STS 523/2008, 12 de Junio de 2008

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Número de resolución523/2008
Fecha12 Junio 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quince, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario Declarativo de Menor Cuantía, sobre impugnación de acuerdos sociales, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuarenta y seis de Barcelona; cuyo recurso fue interpuesto por Dª. Remedios, representada por el Procurador D. Eduardo Morales Price; siendo parte recurrida la entidad "EBRO PULEVA, S.A." (antes "Azucarera Ebro Agrícolas, S.A." sucesora de la entidad "Ebro Agrícolas, Compañía de Alimentación, S.A.), representada por la Procurador Dª. Consuelo Rodríguez Chacón.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- La Procurador Dª. Ana María Pujol Gimeno, en nombre y representación de Dª. Remedios, interpuso demanda de Juicio Ordinario Declarativo de Menor Cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuarenta y seis de Barcelona, siendo parte demandada la entidad "Ebro Agrícolas, Compañía de Alimentación S.A.", alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se declare: 1º) La nulidad, o en su caso, anulabilidad dela cuerdo social adoptado en relación al primer extremo del Orden del día en cuanto al nombramiento como Consejero de Don Íñigo, y la nulidad del acuerdo social adoptado en relación al sexto extremo del Orden del Día, en la Junta General Ordinaria de 21 de marzo de 1.997. 2º) La cancelación de la inscripción registral del acuerdo de nombramiento como Consejero de Don Íñigo, así como los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella y la inscripción de la Sentencia en el Registro Mercantil y su publicación en extracto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de la Sentencia a costa de la demandada. 3º) La condena en costas a la demandada.".

  1. - El Procurador D. Antonio María de Anzizu y Furest, en nombre y representación de la entidad "Ebro Agrícolas Compañía de Alimentación, S.A.", contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que estimando las excepciones propuestas y sin entrar a conocer del fondo del asunto, se declare la inadmisibilidad de la demanda y se absuelva a mi representada en la instancia. Y para el improbable caso de que así no se estime por V.S. dicte sentencia por la que desestimando todos y cada uno de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, se absuelva libremente de los mismos a EBRO AGRICOLAS, COMPAÑIA DE ALIMENTACIÓN S.A., y todo ello con expresa imposición de la totalidad de las costas causadas a la actora haciendo expresión de su temeridad.".

  2. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Cuarenta y seis de Barcelona, dictó Sentencia con fecha 6 de julio de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Señora Pujol Gimeno, en representación de doña Remedios debo absolver y absuelvo a la entidad "EBRO AGRICOLAS, COMPAÑIA DE ALIMENTACIÓN, S.A." de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición a la actora de las costas procesales causadas.".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de Dª. Remedios, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, dictó Sentencia con fecha 30 de septiembre de 2.000, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando íntegramente el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Remedios contra la sentencia dictada con fecha 6 de julio de 1.998 por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de los de Barcelona, en los autos de los que el presente Rollo dimana, debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.".

TERCERO

1.- El Procurador D. Eduardo Morales Price, en nombre y representación de Dª. Remedios, interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, de fecha 30 de septiembre de 2.000, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: UNICO.- Al amparo del número 4º del art. 1692 de la LEC, se alega infracción por defectuosa interpretación del art. 115.2º de la Ley de Sociedades Anónimas aprobada por RDL 1564/1.989 de 22 de diciembre en relación con el art. 132.2 del mismo Texto Legal.

  1. - Admitido el recurso y evacuado el traslado, la Procurador Dª. Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre de la entidad "Ebro Puleva, S.A.", presentó escrito de impugnación del recurso formulado de contrario.

  2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 22 de mayo de 2.008, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El objeto del proceso versó sobre diversas causas de impugnación de acuerdos de Junta General de Sociedad Anónima habiendo quedado reducido el ámbito de la controversia en casación a la alegación de la nulidad del nombramiento de un administrador con base fáctica en que el socio nombrado administrador era al tiempo del nombramiento Presidente del Consejo de Administración de una entidad de nacionalidad francesa competidora directa de la que se impugna el acuerdo de su Junta de accionistas, y con base jurídica en el art. 132.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 1564/1.989, de 22 de diciembre.

Por Dña. Remedios se dedujo demanda frente a la entidad mercantil EBRO AGRICOLAS CIA. DE ALIMENTACION, S.A. en la que impugna los acuerdos sociales adoptados por la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de Accionistas de la Compañía mercantil demandada celebrada en segunda convocatoria el 21 de marzo de 1.997 respecto de los puntos 1º y 6º del Orden del día que hacían referencia a: 1º) Nombramiento como miembro del Consejo de Administración de la entidad de Dn. Íñigo; y, 6º) Autorizar el Consejo de Administración para que pueda adquirir, mediante compraventa, acciones de la propia sociedad bien sea directamente o a través de sociedades filiales o participadas.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 46 de Barcelona el 6 de julio de 1.998, en los autos de juicio de menor cuantía núm. 390 de 1.997, desestima la demanda, con base, en síntesis, en cuanto a la impugnación del acuerdo relativo al punto primero del orden del día por no concurrir ninguna causa de nulidad ni de anulabilidad, y en cuanto al punto sexto por carecer la accionante de legitimación activa al tratarse de causa de anulabilidad y no haberse formulado oposición en el acto de la Junta.

La Sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 30 de septiembre de 2.000, en el Rollo núm. 1021 de 1.998, desestima el recurso de apelación de la actora y confirma la resolución del Juzgado de 1ª Instancia. La desestimación de la demanda y del recurso se fundamenta: en lo que respecta al acuerdo del punto primero del orden del día, que no es nulo porque, por las razones que expone, no se ha producido infracción de la normativa nacional o comunitaria europea en relación con la defensa de la competencia, y tampoco en la perspectiva de la anulabilidad, que se plantea con carácter subsidiario, existe prueba de lesión actual o futura del interés de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas; y en lo que atañe al acuerdo del punto sexto se razona, que, el hecho de que no se sometiese a debate la propuesta efectuada en el acto de la junta por el letrado de la Sra. Remedios, Sr. Milá, no fue seguida de la más ligera propuesta del interesado, ni del más mínimo conato de discusión, por lo que no se deduce violación del derecho alguno; a lo que se añade que si la denunciante hubiese tenido interés en debatir la cuestión debería haberla planteado con arreglo a la normativa legal intentando la inclusión en el orden del día de la junta, cosa que no consta que haya intentado.

Por Dña. Remedios se interpuso recurso de casación articulado en un único motivo, rubricado como primero, que se ampara en el ordinal cuarto del art. 1.692 LEC.

SEGUNDO

En el enunciado del motivo se alega impugnación por nulidad radical, por ser contrario a la ley, del acuerdo primero, sólo en cuanto al nombramiento del Sr. Íñigo, denunciando la infracción, por defectuosa interpretación, del art. 115.2 de la Ley de Sociedades Anónimas aprobada por RDL 1.564/1.989, de 22 de diciembre, en relación a la infracción, por inaplicación, del art. 132.2 del mismo cuerpo legal, según la interpretación dada por la Sentencia de esta Sala 1ª del Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de septiembre de 1.998.

En el recurso de apelación, la Sra. Remedios impugnó el nombramiento como administrador del Sr. Íñigo con base en dos causas. La primera, de nulidad, se sustentaba en que al representar el Sr. Íñigo a la entidad GENERAL SUSCRIERE, que es competidora directa de la demandada en el mercado nacional e internacional, con la consiguiente existencia de intereses contradictorios, nombramiento que se produjo por cooptación por el propio Consejo de Administración (con la oposición de los Sres. Adolfo, Luis Francisco y Tomás) sin necesidad de utilizar el derecho de representación proporcional que le concedía el art. 137 LSA, infringía lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 16/1.989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y en el art. 85.1 del Tratado CE de 25 de marzo de 1.957, incorporado al derecho español por LO 4/1.986, de 26 de noviembre, por la que España se adhiere al Acta Única Europea, porque hace presumir la existencia de un acuerdo entre los socios mayoritarios del Consejo (desconocido por los minoritarios), dirigido a beneficiar a esta competidora por la vía de la comunicación de los elementos esenciales de la política de precios. La segunda causa de impugnación, subsidiaria de la anterior, era la de adolecer el acuerdo del vicio de anulabilidad al infringir en beneficio de uno o varios socios el interés de la sociedad (art. 115.1 "in fine") y no ser necesaria una puntual acreditación del daño por derivar éste de la misma apropiación y conocimiento de los secretos, al tenor del art. 132.2 TRLSA.

En la demanda se habían planteado dichos dos motivos de impugnación, además del de falta de concreción del orden del día por no indicar el anuncio el número de miembros del Consejo que serían determinados, con lo que se impide a los accionistas la oportunidad de agrupar sus acciones y optar al nombramiento proporcional establecido en el art. 137 LSA, desarrollado por RD 821/1.991, de 17 de mayo, infringiéndose, de tal modo, el art. 97.2 LSA y afectándose al derecho de información.

El motivo del recurso de casación abandona dichos planteamientos, y se centra en la infracción del art. 132.2 LSA, que establece, a juicio de la recurrente, una causa de nulidad radical, objetiva y automática, que, si es aplicable a la separación de administradores, lo es con igual razón a los casos de nombramiento, sorprendiéndose de que el tema no haya sido contemplado en la resolución de la Audiencia, sin que nada obste a su planteamiento en casación dado: el carácter de nulidad radical; que no hay hechos nuevos o novación de la causa de pedir; que el debate había sido suscitado con invocación del citado precepto, lo que excluye la indefensión, y que la "ratio legis" del art. 132.2 LSA es el respeto a la libre competencia, cuya infracción era la denunciada por la actora como motivo de nulidad radical del acuerdo primero (sólo en la parte del nombramiento impugnado). En la óptica argumentativa de la prosperabilidad de la pretensión se afirman los presupuestos fácticos de que el Sr. Íñigo, en el momento del nombramiento como consejero de la entidad Ebro Agrícolas, Compañía de Alimentación S.A., era Presidente del Consejo de Administración de la entidad de nacionalidad francesa GENERAL SUSCRIERE, y que esta entidad no nacional es competidora directa de la entidad nacional demandada, y en orden a la fundamentación jurídica, además de las razones expresadas sobre la objetividad y automaticidad de las causas de separación del art. 132.2 LSA, al que se añaden desde la perspectiva normativa los preceptos de los arts. 6.3 CC y 115.2 LSA, también se discurre (para desechar un argumento desfavorable de la resolución recurrida) acerca de que los actos ocurridos en sociedades competidoras no son analógicamente asimilables a los actos ocurridos en un grupo de sociedades, y se invoca, en la órbita jurisprudencial, la Sentencia de esta Sala de 9 de septiembre de 1.998.

La sociedad recurrida EBRO PULEVA, S.A. se opone en su escrito de impugnación a la automaticidad alegada de contrario, resaltando que no cabe confundir las prohibiciones, que se enumeran en el art. 124 LSA, con las incompatibilidades del art. 132 LSA. Seguidamente manifiesta una posición ambigua en la interpretación del alcance del art. 132.2 LSA, dado que introduce matices argumentativos ("no cabe presumir que es incompatible que una misma persona sea consejero de dos sociedades con el mismo objeto social cuando una participa en el capital social de la otra") y resalta la opinión doctrinal sobre la dificultad hermenéutica del precepto. Y, finalmente, sienta la conclusión (posiblemente en sintonía con una estrategia procesal) de que la existencia de intereses contrapuestos entre el administrador y la sociedad corresponde apreciarla a la junta general de accionistas, con lo que parece circunscribir la aplicación del precepto del art. 132.2 LSA a la función soberana de la junta general, aludiendo al efecto a la Sentencia de 28 de junio de 1.982.

Planteada de tal modo la controversia, la adopción de una decisión, razonada y fundada en Derecho, exige diversas apreciaciones, que, por claridad expositiva, se expondrán en un fundamento aparte.

TERCERO

El primer tema que se suscita es si la estimación de la causa de separación (mejor causas de separación) del art. 132.2 LSA es facultativa para la junta general, en el sentido de que su acuerdo en ningún caso es verificable judicialmente, o, por el contrario, cabe que el socio cuya petición fue desestimada por la junta pueda impugnar el acuerdo ante el tribunal competente para obtener la nulidad del mismo y la cesación del administrador en su cargo. La propia existencia del precepto y su redacción ("cesarán") revela que la adopción del acuerdo de cesación no es facultativo para la junta, y así lo viene entendiendo la doctrina jurisprudencial (SS. 9 de septiembre de 1.998; 15 de marzo de 2.004; 4 de abril de 2.007 ).

El segundo tema es si la apreciación de las causas tiene carácter objetivo y automático como pretende la parte actora, y aquí recurrente, lo que prácticamente excluye cualquier ponderación de las circunstancias concurrentes por parte de la junta general. La solución del tema resulta complejo, pero se impone un criterio negativo con base en razones de interpretación sistemática ya existentes al tiempo de suscitarse el conflicto y una de introducción legislativa posterior, pero no por ello menos significativa en relación con la postura que se mantiene. Son aquellas razones, una, la del distinto régimen jurídico que el art. 132 LSA establece, como supuestos especiales de separación de los administradores, en el apartado 1 para los que estuvieren incursos en cualquiera de las prohibiciones del art. 124, que "deberán ser inmediatamente destituidos, a petición de cualquier accionista, sin perjuicio de la responsabilidad en que puedan incurrir, conforme al art. 133, por su conducta desleal", y el apartado 2 para "los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad", que "cesarán en su cargo a petición de cualquier socio y por acuerdo de la junta general"; y, otra razón, la de que la LSA no recoge un precepto semejante al del art. 65 de la LSRL, en el que, bajo la rúbrica de "Prohibición de competencia" se dispone: "1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la Junta General. 2. Cualquier socio podrán solicitar del Juez de 1ª Instancia del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior". La razón de novedad legislativa, que, como ya antes se aludió, se contempla exclusivamente en la perspectiva de complementariedad hermenéutica, es la recogida en el art. 127 ter LSA, sobre deberes de lealtad del administrador, redactado por Ley 26/2.003, de 17 de julio, que establece: "3. Los administradores deberán comunicar al consejo de administración cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener, con el interés de la sociedad. En caso de conflicto, el administrador afectado se abstendrá de intervenir en la operación a que el conflicto se refiera. En todo caso, las situaciones de conflicto de intereses en que se encuentren los administradores de la sociedad serán objeto de información en el informe anual de gobierno corporativo. 4. Los administradores deberán comunicar la participación que tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, así como los cargos o las funciones que en ella ejerzan, así como la realización por cuenta propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad del que constituya el objeto social. Dicha información se incluirá en la memoria".

Sentado que la operatividad de la norma -causa de separación- no es ni facultativa, ni automática, para la junta general, se suscita la tercera cuestión, que es la más espinosa y compleja, consistente en determinar las pautas para su alegación por el socio, con posibilidad de ulterior valoración judicial, y apreciación por la junta general. Entendemos que la "ratio" o idea básica que inspira la normativa legal se halla en el daño que pueda sufrir la sociedad, daño que puede ser actual o potencial, si bien para la apreciación de éste se requiere un riesgo serio y consistente. No es preciso que se aprecie un beneficio repercutible en otras empresas o en otras personas, aunque lo normal será que ello suceda así respecto de la competidora o quien tenga el interés contrapuesto. La posibilidad del daño dependerá de las circunstancias concurrentes, por lo que será preciso su ponderación en cada caso.

La cuarta cuestión hace referencia a la naturaleza de la causa de impugnación. La doctrina jurisprudencial antes señalada considera el supuesto, a los efectos de los arts. 115 y ss. LSA, como de nulidad, y no puede ser de otro modo porque se trata, en su caso, de un acuerdo contrario a la Ley, toda vez que la calificación del anulable se refiere a la contravención de los estatutos o la lesión, en beneficio de uno o varios accionistas o terceros, de los intereses de la sociedad. Por consiguiente, para el plazo de caducidad (art. 116.1, inciso primero ) y legitimación (art. 117.1 ) rige el sistema general de la nulidad, salvo para la segunda en el aspecto relativo a que sólo tienen legitimación los socios, porque el art. 132.2 exige la petición del socio, lo que constituye una norma especial. Dicho lo anterior debe advertirse que no es transportable a las causas de nulidad de la LSA el precepto del art. 6.3 CC, ni las contravenciones legales tienen todas la misma entidad y efectos; y, además, incluso en el régimen general, aparte de los importantísimos matices que tiene la posibilidad de apreciación de oficio de la nulidad plena (SS., entre otras, 17 de enero y 12 de diciembre de 2.000; 3 de diciembre de 2.001; 18 de junio de 2.002; 27 de febrero de 2.004; 25 de septiembre de 2.006 ), sobre lo que no cabe aquí entrar, en todo caso la doctrina jurisprudencial viene recomendando "extrema prudencia y criterios flexibles" en la aplicación de la nulidad radical (SS. 28 de mayo y 2 de noviembre de 2.001, entre otras).

La consideración que se acaba de efectuar tiene relevancia en orden a un último aspecto de especial interés procesal que se suscita por la parte recurrente en el motivo. Se alude al tema de si, ante el planteamiento de la parte recurrente en su demanda, debió el tribunal "a quo" examinar (dice el motivo: conforme al "iura novit curia") la aplicación del art. 132.2 LSA como causa de nulidad radical, y si es posible su planteamiento "ex novo" en casación, pues tal y como se formula ahora no lo fue con anterioridad.

Es claro que el tema no fue suscitado en el momento procesal oportuno porque, en otro caso, al no haberse resuelto, la parte recurrente debía haber planteado incongruencia omisiva y no lo hizo. Es claro, también, por lo razonado a lo largo de este fundamento, que la causa de nulidad de la LSA no es apreciable de oficio ni estaba obligado el tribunal a examinarla desde la perspectiva del "iura novit curia". Pero es más, el Tribunal "a quo" no podía examinar la causa como se fundamenta actualmente en casación porque sería sorpresivo, con indefensión para la otra parte, y, por consiguiente, incongruente "extra petita". Ciertamente, bajo el régimen procesal de la LEC de 1.881, (en la LEC del 2.000 habría de tenerse en cuenta la novedosa disposición del art. 218.1, párrafo segundo ), la jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo (en el ámbito de los derechos de crédito o personales), como regla general, que la "causa petendi" se integra por los hechos jurídicos relevantes para la identificación e individualización de la acción, pero son numerosas las Sentencias en que se advierte, para determinados supuestos, de la trascendencia de la fundamentación jurídica. Y además, en cualquier caso, lo que no cabe es cambiar el planteamiento jurídico del proceso, y menos todavía, a través de una selección de hechos, operando por vía de reducción, convertir unos determinados planteamientos (como los efectuados en la demanda y resueltos en la Sentencia recurrida) en otro diferente, con efecto sorpresivo e indefensión, al tiempo que, también, se atenta a la función y naturaleza de la casación, que no es una tercera instancia para resolver con amplitud una controversia, sino únicamente un control de la aplicación de la norma jurídica a los hechos previamente fijados efectuada por el Tribunal que conoció en la segunda instancia.

Por lo expuesto, la cuestión suscitada en el motivo debe ser catalogada de "nueva", y queda vedado su análisis en casación por aplicación de los principios de preclusión, contradicción y defensa; y, consecuentemente, el motivo decae.

CUARTO

La desestimación del único motivo conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación, la condena en costas de la parte recurrente y la pérdida del depósito, todo ello de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.3 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dña. Remedios contra la Sentencia dictada por la Sección Décimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el 30 de septiembre de 2.000, en el Rollo núm. 1.021 de 1.998, en la que se confirma en apelación la dictada en primera instancia por el Juzgado núm. 46 de los de Barcelona, en los autos de juicio de menor cuantía núm. 390 de 1.997, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso y a la pérdida del depósito, al que se dará el destino legal procedente. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Jesús Corbal Fernández.- José Antonio Seijas Quintana.- Clemente Auger Liñán.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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