STS, 22 de Enero de 2009
| Ponente | JOAQUIN SAMPER JUAN |
| ECLI | ES:TS:2009:626 |
| Número de Recurso | 4610/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil nueve
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de D. Benjamín contra sentencia de 6 de noviembre de 2007 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 28 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social de Madrid nº 7 en autos seguidos por D. Benjamín frente al INSS y la TGSS sobre pensión de jubilación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOAQUÍN SAMPER JUAN,
Con fecha 28 de marzo de 2007 el Juzgado de lo Social de Madrid nº 7 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo la demanda instada por D. Benjamín contra el INSS y la TGSS, debo absolver y absuelvo a los entes gestores de las pretensiones planteadas en su contra".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Que D. Benjamín se prejubiló en 02-01-1999 en la compañía Telefónica, SA, con derecho a percibir una renta de 301.567 pesetas, hasta cumplir los 60 años de edad, folios 7 y 8. SEGUNDO.- El actor suscribió un Convenio especial de Cotización con la Seguridad Social, según solicitud de 08-02-1999, presentada el 11, folios 9 a 13. TERCERO.- Que en 15-09-05 el actor suscribió contrato de tres meses como peón con la empresa L.O.A., C.B., con duración hasta el 15-12-05, folios 14 y 15. Finalizada la relación laboral el actor se inscribió en el SPEE permaneciendo en el desempleo, folios 16 y 88. CUARTO.- El demandante solicitó prestaciones por jubilación en 07-08-2006. En 25-08-2006 se dictó Resolución por la que se le aplica un porcentaje del 68% sobre la base reguladora, folios 17 a 20, 26 a 28 y 42 a 77. QUINTO.- Se planteó Reclamación Previa al estimar el actor que el porcentaje aplicable debía ser el del 76%. Se desestimó en 06-10-06, folios 29 a 31. SEXTO.- La vida laboral del demandante aparece en los folios 21 a 24, que se dan por reproducidos".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el demandante ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la cual dictó sentencia en fecha 6 de noviembre de 2007 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Benjamín, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Madrid, de fecha veintiocho de marzo de dos mil siete, en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por jubilación y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución
Por la representación procesal de D. Benjamín se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de mayo de 2007.
Admitido a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó el informe que obra en autos, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de enero de 2009, en el que tuvo lugar.
La cuestión que se debate en el recurso de casación para la unificación de doctrina que vamos a examinar, consiste en decidir si debe calificarse de fraudulento, a efectos de determinar si el cese en el trabajo ha sido o no voluntario y en consecuencia cual debe ser el porcentaje de reducción aplicable a una pensión de jubilación anticipada, un contrato temporal de escasa duración suscrito, pocos meses antes de solicitar dicha pensión, por un trabajador prejubilado voluntariamente en "Telefónica S.A." varios años antes.
La sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Madrid el 6 de noviembre de 2.007 (rec. 3048/2007), que el demandante recurre en casación para la unificación de doctrina, mantuvo inalterada la narración histórica de la sentencia de instancia. Y en ella se declara probado que el actor se prejubiló en Telefónica con efectos del día 2 de enero de 1.999 y con derecho a percibir una renta compensatoria hasta alcanzar la edad de 60 años, lo que ocurrió el 6-8-05; el 15-9-05 suscribió un contrato de tres meses de duración para trabajar como peón con la empresa "L.O.A. C.B." tras cuya extinción se inscribió como demandante de empleo, situación en la que permaneció hasta el 7-8-2.006 en que solicitó pensión de jubilación anticipada, que el INSS le reconoció con un porcentaje del 68 % de su base reguladora.
La pretensión del actor de que se le aplique el porcentaje del 76% fue desestimada en la instancia y en suplicación por considerar celebrado en fraude de ley el contrato temporal suscrito por él. La ahora recurrida, después de transcribir la doctrina unificada por esta Sala en su sentencia de 25-11-02 (rcud. 1463/2002 ), reiterada luego en otras muchas, que calificó de voluntaria la prejubilación de aquellos trabajadores de "Telefónica de España S.A." que se acogieron al sistema previsto al respecto en su Convenio Colectivo, razona que "la relación laboral que después mantiene el trabajador con LOA durante 3 meses, no puede ser valorada ni tenida en cuenta, pues aparece como claramente fraudulenta, ya que se coloca el demandante como peón por tres meses el 15-9-05, cuando está alejado del mundo laboral desde 1.999 y cuenta mas de 60 años, de lo que no puede inferirse otra cosa sino que pretende conseguir los efectos que ahora se postulan, exclusivamente y extemporáneamente".
La sentencia que invoca el recurrente como referencial, de 18 de mayo de 2.007 (rec. 6179/2006 ) procede de la misma Sala que dictó la recurrida.
Se trata con ella de un trabajador que se prejubiló en "Telefónica de España S.A." el 1 de enero de 1.999; estuvo inscrito como demandante de empleo, desde el 28 de diciembre de 2.001 hasta que el 12 de septiembre de 2.005 en que suscribió contrato temporal de tres meses de duración, a tiempo completo, con la empresa "Edyco Iniciativas S.L." con categoría profesional de formador de consumo, al que siguió, sin solución de continuidad, otro a tiempo parcial y con la misma categoría que concluyó el 28 de enero de 2.006; el 2 de marzo siguiente solicitó pensión de jubilación anticipada que el INSS le reconoció con un porcentaje del 60%. Y el actor reclamó judicialmente para que éste se incrementara hasta el 67,5 %. La sentencia de instancia desestimó tal pretensión por entender que concurría fraude de ley en las sucesivas contrataciones temporales. Y la referencial, acogiendo el recurso de suplicación del trabajador la revocó tras razonar que el fraude de ley no se presume y que no constituye indicio al respecto "el que el actor suscribiera dos contratos de trabajo temporales cuando estaba próximo a la edad de jubilación (...) ni formulase reclamación por despido (...) y para que pudiera hablarse de fraude de ley hubiera sido preciso acreditar que la contratación efectuada era ficticia y que las prestaciones propias del contrato no habían tenido realidad".
Tanto el INSS en su escrito de impugnación como el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe consideran que no concurre entre la sentencia recurrida y la aportada como referencial el presupuesto que exige inexcusablemente el art. 217 LPL para poder examinar la cuestión jurídica planteada.
Es sobradamente conocida la doctrina de esta Sala en relación con el presupuesto que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral entre la sentencia que se impugna y otra de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque aquella no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales (sentencias de 27 y 28-1-92 (rscud. 824/91 y 1053/91), 18-7, 14-10 y 17-12-97 (rscud. 4067/96, 94/97 y 4203/96), 17-5 y 22-6-00 (rscud. 1253/99 y 1785/99), 21-7 y 21-12-03 (rscud. 2112/02 y 4373/02) y 29-1 y 1-3-04 (rscud. 1917/03 y 1149/03) entre otras muchas ).
Además, y también en relación con el presupuesto de la contradicción esta Sala ha tenido ocasión de recordar que la exigencia legal de igualdad sustancial en los hechos restringe acusadamente la viabilidad del recurso de unificación de doctrina en aquellos tipos de controversias, como las que consisten en la apreciación sobre la existencia de fraude que se fundan en una valoración de intenciones (sentencias de 11 de octubre y 5 de diciembre de 1991( rcud. 195/91 y 626/91 ), 8 de febrero de 1993 (rcud. 945/92), 27 de octubre de 1998 (rcud. 3616/97) 13 de marzo de 2.002 (rcud. 2381/001), 10 de diciembre de 2.o002 (rcud. 869/2002), 27 de abril de w2.004 (rcud. 2017/2003) y 7 de diciembre de 2.0094 (rcud. 4400/2003) entre otras), dada la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación, puesto que la decisión judicial se sustenta sobre una ponderación individualizada de circunstancias de hecho, que normalmente no permiten la generalización de las decisiones.
Esa dificultad - que pudo ser superada en el caso resuelto por nuestra sentencia de 14-5-8 (rcud 884/07 ) al concurrir una contradiccion "a fortiori" (cfr. su primer fundamento jurídico) que aquí no se da - es patente en el caso que examinamos, puesto que las circunstancias de hecho que constan en la sentencia recurrida (un único trabajo temporal de escasa duración, formalizado después de cumplir el actor los 60 años de edad, y con categoría profesional de peón, cuya prestación de servicios es notorio que exige la realización de esfuerzos físicos) son muy distintas de las que aparecen en la sentencia referencial (se producen dos contratos temporales sucesivos de mayor duración, con una categoría profesional elevada que no exige esfuerzos físicos, y habiendo finalizado el segundo antes de cumplir el actor los 60 años de edad); y ello impide, como ya hemos razonado, apreciar la existencia de contradicción entre ambas.
La ausencia del presupuesto de la contradicción que hubiera permitido inadmitir el recurso en fase procesal anterior (art. 223.2 LPL ) deviene ahora, en el momento de dictar sentencia, en causa para su desestimación. Y así debe acordarlo la Sala. Sin costas (art. 233.1 LPL ).
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de D. Benjamín contra sentencia de 6 de noviembre de 2007 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la que se resuelve el recurso de suplicación n º3048/07 contra la sentencia de 28 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social de Madrid nº 7 en autos 931/06. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Samper Juan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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