y muy frecuente cuando la parada se produce a los 60 minutos. Se manifiesta en el mencionado informe que como resumen de lo consultado "las paradas circulatorias superiores a 45 minutos no son seguras". En paradas superiores a 30 minutos pueden aparecer alteraciones neurológicas, siempre que existan alteraciones cerebrales previas. En el informe verificado por el Inspector se manifiesta respecto a éste tiempo de la parada cardiaca y hipotermia profunda, que "se trataba de la corrección de una cardiopatía compleja intervenida y el tiempo de hipotermia fue el necesario para la resolución de las lesiones tomándose las precauciones habituales de defensa de temperatura y administración de drogas vasodilatadoras, para favorecer el enfriamiento por igual y el posterior recalentamiento". Por tanto la valoración, respecto de la duración de la hipotermia y la parada cardiaca, de 50 minutos, es tal como se realiza en el informe "que el tiempo de la parada circulatoria está al límite de la tolerancia sin complicaciones". Si ponemos en relación con las manifestadas anteriormente en el mismo informe, en el sentido de que las paradas que sobrepasan los 45 minutos, no son seguras, evidentemente debemos de entender que la Administración sanitaria, teniendo en consideración las dos operaciones anteriormente practicadas y que dificultaron la intervención sobre el corazón, que era necesario practicar, y se vio determinada para realizar la cirugía completa y correctamente a prolongar el tiempo de parada circulatoria e hipotermia profunda, al tiempo en que esta duró, lo que determinó una creación de un riesgo estudiado, sin que se evidenciaran síntomas de que se estaba produciendo un daño cerebral mientras se verificaba la operación, en la que además y mientras se practicaba se adoptaron todas las medidas necesarias para proteger el tejido nervioso y particularmente el cerebro de un riesgo de anoxia. Dicho esto, respecto de la creación de riesgo durante la operación, pasamos a evaluar el postoperatorio. En cuanto al mismo tenemos que decir que valorando las hojas clínicas y las observaciones de enfermería en los tres turnos, desde el día 19 de febrero en que se produjo la operación quirúrgica, así como la medicación que se le suministró, ha quedado reflejado en las mismas los datos que igualmente fueron evaluados en el informe del médico inspector. De forma tal que no cabe deducir que durante el postoperatorio hubiera una prestación deficiente del servicio sanitario, que determinara la causación de la lesión neurológica, sino que, antes al contrario, la observación de la evolución del niño permite que las enfermeras se percaten de que el niño no reacciona favorablemente a dos intentos de entubación, por lo que ésta no se practica, y cuando finalmente se practica la entubación, se observa la evolución del niño, y particularmente del tiraje respiratorio, proporcionando los medios oportunos para que éste mejore, así como el bloqueo en el momento en que éste se desencadenó. En consecuencia, de la valoración de la operación, con todas las circunstancias antecedentes que discurrieron en el desarrollo de la misma, y del postoperatorio llegamos a la conclusión de que no puede concluirse que el daño, que efectivamente se ha producido al niño Arturo , se deba a funcionamiento anormal de la Administración, entendiéndose por tal un funcionamiento negligente o defectuoso, sino que el mismo se ha derivado de la práctica de una operación quirúrgica, durante la cual y por las circunstancias físicas en que el niño llegó a la misma, y con todos los antecedentes que el mismo presentaba tanto físicos congénitos como provocados por las dos operaciones anteriores, por lo que es preciso desarrollar la operación quirúrgica de una determinada forma, en la que se produce una creación de riesgo, particularmente por la duración de la hipotermia y la parada cardiaca necesaria para practicar la circulación extracorpórea e intervenir el corazón, que desemboca en un daño cerebral. Por tanto hay una relación de causalidad directa e inmediata entre la intervención quirúrgica y las circunstancias en que se produjo y el daño cerebral que se desencadenó. La operación quirúrgica es un hecho decisivo sin el cual el dañó no se habría producido, en éste sentido se aprecia la relación de causa efecto. Ahora bien, este nexo causal hay que valorarlo desde el prisma de que hay unas circunstancias antecedentes físicas del niño y de las operaciones practicadas anteriormente, que han determinado que la operación se practicara como se realizó, ahora bien las circunstancias no tienen la entidad suficiente como para romper el nexo caudal, si bien debe de considerarse, que puesto que fueron decisivas a la hora de determinar la duración de la operación, en su totalidad, y la duración de la hipotermía y de la parada cardiaca practicada la circulación extracorpórea, durante el tiempo que se produjo, al menos deben de servir para atemperar la cuantía de la indemnización. En este sentido hay que valorar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiento en sentencia de 14 de junio de 1991, que "... no cabe enjuiciar la labor de los médicos intervenientes bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad, sino más bien desde el aspecto de objetividad, mecánica de un comportamiento que se inserta, junto a otros efectos, en la causalidad material a nivel de experiencia en la producción de resultado, porque lo único relevante para la Sala ha de ser la relevancia a efectos de causalidad de la intervención quirúrgica, llevada a cabo en un centro de la Seguridad Social, no siendo posible hacer un juicio crítico de la "lex artis" del profesional". En la misma sentencia se hace mención de que la responsabilidad patrimonial de la Admón. tiene carácter objetivo. En este mismo sentido la sentencia de 10 de junio de 1986, establece que "atendidos los 23 artículos que informan el último título de texto articulado de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado que bajo la rúbrica de responsabilidad del Estado y de las autoridades y funcionarios, acogen su art. 40, regulando con carácter general dicha responsabilidad, a fin de cubrir con ella todos los riesgos que para los particulares pueda entrañar toda actividad de aquél, salvo cuando exista justa causa que obliga a soportar el daño sin indemnización...." Una vez hemos examinado que efectivamente existe un daño, que además se ha producido en relación de causa efecto con una intervención de la Admón. sanitaria y concretamente debido a un funcionamiento normal de la misma, puesto que se desarrolla en el ámbito de una operación quirúrgica, en la forma en que fue necesario practicar, teniendo en consideración circunstancias antecedentes, simultáneas, que rodearon a la misma, hay que determinar las características del daño, y además si concurre el deber jurídico de soportarlo por parte del perjudicado o si concurre en su caso fuerza mayor, únicos supuestos en los cuales habría de excluir la responsabilidad patrimonial de la Administración. En primer lugar, por lo que se refiere a la efectividad del daño, y en un momento anterior, nos hemos manifestado respecto a que lo constituye la encefalopatía secundaria a hipoxia cerebral consecutiva a una operación quirúrgica de una cardiopatía compleja que determinó una disminución de la capacidad orgánica y funcional del 81% en agosto de 1992. Esta lesión o daño es real, es efectivo, evaluable económicamente y tiene en definitiva transcendencia patrimonial apreciable, pudiendo valorarse a efectos de cuantificación de las normas aplicables a cualquier orden jurisdiccional según tiene manifestado la jurisprudencia, también es individualizado en cuanto a la persona que lo sufre, que es el propio Arturo , desde el punto de vista personal, la disminución orgánica que al mismo le ocasiona y a los padres, en tanto en cuanto se ven obligados a desarrollar una atención más exhaustiva y durante toda la vida del niño que presumiblemente no se verá a pesar de que el niño llegue al momento de que a la edad en que en condiciones normales se produciría una autonomía personal. Llegamos al punto en la determinación de si existe el deber jurídico de soportar éste daño producido, tal como lo establece el art. 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. En el presente caso, para determinarlo tenemos que valorar las manifestaciones que hicimos en un momento anterior, respecto de cuáles eran las circunstancias que determinaban el deber jurídico de soportar el daño sufrido, concluyendo que en el presente caso no existe tal deber jurídico por las siguientes razones: - No está previsto en la Ley que en éstas circunstancias haya que soportar el daño.- El perjudicado no se ha colocado voluntariamente en situación de riesgo. (En este punto es necesario precisar por cuanto la interpretación literal de éste requisito podría llevarnos a un razonamiento). En éste sentido se hace preciso valorar el servicio público que presta la Administración sanitaria, que en éste caso se concreta en proporcionar mediante una intervención quirúrgica el correcto funcionamiento del corazón, que le permita al individuo el adecuado desarrollo físico y orgánico que desde su nacimiento se veía mermado. De forma tal que no podemos entender que se haya llegado a esta prestación sanitaria de una manera voluntaria, sino absolutamente abocado a precisar la intervención quirúrgica para procurarse unas normales condiciones de vida e incluso su propio desarrollo orgánico. Por tanto, la creación del riesgo no se ha producido en el momento en que se decida la intervención quirúrgica, que es un paso que es preciso dar para conseguir la finalidad de la salud del niño sino que se produce en otro momento y es en el momento en que se está realizando el servicio público y la prestación sanitaria correspondiente, esto es en la intervención quirúrgica. Por tanto no podemos valorar que el propio perjudicado se haya colocado en esta situación de riesgo, que excluiría la responsabilidad patrimonial de la Administración, por darse el deber jurídico de soportarla al perjudicado que se ha colocado en la situación de riesgo. Esto entronca con la argumentación realizada por el propio INSALUD, en el sentido de que concurre fuerza mayor en el caso que nos ocupa, derivada de la evolución insospechada del propio cuerpo humano ante una prestación sanitaria. De forma tal que más podrían incardinarse las argumentaciones realizadas por el mismo en éste supuesto de exclusión, a que nos hemos referido y hemos argumentado en el caso que nos ocupa, que no concurren, que propiamente en el de fuerza mayor por las razones que a continuación diremos. Según manifestábamos en un razonamiento anterior, la fuerza mayor era el suceso fuera del círculo de la actuación del obligado, que no se hubiera podido preveer o que previsto fue inevitable y que haya causado el daño material y directo. En el caso que nos ocupa, la prestación sanitaria se practica por la Administración y sus agentes, y el supuesto que determina la causación del daño es la práctica de la operación quirúrgica, en la forma en que se realiza, que no es incorrecta, en tanto es necesaria para realizar la corrección de la cardiopatía que se trataba de paliar.En tanto en cuanto los daños han sobrevenido por una reacción del cuerpo ante esa forma de práctica de la intervención quirúrgica ello no escapa del ámbito de intervención de la Administración, antes al contrario, al operarse sobre el individuo desde el punto de vista orgánico o físico, los acaecimientos que se deban a las reacciones orgánicas ante una intervención entran dentro del ámbito de intervención de la Administración sanitaria. Por tanto hay que excluir el supuesto de fuerza mayor en el caso que nos ocupa. En cuanto a la posible concurrencia de un caso fortuito al respecto tenemos que contestar que tampoco cabría entender que es un caso fortuito puesto que en todo caso el caso fortuito es un suceso imprevisto, aunque dentro del ámbito de actuación de la Administración, puesto que en el caso que nos ocupa es una acción, en la que se ha perjudicado, que era posible, no imprevisible en todo caso. Del examen de ésta última circunstancia, no obstante, es un razonamiento añadido, puesto que, al ser indemnizables los daños producidos por caso fortuito, ello sería irrelevante a los fines de excluir la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública en caso de concurrir el mismo. En consecuencia, hemos de concluir que el daño que se ha producido en el caso que nos ocupa, y por el que se reclama en el recurso contencioso administrativo, ha ocurrido en relación con el funcionamiento normal de la Administración sanitaria, concretamente el INSALUD, y no está incurso en ninguno de los supuestos de exclusión de responsabilidad patrimonial de la Administración, lo que determina que sea indemnizable, por ser un supuesto específico de responsabilidad patrimonial de la Administración».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de los demandantes solicitó aclaración y subsanación de errores mediante escrito presentado con fecha 12 de marzo de 1998, a lo que la Sala accedió parcialmente mediante auto de fecha 5 de mayo de 1998, en el que declaró que la parte dispositiva de la sentencia era del tenor literal siguiente: «Que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado D. Mario Carreño López, en nombre y representación de D. Luis Pedro , Dª Sandra , D. Arturo y Dª Andrea , contra la resolución del INSALUD, de fecha 26 de enero de 1993, declarando no haber lugar a indemnización por daños y perjuicios, a consecuencia del funcionamiento normal del servicio público prestado por el HOSPITAL000 " de Madrid, por lo que, debemos declarar y declaramos que dicha resolución es nula por no ser conforme a Derecho, así como haber lugar a que se indemnice en concepto de responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal del INSALUD a D. Arturo en la cantidad de 800.000 pesetas por gastos de mobiliario, y a que le satisfaga una pensión vitalicia, a percibir mensualmente, por importe de 350.000 pesetas, desglosadas de tal modo que: -una parte de tal pensión en concepto de ayuda a recibir por terceras personas por importe de 205.000 pesetas, es percibible desde el 19 de febrero de 1992 con carácter vitalicio, y revalorizable anualmente con arreglo al índice de precios al consumo calculado para el año correspondiente y sometido a aquellas revisiones propias de la variación de dicho índice. -el resto de la pensión, en concepto de ayuda por el menoscabo orgánico y funcional que determina la imposibilidad de percibir remuneración por trabajo, por importe de 145.000 pesetas, es percibible desde que Arturo cumpla los 18 años hasta que cumpla 65 años, y que cuando se comience a satisfacer deberá haberse incrementado con arreglo a las revalorizaciones que experimentó la anterior. Además de las que proceda aplicar a partir de ese momento en la forma referida en el párrafo anterior. Procede, también, una indemnización a favor de D. Luis Pedro y Dª Sandra en la cantidad de 5.000.000 pesetas a cada uno de ellos, en concepto de daños morales. Sin que proceda indemnización a favor de Dª Andrea . No ha lugar a aplicar los intereses del artículo 45 de la Ley General Presupuestaria. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta instancia».

Contra la referida sentencia tanto la representación procesal de los demandantes como la del Instituto Nacional de la Salud prepararon sendos recursos de casación solicitando que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo para su conocimiento, a lo que la Sala de instancia accedió por providencia de 30 de junio de 1998, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrentes, el Procurador Don Carlos Jiménez Padrón, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud, y el Procurador Don Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de Don Luis Pedro , Doña Sandra , Doña Andrea y Don Arturo .

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Salud se basa en cinco motivos, el tercero y quinto al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, el primero con base en el nº 2º del mismo precepto, el segundo y cuarto en el nº 3º de éste; el primero por haber infringido la Sala de instancia, al resolver la cuestión planteada por los demandantes, lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 142.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que carecía de competencia para revisar una decisión que debería haberse adoptado, conforme a este precepto, por el Ministro correspondiente, al no atribuirse expresamente y de forma específica al Instituto Nacional de la Salud competencia para resolver las reclamaciones por responsabilidad patrimonial derivada de la actuación de sus servicios; el segundo por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, al haberse conculcado en la sentencia recurrida lo establecido en los artículos 447.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 34.1 de la Ley Jurisdiccional y 1 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de asistencia jurídica del Estado, con indefensión para éste, dado que debió emplazarse a la Administración del Estado, quien debería haber sido defendida por el Abogado del Estado, pues la denegación presunta de la indemnización reclamada debe entenderse emanada del Ministro correspondiente, y, por consiguiente, no puede entenderse defendida aquélla por el Letrado del Instituto Nacional de la Salud, lo que ha producido la indefensión de la Administración del Estado; el tercero por haberse vulnerado por el Tribunal "a quo" el artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el artículo 2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, dado que la actuación médica, al practicar la intervención quirúrgica, fue correcta y ajustada a la técnica requerida, siendo imprescindible practicarla y consentida por el paciente, por lo que la lesión sufrida por éste no es antijurídica, de modo que falta dicho requisito para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, pues el riesgo debe ser soportado por aquél; el cuarto porque la sentencia recurrida incurre en incongruencia al otorgar una reparación distinta de la expresamente reclamada por los demandantes, infringiendo así lo dispuesto en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil, pues concedió una pensión mensual y vitalicia en lugar de una indemnización a tanto alzado, y el quinto por haber vulnerado la Sala de instancia el artículo 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por resultar desmedida la reparación concedida en la sentencia, sin responder a una razonable ponderación al conceder la pensión mensual y vitalicia, estableciendo una revalorización ajena al mercado sin tener en cuenta la pensión ya reconocida por el INSERSO y sin estar acreditado que el perjudicado necesite la asistencia permanente y constante de otra persona, terminando con la súplica de que se declare la nulidad de la sentencia recurrida o, subsidiariamente, se anule la misma y se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Luis Pedro , Doña Sandra , Doña Andrea y Don Arturo se basa en dos motivos de casación, ambos al amparo del nº 4º del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional; el primero por haberse conculcado con la sentencia recurrida el artículo 80 de esta ley y la doctrina jurisprudencial relativa a la reparación integral de los daños sufridos y a la consideración y adecuada valoración de los daños morales, al haber sustituido parcialmente el importe de la indemnización reclamada y contemplado exclusivamente uno de los tres conceptos por los que se pidió la pertinente indemnización respecto del menor intervenido quirúrgicamente, y así no se le concede indemnización alguna por las secuelas y daños morales, omitiendo cualquier pronunciamiento al respecto, con lo que incurre la sentencia en manifiesta incongruencia omisiva, y, por consiguiente, se conculca la doctrina jurisprudencial acerca de la íntegra reparación de los daños y perjuicios sufridos, recogida en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que se citan, siendo insuficiente, por otra parte, la indemnización concedida a los padres del menor por los perjuicios morales que padecen e injustificada la decisión de no conceder indemnización alguna por ese mismo concepto a la hermana, pues ésta habrá de soportar también las consecuencias de todo tipo derivadas de la gran invalidez de su hermano, y el segundo por haber conculcado el Tribunal "a quo" el citado artículo 80 de la Ley de esta Jurisdicción por no contener pronunciamiento alguno sobre los intereses de demora solicitados y desconocido la doctrina jurisprudencial relativa al reconocimiento de intereses moratorios y procesales, habiendo interpretado incorrectamente el artículo 45 de la Ley General Presupuestaria, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, pues esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado, en las sentencias que se citan, que procede la completa indemnidad del perjudicado y para lograrla se debe pagar el interés legal de la cantidad que proceda como indemnización desde la fecha de su reclamación a la Administración hasta su completo pago, habiendo sido abandonado por la doctrina jurisprudencial el criterio de la iliquidez de la cantidad reclamada, pues no se trata de si la cantidad a pagar es o no líquida sino de la necesidad de actualizar la indemnización procedente, mientras que los intereses procesales de demora vienen establecidos por el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento civil sin otra especialidad para la Hacienda Pública que la del incremento del interés legal en dos puntos según declaró el Tribunal Constitucional, terminado con la súplica de se que anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se declare: «1º.- El derecho del menor Arturo a percibir de la Administración demandada, y sin perjuicio de las rentas periódicas reconocidas en la sentencia recurrida, las sumas de 50.000.000.- Ptas. en concepto de secuelas y de 30.000.000.- Ptas. en concepto de daños morales respectivamente. 2º.- La procedencia del incremento de las indemnizaciones concedidas en la sentencia impugnada en concepto de daños morales a favor de los padre de Arturo , Don Luis Pedro y Doña Sandra , y a cargo de la Administración recurrida, hasta la suma de 10.000.000.- Ptas. a cada uno de ellos. 3º.- El derecho de la única hermana del menor Arturo , Doña Andrea , a percibir asimismo de la Administración demandada la suma de 10.000.000.- Ptas. en concepto de daños morales. 4º.- La procedencia del devengo de intereses indemnizatorios sobre las cantidades fijas y alzadas reconocidas por la Sala de instancia (5.000.000.- Ptas. a favor de Don Luis Pedro , 5.000.000.- Ptas. a favor de Doña Sandra -en ambos casos en concepto de daños morales y 800.000.- Ptas. a favor del menor Arturo en concepto de gastos de mobiliario) o, sobre las que efectiva y finalmente reconozca en su caso esta Sala, como consecuencia de la estimación total o parcial del presente recurso de casación, a favor del menor Arturo , Don Luis Pedro , Doña Sandra y Doña Andrea en concepto de secuelas y daños morales, intereses indemnizatorios que habrán de devengarse sobre dichos importes desde el 26 de enero de 1993 (fecha de presentación de la correspondiente reclamación al INSALUD, folios 215 y siguientes del expediente administrativo) hasta la fecha en que se proceda por la Administración recurrida al íntegro pago de las mismas, cantidades todas ellas que, a su vez, habrán de incrementarse asimismo con los intereses que se devenguen, en su caso, por aplicación de cuanto dispone el artículo 45 de la Ley General Presupuestaria en la interpretación dada al mismo en el fundamento de derecho SEXTO de la sentencia del Tribunal Constitucional 69/1996, de 18 de abril, todo ello con expresa imposición de las costas causadas como consecuencia del presente recurso a la Administración recurrida si se opusiere a las legítimas pretensiones recogidas en el mismo, así como cuantos restantes pronunciamientos correspondan conforme a Derecho».

Admitidos a trámite ambos recursos de casación, se dio traslado por copia a las representaciones procesales de cada una de las partes recurrentes para que, como recurridas, pudiesen oponerse por escrito al recurso de la otra, lo que efectuó el representante procesal del Instituto Nacional de la Salud con fecha 5 de noviembre de 1999, alegando que la cuantía de la indemnización fijada por el Tribunal de instancia por razón de responsabilidad patrimonial de la Administración queda excluida de la casación por venir atribuida su determinación a la decisión de aquél, salvo que se esgrima que el juicio de dicho Tribunal sentenciador es contrario a las reglas de la sana lógica o que ha infringido normas reguladoras de la valoración de medios probatorios, resultando, además, excesiva la cuantificación de la indemnización fijada en la sentencia por distintos conceptos, en la que se han incluido también los perjuicios morales, habiéndose pronunciado negativamente en cuanto a la indemnización en favor de la hermana, por lo que no ha incurrido dicha sentencia en incongruencia omisiva, sin que tal incongruencia se produzca respecto de los intereses de demora reclamados porque expresamente se razona en la sentencia recurrida su denegación, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación interpuesto por Don Luis Pedro y otros.

El representante procesal de Don Luis Pedro , Doña Sandra , Doña Andrea y Don Arturo se opuso al recurso de casación del Instituto Nacional de la Salud mediante escrito presentado con fecha 6 de noviembre de 1999, alegando que el representante procesal de éste no formuló alegación alguna en la instancia acerca de la incompetencia del Tribunal "a quo" para conocer del recurso contencioso- administrativo, lo que convierte dicho motivo de casación en extemporáneo al plantearse una cuestión nueva, que no cabe examinar en casación conforme a la doctrina jurisprudencial, y si bien la competencia del Tribunal debe ser examinada de oficio, se ha de someter previamente a la consideración de las partes antes de dictarse la sentencia, lo que no sucedió en la instancia, si bien la Sala sentenciadora justificó su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo interpuesto, y, además, el hecho determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y la reclamación presentada ante el Instituto Nacional de la Salud lo fueron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y, por consiguiente, las normas procedimentales contenidas en ella no son aplicables a los procedimientos en curso según la Disposición Transitoria segunda de dicha Ley, sin que a dicho Instituto se le haya producido indefensión alguna, de modo que no puede esgrimir como motivo de casación la indefensión que se le hubiera podido producir a otra parte no comparecida, respecto de la que no se contiene pronunciamiento alguno en la sentencia recurrida, que se limita a declarar la responsabilidad patrimonial del propio Instituto Nacional de la Salud y no de la Administración General del Estado, siendo una cuestión nueva en casación la que ahora se plantea por la representación procesal de aquél, a la que es aplicable la doctrina acerca de su inadmisibilidad en casación, mientras que no cabe aducir, como hace el representante procesal del Instituto recurrente, que el perjudicado deba soportar las consecuencias de la intervención quirúrgica, correctamente practicada, a que se sometió voluntariamente porque, en primer lugar, la responsabilidad patrimonial de la Administración nace igual si la actuación del servicio público es correcta, al ser objetiva o por el resultado, y en este caso está acreditado que las secuelas neurológicas del sometido a dicha intervención fueron consecuencia directa de ésta y, en segundo lugar, el perjudicado no prestó su consentimiento porque el riesgo se manifestó en el transcurso de la propia intervención, de modo que el riesgo era desconocido e ignorado hasta ese preciso momento por quien debió conocerlo, pues no se informó debidamente durante la realización de la intervención quirúrgica a quien correspondía, por lo que no cabe afirmar que el perjudicado asumió el riesgo, con independencia de que el motivo de casación se basa en el la cita del artículo 139 de la Ley 30/1992, que no estaba en vigor cuando ocurrieron los hechos ni cuando se formuló la reclamación ante la Administración por más que el ordenamiento jurídico anterior contemplase idéntica responsabilidad a la prevista en el precepto referido de dicha Ley, sin que el motivo de casación cuarto, alegado por la representación procesal del Insalud, aun aparentemente coincidente con el primero de los aducidos por los perjudicados, pueda prosperar, ya que si bien se ha concedido como reparación al menor una pensión vitalicia en lugar de una indemnización a tanto alzado, lo cierto es que resulta inferior a lo reclamado en favor de aquél y por consiguiente no existe incongruencia debido a la forma de percepción de la indemnización, sin que ésta pueda considerarse excesiva pues ha de ser integral la reparación de los daños y perjuicios causados y la indemnización concedida en la sentencia recurrida nunca servirá para compensar adecuadamente el daño sufrido por el menor como consecuencia de las secuelas que le han quedado a causa de la intervención quirúrgica que le fue practicada por los servicios del Instituto Nacional de la Salud, terminando con la súplica de se desestimen los motivos de casación alegados de contrario y que se dicte sentencia en los términos interesados en el escrito de interposición del recurso de casación interpuesto por los perjudicados con imposición al INSALUD de las costas procesales causadas.

Formalizadas las oposiciones de una y otra parte a los recursos de casación de la contraria, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento parta votación y fallo cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó el día 1 de octubre de 2002, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la ley.

Por razones metodológicas procederemos a examinar en primer lugar los motivos de casación primero, segundo y tercero aducidos por el representante procesal del Instituto Nacional de la Salud, pues, de prosperar cualquiera de ellos, no habría lugar al análisis de los demás invocados por la misma representación procesal ni de los dos alegados por la otra parte recurrente.

Se esgrime por el Instituto Nacional de la Salud que la Sala de instancia carecía de competencia para conocer del recurso contencioso- administrativo interpuesto por la otra parte, dado que la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria debió dirigirse al Ministro respectivo, según establece el artículo 142.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por lo que la denegación presunta por silencio debe entenderse emanada de un Ministro, lo que determina que la competencia para conocer de tal acto presunto corresponda a la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, conforme a lo establecido por el artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es paradójico, cuando menos, que la Administración, a quién se dirige una petición, guarde silencio y, después que el particular hace uso de la acción prevista por el artículo 38.1 de la entonces vigente Ley Jurisdiccional de 1956, esgrima que el acto denegatorio presunto debe atribuirse a otra Administración.

El mínimo respeto a los principios recogidos en el artículo 103.1 de la Constitución habría requerido que la Administración, a quien se dirigió la reclamación, le hubiese hecho saber al interesado que no era competente, pero, en lugar de proceder de tal forma, tramita el expediente sin adoptar resolución alguna para, una vez que el Tribunal de instancia ha declarado expresamente su competencia (fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida), aducir como motivo de casación el defecto de competencia de aquél, que no invocó durante la tramitación del proceso.

Aunque no se trate de una cuestión nueva en casación, como pretende la representación procesal de la parte contraria, pues fue abordada por la Sala sentenciadora declarándose competente para conocer y, en cualquier caso, tratándose de una cuestión de orden público, cabría plantearla en casación sin haberse suscitado en la instancia, como esta Sala ha expresado en sus Sentencias de 22 de marzo de 1999 (recurso de casación 7988/94, fundamento jurídico primero) y 18 de marzo de 2000 (recurso de casación 922/96, fundamento jurídico primero), lo cierto es que cuando se formuló la reclamación patrimonial al Instituto Nacional de la Salud no había entrado en vigor lo dispuesto por el artículos 142.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ya que la reclamación se presentó el 26 de enero de 1993, y la indicada Ley no comenzó su vigencia hasta el día 27 de febrero de 1993 estableciendo en su Disposición Transitoria primera, apartado 1, que «a los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley no les será de aplicación la misma siguiéndose por la normativa anterior», y, por consiguiente, la Sala de instancia no pudo conculcar, al declararse competente para conocer de la acción ejercitada, el artículo 142.2 de la mencionada Ley 30/1992, que no regía el procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado con anterioridad a su vigencia.

Podrá argüirse que el ordenamiento aplicable era el artículo 40.3 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, que señalaba también que la reclamación de indemnización se dirigirá al Ministro respectivo, pero tal precepto regía para la Administración del Estado, mientras que, como declaró la antigua Sala Quinta de este Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de octubre de 1982 (R.J.6036) y recogimos en nuestra Sentencia de 22 de marzo de 1999 (recurso de casación 7988/94, fundamento jurídico tercero) «al imputarse responsabilidad a la Administración institucional la norma aplicable no es el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, sino la que, con el mismo régimen sustantivo, señalan los artículos 121 y 122 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 (artículo 133.2 del Reglamento)», de modo que, como este último precepto establece, las entidades institucionales quedan sujetas también a la responsabilidad que se regula en el capítulo II del Título IV de dicho Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa, y en el que su artículo 131.1 dispone que el lesionado habrá de presentar su reclamación dentro de un año, a contar del hecho que la motive, dirigida precisamente al Presidente de la entidad institucional bajo cuya dependencia se encuentre el servicio que causare el daño, que fue lo realizado por los perjudicados al presentar su escrito de reclamación el día 26 de enero de 1993 ante el Director General del Instituto Nacional de la Salud.

En definitiva, la reclamación debió ser resuelta, como establecía el artículo 131.4 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa, por el órgano ante el que se formuló, siendo su decisión controlable jurisdiccionalmente por la Sala de instancia (artículo 74.1a de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y no por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, razón por la que aquella Sala tampoco ha conculcado lo dispuesto por el artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de manera que el primero de los motivos de casación, alegado por el representante procesal del Instituto Nacional de la Salud, es desestimable.

La misma suerte debe correr el segundo de los motivos aducidos, al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley de esta Jurisdicción, por haberse causado indefensión a la Administración del Estado, al no habérsele emplazado como demandada en el juicio seguido en la instancia, dado que, en primer lugar, el pronunciamiento condenatorio de la sentencia recurrida se dirige exclusivamente frente al Instituto Nacional de la Salud y, en segundo lugar, no puede el representante procesal de éste basar el motivo de casación, previsto en el artículo 95.1.3º de dicha Ley Jurisdiccional, en la indefensión causada a otra Administración, única que podría invocarlo para pedir la anulación del juicio y de la sentencia si ésta contuviese alguna declaración o condena en su contra, que no es el caso que ahora revisamos, puesto que, como hemos dicho, la Sala de instancia ha enjuiciado exclusivamente la actuación del servicio sanitario dependiente del Instituto Nacional de la Salud y ha condenado sólo a éste a reparar el perjuicio producido a las demandantes por aquél, y, por consiguiente, el Tribunal "a quo" no ha infringido los preceptos que regulan la representación jurídica y defensa del Estado ante los juzgados y tribunales.

En el tercer motivo se afirma por el representante procesal del Instituto Nacional de la Salud que la Sala de instancia ha vulnerado en la sentencia recurrida lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al declarar la responsabilidad patrimonial de aquél, a pesar de no concurrir el requisito de la antijuridicidad de la lesión, dado que el perjudicado consintió la intervención quirúrgica, practicada correctamente, lo que supone que ha de soportar el riesgo que ésta conllevaba, dado que se trataba de un acto de medicina asistencial y, por consiguiente, de medios y no de resultados.

A este razonamiento, en que se basa el presente motivo de casación, se opone la representación procesal de los perjudicados recurridos alegando que el ordenamiento jurídico aplicable no era la citada Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sino el régimen contemplado por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es objetiva y basta con acreditar el nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado dañoso producido, lo que en este caso se ha probado, como expresamente lo declara la Sala de instancia, y que los padres del menor no asumieron el riesgo de la intervención quirúrgica al no haber prestado su consentimiento por surgir aquél en el transcurso de ésta.

Comenzando por esta última cuestión, que tiene un componente primordialmente fáctico, hemos de dejar claro que cuando se formuló la reclamación al Instituto Nacional de la Salud no se adujo que el servicio sanitario no hubiese informado a los padres de los riesgos que comportaba la cirugía cardiovascular a que su hijo menor iba a ser sometido para procurar la curación de su grave dolencia cardíaca, como exige el artículo 10.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Pero es más, tampoco en la demanda ni en las conclusiones formuladas en la instancia se alude a tal falta de información de los riesgos que la intervención quirúrgica conllevaba, a pesar de que se redactaron a la vista del expediente administrativo, en el que aparece la declaración prestada el día 14 de abril de 1993, ante el Inspector Médico, por el Jefe de la Sección de Cirugía Cardiovascular del Hospital Infantil " HOSPITAL000 ", Dr. Don Pablo , que practicó la intervención quirúrgica del menor Arturo , quien, al ser preguntado acerca de si informó a la familia sobre los riesgos y las posibles complicaciones de la intervención a que iba a ser sometido aquél, contesta literalmente: «Todo paciente que va a ser intervenido, sus padres o familiares responsables hablan con el cirujano que va a realizar la intervención. En esta charla se le comenta el tipo de operación, el riesgo de intervención y las complicaciones que puede tener el paciente. En el caso de Iván, personalmente hablé con los padres el día antes de la intervención, haciendo referencia a todos los riesgos y complicaciones previstos».

También aparece en el expediente administrativo un informe del mismo médico, Dr. Pablo , dirigido a la Asesoría Jurídica del INSALUD, en el que relata la técnica operatoria utilizada en el caso que nos ocupa y las complicaciones surgidas, expresando que se desconocen las causas por las que se producen ese tipo de complicaciones «pero la posibilidad de que puedan producirse se les comenta a los padres en las conversaciones con ellos previas a la intervención».

A pesar de tan categóricas afirmaciones del médico cirujano acerca de la información de los riesgos de la intervención quirúrgica a los padres del menor, no se adujo en ningún momento del proceso que fuese incierta tal aseveración, lo que habría permitido la práctica de la oportuna prueba sobre el cumplimiento o no de la obligación de informar, de forma verbal o escrita, al interesado o a sus familiares, y sólo ahora, al oponerse al recurso de casación sostenido por el Instituto Nacional de la Salud, se aduce, de pasada, que no fueron informados los padres del riesgo que comportaba la intervención quirúrgica, afirmación ésta que no es aceptable ante la evidencia de lo consignado en el expediente administrativo y no cuestionado en el momento oportuno, y, por consiguiente, integrando nosotros los hechos declarados probados por la Sala de instancia, en uso de la facultad que jurisprudencialmente venía admitida en casación (Sentencias de 14, 23 y 29 de enero de 1998, 9 de febrero, 4 de marzo, 4 de mayo, 3 de junio y 21 de diciembre de 1999, 6 de abril, 3 de mayo, 18 de julio y 5 de octubre de 2000, 31 de mayo, 28 de julio y 27 de octubre de 2001, 18 de mayo, 15 y 29 de junio, 27 de julio y 28 de septiembre de 2002) y que ahora reconoce expresamente el artículo 88.3 de la vigente Ley Jurisdiccional 29/1998, debemos declarar probado también que el Jefe de la Sección de Cirugía Cardiovascular del Hospital Infantil " HOSPITAL000 ", Dr. Don Pablo , informó personalmente a los padres de Arturo el día antes de la intervención de todos los riesgos y complicaciones que ésta comportaba para su hijo.

En cuanto a la incorrecta invocación de un ordenamiento jurídico que no estaba vigente cuando acaecieron los hechos, es evidente, según lo expresado en el precedente fundamento jurídico segundo, que el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial del Instituto Nacional de la Salud, antes de la entrada en vigor de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, venía constituido por lo dispuesto en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa y 133 a 138 de su Reglamento, pero no es menos cierto que esa regulación sustantiva era idéntica, según lo había interpretado la doctrina jurisprudencial, hasta el extremo que la exposición de motivos de la mencionada Ley 30/1992 declara que «en lo que a la responsabilidad patrimonial se refiere el proyecto da respuesta al pronunciamiento constitucional de indemnización de todas las lesiones que los particulares sufran en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos», de modo que dicho régimen no es sino reproducción del establecido en el artículo 106.2 de la Constitución, cuyos perfiles venían perfectamente definidos por la jurisprudencia al interpretar lo dispuesto en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, por lo que la invocación por el representante procesal del Instituto Nacional de la Salud del artículo 139 de la Ley 30/1992 en este motivo de casación tercero obedece a un error intranscendente y puramente formal, posiblemente inducido porque la propia sentencia recurrida se basa en dichos preceptos de la Ley 30/1992 para declarar la responsabilidad patrimonial de aquél, reconociendo, incluso, el representante procesal de los recurridos, al oponerse a este motivo de casación, que la regulación sustantiva es la misma, discutiéndose ahora precisamente si concurre el requisito de la antijuridicidad del daño, pues mientras que el Instituto Nacional de la Salud sostiene que no existe por haberse empleado una irreprochable técnica quirúrgica, desplazándose así el riesgo por el resultado a los propios perjudicados, éstos entienden que la responsabilidad patrimonial de aquél es objetiva con independencia, por tanto, de si fue o no correcta la actuación médica, cuya cuestión vamos seguidamente a examinar.

Hemos de recordar que la Sala de instancia en la sentencia recurrida declaró expresamente que tanto la intervención como el tratamiento postoperatorio fueron acordes con técnica quirúrgica al uso y los conocimientos médicos existentes en ese momento, por lo que el funcionamiento del servicio sanitario fue correcto y normal, al igual que se declara probado que las deficiencias neurológicas que sufre el menor Arturo traen su causa de la referida intervención quirúrgica no obstante haberse practicado mediante el empleo de la técnica adecuada.

Aunque en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, redactado por Ley 4/1999, no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos.

En nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2001 (recurso de casación 8406/97) declaramos que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

La jurisprudencia (Sentencias de 25 de enero de 1997, 21 de noviembre de 1998, 13 de marzo, 24 de mayo y 30 de octubre de 1999) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso.

Esta ha sido la solución adoptada por la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo al enjuiciar, entre otras, las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria derivada del contagio del virus del sida (VIH) o de la hepatitis C (VHC) mediante transfusiones de sangre contaminada con dichos virus antes de descubrirse éstos y los marcadores para detectarlos.

Una cuestión no resuelta es la de la carga de la prueba del estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica, que la Sentencia de esta Sala Tercera de 31 de mayo de 1999 (recurso 2132/95) afirmó que corresponde a la Administración, lo que, sin embargo, resulta irrelevante en este caso, dado que la Sala de instancia, con base en los informes periciales emitidos, ha declarado probado en la sentencia recurrida que la técnica quirúrgica fue correcta por haberse empleado todos los medios adecuados según el alcance de los conocimientos, apreciación fáctica, no discutida, que hemos de aceptar en casación.

La cláusula de los riesgos del progreso fue incorporada a la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, y transpuesta a nuestro ordenamiento interno por los artículos 6.1 e de la Ley 22/1994, de 6 de julio, 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en la modificación introducida por Ley 4/1999, de 13 de enero, pero anteriormente venía siendo utilizada por la jurisprudencia para definir el daño como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

En consecuencia, en contra del parecer de la Sala sentenciadora, el daño neurológico sufrido por el menor como resultado de la correcta intervención quirúrgica a que fue sometido, no puede calificarse de antijurídico, dado que no se pudo evitar según el estado de los conocimientos de la técnica quirúrgica en el momento de producción de aquél, sin perjuicio, como ahora expresamente establece el tantas veces citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, redactado por Ley 4/1999, de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

La antijuridicidad del daño no deriva, como declara el Tribunal "a quo" en la sentencia recurrida, de que el perjudicado no se colocase voluntariamente en la situación de riesgo por cuanto fue necesario que se sometiese a la intervención quirúrgica «para procurarse una normal condición de vida e incluso su propio desarrollo orgánico», sino que vendría determinada porque no tuviese el deber jurídico de soportarlo, deber que en este caso existe, según hemos razonado, porque su lesión neurológica, causada por la intervención quirúrgica cardiovascular a que fue sometido, no pudo evitarse según el estado de los conocimientos de la técnica médico-quirúrgica existente en el momento de producción de aquélla.

Finalmente, sólo no queda por examinar brevemente si hubo expreso consentimiento otorgado por los padres del menor para que éste fuese intervenido quirúrgicamente a pesar de que, como se ha declarado probado, fueron informados debidamente de los riesgos de la operación por el cirujano, de lo que no podemos dudar pues, de lo contrario, no se habría practicado tan arriesgada intervención quirúrgica, lo que nunca fue negado por los reclamantes de la indemnización aunque, al oponerse al recurso de casación del Instituto Nacional de la Salud, señalen de pasada que no asumieron el riesgo por ser ignorado.

Esta Sala ha declarado en sus Sentencias de 2 de octubre de 1997 (recurso de casación 1109/93, fundamento jurídico primero) y 3 de octubre de 2000 (recurso 3905/96, fundamento jurídico undécimo) que el defecto de consentimiento informado se considera como incumplimiento de la "lex artis ad hoc" y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero en este caso se dio una información completa sobre los riesgos que acarreaba la intervención quirúrgica, y esta Sala ha declarado también en su sentencia de 3 de octubre de 1997 que en cuanto a la forma escrita del consentimiento no resulta imprescindible si consta que efectivamente se ha prestado, no siendo indispensable que se acredite mediante prueba documental sino que la información y el consentimiento pueden demostrarse por cualquier otro medio de prueba (Sentencias de 26 de octubre de 2000 -recurso de casación 4448/97, fundamento jurídico primero-, y 3 de octubre de 2000 -recurso de casación 3905/96, fundamento jurídico segundo y décimo-), y en este caso la información está acreditada mediante las declaraciones del cirujano contenidas en el expediente administrativo y no desmentidas en la instancia, mientras que el consentimiento se deduce de una lógica presunción, ahora regulada en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, en el artículo 1253 del Código Civil, ya que, acreditada la información sobre los riesgos de la intervención quirúrgica el día antes de ser practicada, el sometimiento efectivo del menor a ella demuestra que los padres lo consintieron aunque en el expediente administrativo no aparezca un escrito firmado por ellos, razón por la que no podemos considerar, según la citada jurisprudencia, que haya habido un incumplimiento de la lex artis ad hoc y, por consiguiente, un anormal funcionamiento del servicio sanitario como circunstancia relevante para apreciar la existencia de la antijuridicidad del daño neurológico sufrido por el menor.

De lo expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos quinto a octavo se deduce lógicamente la estimación del tercero de los motivos alegados por el representante procesal del Instituto Nacional de la Salud con la consiguiente declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto, al no concurrir el requisito de la antijuridicidad del daño causado para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración y el correspondiente deber de indemnizar las lesiones producidas, dado que los perjudicados tienen el deber jurídico de soportarlas sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas a que puedan tener derecho, razones que justifican también la desestimación del recurso contencioso-administrativo deducido en su día y de las pretensiones articuladas tanto en la instancia como al interponer aquéllos su recurso de casación, cuyos motivos no procede analizar siquiera por limitarse a cuestionar la cuantía de la reparación económica, lo mismo que no procede examinar los demás motivos aducidos por la representación procesal del Instituto Nacional de la Salud, circunscritos igualmente al carácter y cuantía de la reparación fijada por la sentencia recurrida, que debe ser anulada.

La estimación del indicado tercer motivo de casación, alegado por el Instituto Nacional de la Salud, comporta, según lo establecido concordadamente por el artículo 102.2 de la Ley Jurisdiccional reformada por la Ley 10/1992, de 30 de abril, y la Disposición Transitoria Novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que cada parte debe satisfacer sus propias costas causadas con dicho recurso de casación, sin que existan méritos para imponer a cualquiera de ella las causadas en la instancia conforme a lo dispuesto por el artículo 131.1 de la primera Ley Jurisdiccional citada, y, al ser innecesario entrar en el examen de los motivos de casación alegados por la representación procesal de los otros recurrentes por las razones antes expresadas, tampoco procede imponerles las costas causadas con dicho recurso de casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley Jurisdiccional reformada por la Ley 10/1992, y las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la Ley 29/1998, de 13 de julio.