STS 150/2007, 21 de Febrero de 2007

Con fecha 9 de abril de 1991 se presentó demanda interpuesta por Dª Marí Trini, Dª Olga y Dª Laura y la mercantil TERREROS DE ALCALA S.A. contra D. Javier, Dª Francisca y D. Felipe solicitando se dictara sentencia por la que "Declare: A.- Que D. Javier es responsable frente a la Sociedad "Terreros de Alcalá S.A.", y frente a sus accionistas, de los daños causados en el desempeño de su cargo como Administrador único de dicha Sociedad, desde el 22 de Mayo de 1.987 al 11 de Marzo de

1.989; Condenándolo:

1) A hacer entrega de los libros de comercio de la Sociedad y de toda la documentación contable, fiscal, laboral, correspondencia, facturas, etc. correspondiente a dicho periodo de tiempo. 2) A formalizar balances y cuentas de pérdidas y ganancias correspondientes al ejercicio de 1.987, desde el 22 de Mayo al 31 de Diciembre; y al ejercicio completo de 1.988, con entrega de saldos si los hubiere. 3) A reponer a la Sociedad las cantidades indebidamente detraídas de sus cuentas, en beneficio propio o de otras entidades. 4) Al pago de los intereses legales de todas las cantidades que por cualquier concepto adeude a la sociedad y/o a sus accionistas. 5) Al pago de la indemnización de daños y perjuicios que se determine en período probatorio o en ejecución de sentencia, por la cesión realizada a la Sociedad "Tierras de Alcalá S.A.", de la explotación de la cantera de arcilla, denominada "Terreros J.M.II" en el término de Alcalá de Henares. 6) Al pago de las sanciones administrativas, fiscales, laborales o de otra especie que pudieran haber recaído o recaigan en el futuro sobre la Sociedad "Terreros de Alcalá S.A." como consecuencia de la omisión de sus deberes esenciales como Administrador único de la misma.

B.- 1) Que Dª Francisca, D. Felipe y D. Javier, como accionistas de la Sociedad "Tierras de Alcalá S.A." y D. Felipe además como Administrador único que fue de la referida Sociedad, han actuado de mala fé y con ánimo defraudatorio en perjuicio de las demandantes, Dª Marí Trini, Dª Olga y Dª Laura, al constituir la mencionada Sociedad "Tierras de Alcalá S.A." excluyendo a mis representadas y cediéndole la explotación de la cantera de arcilla que pertenecía a la Sociedad "Terreros de Alcalá S.A."

2) Que en periodo probatorio o en ejecución de sentencia, se determine la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios por la referida actuación de los demandados, sobre las bases señaladas en este escrito, condenándolos solidariamente al pago de su importe.

C.- Condenar a todos los demandados al pago de las costas del procedimiento."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, dando lugar a los autos nº 380/91 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, éstos comparecieron y contestaron a la demanda planteando como cuestión prejudicial previa la pendencia de tres procedimientos penales, con base en lo cual pedían la suspensión del pleito, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando que, de no acordarse la suspensión interesada, se dictara en su día sentencia desestimatoria de la demanda, imponiendo en cualquier caso las costas a los demandantes.

Posteriormente la demandada Dª Francisca compareció mediante otro Procurador para que se la tuviera por allanada a la demanda, sin restricción alguna, y debido al fallecimiento del demandado D. Felipe se personaron como sucesores procesales del mismo su viuda Dª Asunción y sus hijos Dª Susana

, Dª Patricia, D. Oscar y Dª Margarita .

Denegada la suspensión, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez sustituto del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 1996 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que, ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por el Procurador D/ña. Luis Pozas Granero en nombre y representación de Marí Trini, Dª Olga ; Dª Laura ; TERREROS DE ALCALA S.A., como parte demandante, contra Javier, Francisca y Felipe, subrogándose en su posición procesal por sus herederos Dª Asunción, y Dª Susana, Dª Patricia, D. Oscar y Dª Margarita debo declarar y declaro que D. Javier es responsable frente a la sociedad "TERREROS DE ALCALA S.A." y frente a sus accionistas de los daños causados en el desempeño de su cargo como Administrador único de dicha sociedad, desde el 22 de mayo de 1987 al 11 de marzo de 1989, y debo condenar y condeno al mismo a: 1) hacer entrega de los libros de comercio de la Sociedad y de toda la documentación contable, fiscal, laboral, correspondencia, facturas, etc. correspondiente a dicho periodo de tiempo; 2) a formalizar balances y cuentas de pérdidas y ganancias correspondientes al ejercicio de 1987, desde el 22 de mayo al 31 de diciembre; y el ejercicio completo de 1988, con entrega de saldos si los hubiere; 3) a reponer a la sociedad, como cantidades indebidamente detraídas de sus cuentas, en el importe de 8.000.000 de pesetas, con el interés legal desde el 30 de agosto de 1.988; y 1.000.000 de ptas. con el interés legal desde el 5 de octubre del mismo año; así como el importe de las cuotas que hayan sido atendidas por la sociedad TERREROS DE ALCALA S.A. a determinar en ejecución de sentencia, en relación al préstamo concedido por CAJA DE MADRID de 16 de octubre de 1987, más el interés legal de dicho importe desde el cambio de titularidad, a favor de TIERRAS DE ALCALA S.A., en Jefatura Provincial de Tráfico, de los vehículos camión Renault Intercooler M- 9108-IL y furgoneta Citroen C-15 M-6731-HL, con lo que se da por atendida la petición contenida en el nº 4 del mismo apartado; Se absuelve al demandado D. Javier del resto de las pretensiones formuladas en su contra.

Asimismo se absuelve al resto de los demandados de la totalidad de pretensiones formuladas contra ellos. Se imponen las costas a cada una de las partes en cuanto a las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Contra dicha sentencia recurrieron en apelación, de un lado y conjuntamente, la parte actora y la demandada Dª Francisca y, de otro, el demandado D. Javier, y tramitados ambos recursos con el nº 62/97 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 17 de enero de 2000 con el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por doña Marí Trini

, Doña Olga y doña Laura, representadas por el Procurador Sr. Pozas Osset, y desestimando el interpuesto por don Javier, representados por la Procurador Sra. Juliá Corujo ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, con fecha 25 de octubre de 1.996, recaída en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución en el único extremo de condenar, como condenamos, al demandado don Javier a que pague a las actoras-apelantes la indemnización de daños y perjuicios, cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia, por la cesión realizada a la Sociedad "Tierras de Alcalá, S.A." de la explotación de la cantera de arcilla denominada "Terreros J.M.II", en el término de Alcalá de Henares. Confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada. Con expresa imposición al demandado-apelante de las costas causadas por su recurso y sin expresa imposición de las causadas por el recurso de las actoras."

Anunciado recurso de casación por el demandado D. Javier contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª Isabel Juliá Corujo, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en once motivos formulados al amparo del art. 1692 LEC de 1881, ordinal 3º los motivos cuarto, noveno y décimo y ordinal 4º los restantes: el motivo primero por infracción de la disposición derogatoria de la LSA de 1989, de los arts. 79 y 80 LSA de 1951 y de los artículos de la LSA de 1989 citados en la sentencia recurrida; el segundo por infracción del párrafo primero del art. 80 LSA de 1951 ; el tercero por infracción del párrafo tercero del mismo artículo y de la jurisprudencia concordante; el cuarto por infracción del art. 359 LEC de 1881 ; el quinto por infracción del art. 6.3 CC ; el sexto por infracción del art. 79 LSA de 1951 en relación con el art. 1214 CC ; el séptimo por infracción del art. 70 LSA de 1951 ; el octavo por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el allanamiento y del art. 41 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 ; el noveno por infracción del art. 359 LEC de 1881 en relación con el art. 120.3 CE ; el décimo por infracción del art. 120.3 CE en relación con el art. 359 LEC de 1881 ; y el undécimo por infracción del art. 1902 CC y de la jurisprudencia sobre el nexo de causalidad.

Personados los demandantes y la demandada allanada Dª Francisca como recurridos por medio del Procurador D. Luis Pozas Osset, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 4 de junio de 2002, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando se tuviera por decaído el recurso, se confirmara íntegramente la sentencia impugnada y se impusieran las costas al recurrente.

Por Providencia de 8 de noviembre de 2006 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 31 de enero siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El litigio causante de este recurso de casación fue promovido por una sociedad anónima y tres hermanas accionistas de la misma contra otro hermano, también accionista, contra su madre, igualmente accionista, y contra quien había sido administrador único de la referida sociedad y albacea contador-partidor de la herencia del padre de las demandantes, fallecido cinco años y medio antes.

En la demanda se ejercitaban dos acciones: una contra este antiguo administrador único de la sociedad, fundada en el art. 134 LSA de 1989, aunque también se citaban como aplicables los arts. 79 y 80 de la LSA de 1951, orientada a declarar responsable a dicho demandado frente a la sociedad actora "y frente a sus accionistas" de los daños causados en el desempeño de su cargo, pidiendo su condena, entre otros extremos, a reponer a la sociedad las cantidades indebidamente detraídas de sus cuentas, "en beneficio propio o de otras entidades", y a indemnizar los daños y perjuicios causados por haber cedido a otra sociedad la explotación de una cantera de arcilla; y la otra acción contra los tres demandados, por haber actuado de mala fe y con ánimo defraudatorio al constituir esa otra sociedad excluyendo a las tres hermanas demandantes y cediendo a la nueva sociedad la explotación de la cantera de arcilla que pertenecía a la sociedad codemandante, acción esta última fundada en los arts. 433, 1902, 1101, 1102, 1106, 1107 y 1108 CC y en cuya virtud se pedía una indemnización de daños y perjuicios en la cuantía que se fijara en ejecución de sentencia sobre las bases señaladas en la propia demanda, a cuyo pago habrían de ser condenados solidariamente los tres demandados.

Éstos contestaron a la demanda por separado aunque en términos prácticamente idénticos, pero posteriormente, antes de la comparecencia del juicio de menor cuantía, la demandada madre de las tres codemandantes presentó escrito reconociendo como ciertos los hechos de la demanda, manifestando haber conocido tardíamente los "manejos" del albacea de la herencia de su difunto esposo y allanándose sin reserva alguna a las peticiones de dicha demanda.

La sentencia de primera instancia, estimando en parte la demanda, declaró la responsabilidad del demandado como antiguo administrador de la sociedad actora frente a ésta y frente a sus accionistas, condenándole, entre otros extremos, a reponer a la sociedad, como cantidades indebidamente detraídas de sus cuentas, 8.000.000 de ptas. con el interés legal desde el 30 de agosto de 1988, 1.000.000 de ptas. con el interés legal desde el 5 de octubre del mismo año y el importe de las cuotas atendidas por la sociedad actora en relación con un préstamo desde el cambio de titularidad de dos vehículos en favor de la sociedad posteriormente constituida. En cambio se absolvía al antiguo administrador de la indemnización por cesión de la explotación, pedida como otra consecuencia del ejercicio contra el mismo de la acción social de responsabilidad, y se absolvía a los tres demandados de la pretensión indemnizatoria formulada conjuntamente contra ellos, razonándose en la sentencia que el titular del derecho de explotación de la cantera había sido siempre el padre de las demandantes y que después de constituirse la sociedad actora no se había puesto en conocimiento de las autoridades competentes el cambio de explotador, razón por la cual la Administración pública competente había declarado la caducidad del recurso minero en resolución de 24 de octubre de 1989; que, en consecuencia, tanto la sociedad actora como la posteriormente constituida por los demandados habían explotado la cantera dentro de la ilegalidad, pues no se había dado la transmisión mortis causa del derecho minero con arreglo a la legislación administrativa específica ni tal derecho se había incluido en el inventario; y en fin, que no se había acreditado un perjuicio efectivo y real causado a las actoras por el hecho de haberse constituido sin su intervención otra sociedad, "pues ni siquiera se puede establecer una directa relación entre el caudal relicto en estado de indivisión y los recursos que utilizaron los fundadores de la referida sociedad al suscribir las acciones".

Recurrida en apelación dicha sentencia, de un lado, conjuntamente por la sociedad actora, las tres hermanas codemandantes y su madre demandada y, de otro, por el demandado como antiguo administrador, el tribunal de segunda instancia, acogiendo el primer recurso y rechazando el segundo, revocó la sentencia apelada para, estimando la demanda en más, condenar a dicho demandado a pagar a las actoras-apelantes una indemnización de daños y perjuicios, a cuantificar en ejecución de sentencia, por la cesión de la explotación de la cantera a la sociedad constituida por los demandados, razonándose al respecto que la cuestión a decidir no era la legalidad o ilegalidad de la explotación a partir de la resolución administrativa que declaró su caducidad, sino si en la práctica se produjo la explotación y sus beneficios correspondían a las actoras-apelantes como titulares del arrendamiento de la explotación, en vez de a la nueva sociedad y al demandado también apelante, de suerte que la referida caducidad o la causa torpe de la explotación no podían impedir que sus beneficios, desde que tal explotación fue asumida por la nueva sociedad, fueran imputados a las demandantes, pues el Derecho no podía ignorar la realidad ni el demandado- apelante despreciar el contrato de arrendamiento.

Contra la sentencia de apelación sólo recurre en casación el único demandado que en su día apeló de la sentencia de primera instancia, y lo hace mediante once motivos formulados al amparo del art. 1692 de la LEC de 1881, ordinal 3º los motivos cuarto, noveno y décimo y ordinal 4º los restantes.

Antes de proceder al examen de los motivos del recurso conviene dejar constancia, para una mejor comprensión del litigio y de la respuesta de esta Sala a dichos motivos, de los hechos declarados probados por la sentencia de primera instancia, aceptados expresamente por la de apelación, no impugnados en el recurso de casación y que rezan literalmente así: "a) con fecha 1 de julio de 1973, D. Alonso, como copropietario de la finca rústica situada en el término municipal de Alcalá de Henares denominada "Gerafin", y D. Jose Carlos, celebran un contrato en cuya virtud los propietarios conceden a este con carácter de exclusividad la extracción de las tierras arcillosas de la mencionada finca, por un plazo de duración de cinco años a partir de la fecha del contrato, con prórroga del mismo por periodos de tres años salvo denuncia anticipada de resolución por cualquiera de las partes (documento número dos de los acompañados a la demanda); la Dirección Provincial de Industria y Energía de Madrid, del Ministerio de Industria y Energía concedió a D. Jose Carlos autorización para explotar la cantera de arcilla denominada TERREROS J. M. II, en el paraje Garafín, del termino municipal de Alcalá de Henares, Madrid (documento nº 3 de la demanda);

b) con fecha 14 de febrero de 1985 D. Jose Carlos otorgó testamento abierto ante el Notario de Madrid D. José Ignacio González del Valle Llaguno en el cual atribuye a su esposa Dª Francisca el usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes y derechos, instituye herederos a sus cuatro hijos, Marí Trini, Felipe, Laura y Olga, y "nombra Albaceas Contadores partidores a D. Silvio y D. Javier, conjuntamente, con prórroga del plazo legal por un año más, con las facultades que determina el artículo 902 del Código Civil

, así como las de hacer la partición y adjudicación de mi herencia, pagar las deudas y legados y realizar cuantos actos se precisen hasta que los bienes sean adjudicados a los legatarios y herederos nombrados e inscritos en los Registros que correspondan" (documento nº uno de la demanda); c) mediante escritura pública otorgada con fecha 9 de julio de 1985, ante el Notario de Torrejón de Ardoz D. José María Vieitez Lorenzo, se constituyó la mercantil TERREROS DE ALCALA S.A; siendo sus fundadores D. Jose Carlos, y sus hijos D. Felipe, Dª Marí Trini, Dª Olga y Dª Laura ; fijándose el domicilio social en Madrid, calle Granada nº 33, siendo su objeto social "la extracción de arcillas y otros materiales similares para fabricación de elementos y piezas cerámicas, y demás actividades con ello relacionadas, análogas o semejantes, que acuerde en forma la Junta General"; y el capital social de 300.000 pts dividido y representado por trescientas acciones al portador, de mil pesetas de valor nominal cada una, suscribiendo D. Jose Carlos 104 acciones, y cada uno de los cuatro hijos 49 acciones (documento nº cinco de la demanda); d) en la primera Junta Universal, de 9 de julio de 1985 se nombró Administrador Único de la Sociedad a D. Jose Carlos, y en Junta Universal de 6 de diciembre del mismo año cesa en dicho cargo siendo sustituido en el mismo por Dª Francisca ;

e) el 11 de diciembre de 1985 fallece D. Jose Carlos ; f) en Junta Universal Extraordinaria de 7 de mayo de 1986 se acuerda cesar a Dª Francisca en su cargo de Administrador Único de la Sociedad, y modificar los Estatutos sociales constituyendo un Consejo de Administración integrado por Dª Laura, Dª Olga y Dª Marí Trini ; g) con fecha 4 de mayo de 1987 se otorgó ante el Notario de Torrejón de Ardoz D. Ángel Sanz Iglesias Acta de Protocolización de "Convenio para la ejecución del testamento, administración y disfrute de los bienes hereditarios de D. Jose Carlos, suscrito entre su viuda Dª Francisca, sus hijos Dª Marí Trini, D. Felipe, Dª Laura y Dª Olga y el Albacea Contador Partidor testamentario D. Javier ", con inventario adjunto; en su cláusula tercera se establece: "la duración del presente convenio se extiende hasta el año mil novecientos noventa y siete, en cuya fecha tendrá lugar la formalización definitiva de todos los documentos necesarios para la liquidación de la sociedad de gananciales que rigió el matrimonio del difunto y la práctica de las operaciones particionales con la sola intervención del albacea contador partidor y con sujeción a todo cuanto contiene este convenio"; los bienes del inventario adjunto se clasifican en dos grupos designados con las letras "A" y "B", entregándose a cada uno de los intervinientes determinados bienes del grupo "A", "para su administración, otorgándose mutuamente las más amplias facultades "(cláusula quinta ); entre los bienes pertenecientes al grupo "A" se encuentra el piso inventariado con el nº 29, sito en Madrid, en la calle Granada nº 33, 2º, en el que tenía su domicilio social la entidad TERREROS DE ALCALA S.A., entregándose dicho piso entre otros inmuebles, a la viuda Dª Francisca, "como pago de su mitad de participación en la sociedad conyugal de gananciales que rigió su matrimonio" (cláusula octava ); y en lo que se refiere a los bienes comprendidos dentro del grupo "B", entre los que se encuentran 109 acciones de la entidad "TERREROS DE ALCALA S.A.", nº 55 del inventario, "los herederos otorgan las más amplias facultades a favor del Albacea-contador-Partidor para que previo conocimiento de todos los intervinientes pueda vender cualquiera de los bienes que constituyen el grupo "B", así como su administración, con las mismas facultades que han quedado relacionadas en la estipulación quinta del presente convenio..." (documento nº dos del escrito de contestación); h) con fecha 22 de mayo de 1987 se celebró Junta Universal acordándose sustituir nuevamente el Consejo de Administración por un Administrador Único nombrándose a tal efecto a D. Javier

; i) mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Torrejón de Ardoz D. Ángel Sanz Iglesias, con fecha 22 de mayo de 1988 se constituyó la sociedad "TIERRAS DE ALCALA S.A.", fijándose su domicilio social en Alcalá de Henares carretera de Loeches, Kilómetro 3, con idéntico objeto social que "TERREROS DE ALCALA S.A." y siendo su capital social de 2.000.000 pts dividido y representado por dos mil acciones al portador de mil pesetas de valor nominal cada una, siendo fundadores Dª Francisca, D. Felipe y D. Javier, que suscribieron el capital de la siguiente forma: Dª Francisca 1.800 acciones, haciéndolo en su nombre y representación D. Felipe, este último suscribe 100 acciones, y D. Javier 100 acciones; se nombra Administrador Único a D. Felipe ; j) mediante acta notarial de 7 de marzo de 1989 las hoy demandantes requieren a D. Javier, como Administrador Único de la Sociedad, con el alcance que consta en el documento que obra al número diez de los acompañados a la demanda, practicándose el requerimiento el día 9 del mismo mes; k) con fecha 11 de marzo de 1989 se presenta en el Registro Mercantil escritura de renuncia al cargo de Administrador Único de la sociedad por parte de D. Javier, mediante escritura otorgada en fecha 16 de febrero de 1989 ante el Notario de Torrejón de Ardoz D. Ángel Sanz Iglesias (inscripción 59 de la sociedad y documento nº 22 de los acompañados al escrito de contestación); l) mediante escrito de 1 de junio de 1989 las hoy demandantes promovieron expediente de convocatoria judicial de Junta General Extraordinaria, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, y mediante providencia de 11 de septiembre se ordenó convocar Junta en primera convocatoria para el 31 de octubre y en segunda para el 3 de noviembre, y celebrándose en primera convocatoria, concurrieron únicamente las promotoras de la convocatoria y se adoptaron los siguientes acuerdos: 1) designar administrador único de la sociedad a Dª Marí Trini ; 2º facultar a la administradora única, con los más amplios poderes, examine o investigue las cuentas de la sociedad, causas de la renuncia del administrador anterior y posibles responsabilidades en que haya podido incurrir ejercitando en su caso las acciones de toda índole que pudiesen proceder; y 3º facultar a Dª Marí Trini, como administradora única para si lo cree conveniente proceda al traslado del domicilio social dentro de Madrid, así como para que realice todo lo conducente para ocupar el piso donde, actualmente tiene su domicilio la sociedad; ll) con fecha 24 de octubre de 1989 la Dirección General de Industria Energía y Minas de la Comunidad de Madrid dictó Resolución declarando la caducidad del recurso de la Sección A), "TERREROS J. M-II", para mineral de arcilla, en término municipal de Alcalá de Henares (Madrid); m) con fecha 10 de enero de 1990, Dª Marí Trini, como administradora única de la entidad TERREROS DE ALCALA S.A., entra en su domicilio social con intervención de cerrajero, de lo que se levanta la oportuna acta notarial, a requerimiento de aquella, dejándose constancia de no hallarse los libros oficiales de la sociedad, ni los documentos de tráfico mercantil, aparte de otros extremos que se consignan en el acta."

Entrando ya en el análisis de los motivos del recurso, el primero, fundado en infracción del párrafo primero de la Disposición derogatoria del Real Decreto Legislativo 1564/1989 por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, así como de los arts. 79 y 80 LSA de 1951, por inaplicación, y de los artículos de dicho Texto Refundido citados en la sentencia impugnada, por aplicación indebida, ha de ser desestimado porque, frente al empeño del recurrente por alegar en el desarrollo argumental del motivo que se ha aplicado en su contra la LSA de 1989 pese a que los hechos sucedieron entre mayo de 1987 y marzo de 1989 y por tanto antes de su entrada en vigor, la lectura de las sentencias de ambas instancias desmiente por sí sola tales alegaciones, ya que si la del primer grado, tras hacerse cargo de las imprecisiones de la demanda, identifica sin embargo, como una de los acciones indudablemente ejercitadas, la "acción social de responsabilidad", razonando al respecto que "también bajo la vigencia de la antigua ley" la jurisprudencia declaraba la responsabilidad de los administradores que hacían desaparecer la sociedad "por la vía de hecho" y citando a continuación los arts. 150 y 155 y siguientes de la LSA de 1951, la sentencia de apelación es aún más explícita al rechazar que la resolución apelada hubiera aplicado la LSA de 1989

, al razonar que el hoy recurrente sería "responsable, en ambas normativas, de los daños y perjuicios que se produzcan por su grave indiligencia", al destacar que el art. 36 de los estatutos de la sociedad actora reproducían las causas de disolución enunciadas en el art. 150 LSA de 1951, al subrayar que los perjuicios eran consecuencia de la "culpa grave" con que actuó el hoy recurrente y, en fin, al concluir que éste, lejos de actuar "como un comerciante leal y ordenado, actuó en perjuicio de la propia sociedad que administraba en exclusiva", lo que a su vez deja sin contenido todas las consideraciones del alegato del motivo sobre el diferente régimen de responsabilidad de una y otra ley societaria, ya que tales consideraciones se fundan en que la negligencia determinante de la responsabilidad del administrador en la LSA de 1951 tenía que ser grave.

El segundo motivo del recurso, fundado en infracción del párrafo primero del art. 80 LSA de 1951, también ha de ser desestimado porque, impugnándose aquí la sentencia recurrida por inexistencia del acuerdo de la Junta general que dicho precepto exige para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, resulta, de un lado, que, como alega la parte recurrida en su escrito de impugnación, tal cuestión no fue planteada por el hoy recurrente en su contestación a la demanda ni en su recurso de apelación, según se desprende por demás de la propia sentencia ahora impugnada y de la diligencia de vista del recurso de apelación, siendo por tanto una cuestión nueva inadmisible en casación; y de otro, que según el propio texto de acuerdo de la Junta general de la sociedad actora transcrito en el cuerpo del motivo no sólo se facultaba a su nueva administradora única para examinar o investigar las cuentas de la sociedad, la causa de la renuncia del administrador anterior, es decir el hoy recurrente, y sus posibles responsabilidades, sino también para ejercitar "en su caso las acciones de toda índole que pudieran proceder, dando cuenta del resultado de la investigación a la Junta General", de suerte que negar la existencia de acuerdo social para el ejercicio de la acción, como se hace en el motivo, alegando en cambio que lo acordado fue una "mera orden de investigación", habría requerido, cuando menos, someter a la consideración de los órganos de instancia la interpretación del acuerdo en cuestión para, en su caso, impugnarla en casación por la vía adecuada, ya que resulta evidente que sí se facultaba a la nueva administradora para el ejercicio de las acciones de toda índole contra el antiguo administrador y ello es bastante para no tener que plantearse una infracción del art. 80 LSA de 1951 como norma de orden público, pretensión última del motivo según se desprende del último apartado de su alegato.

El tercer motivo del recurso se funda en infracción del párrafo tercero del art. 80 LSA de 1951 y jurisprudencia concordante por haberse declarado responsable al hoy recurrente, como administrador, tanto frente a la sociedad como frente a los accionistas, siendo así que mientras la legitimación de la sociedad para el ejercicio de la acción de responsabilidad es directa, la de los socios, en cambio, como también la de los acreedores, es indirecta o por sustitución, de modo que sólo pueden ejercitarla cuando la sociedad no la ejercita o no quiera ejercitarla, y siempre para reintegrar el patrimonio de la sociedad.

Pues bien, este motivo, al que la parte recurrida no opone el defecto de plantear una cuestión nueva, debe ser estimado porque ciertamente el párrafo tercero del art. 80 LSA de 1951, como ahora el apdo. 4 del art. 134 LSA de 1989, no autorizaba un ejercicio conjunto de la acción social de responsabilidad por la sociedad y por sus accionistas, sino que facultaba a éstos para ejercitarla únicamente cuando la sociedad no lo hiciese dentro del plazo de tres meses a contar desde el acuerdo o cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

De ahí que la sentencia recurrida haya incurrido en la infracción normativa denunciada, que se advierte más claramente todavía en los pronunciamientos condenatorios del hoy recurrente, a reponer determinadas cantidades, pues este reintegro se acuerda, lógicamente, a favor sólo de la sociedad actora.

El cuarto motivo del recurso se funda en infracción del art. 359 LEC de 1881 por haberse condenado al hoy recurrente a reponer las sumas de 8.000.000 de ptas. y 1.000.000 de ptas., entregadas por él, según los hechos probados, a la madre de las tres hermanas demandantes, siendo así que lo pedido en la demanda era la reposición de "las cantidades indebidamente detraídas en sus cuentas en beneficio propio o de otras entidades" y está claro que la beneficiaria de aquellas sumas había sido una persona física, la madre de las demandantes, y no ninguna entidad. Así planteado, el motivo ha de ser desestimado porque si bien es cierto que en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de primera instancia, distinto del que contiene la declaración de hechos probados transcrita en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia de casación, efectivamente se afirma que las dos cantidades de que se trata fueron entregadas a la madre de las tres hermanas demandantes, no lo es menos, de un lado, que también se desprende de aquel mismo fundamento jurídico que tales sumas fueron "retiradas de las cuentas sociales" excediéndose de sus facultades; de otro, que el hecho de su entrega final a la madre de las demandantes no excluye por sí mismo el beneficio propio del hoy recurrente o de otras entidades, sobre todo si se recuerda la proximidad temporal entre la detracción de ambas cantidades (30 de agosto y 5 de octubre de 1988) y la constitución de la nueva sociedad (22 de mayo de 1988 ); y de otro más, porque la mera omisión formal de una expresa referencia a "otras personas", en la petición de la demanda sobre reposición de cantidades, no puede interpretarse con una literalidad tan extrema que excluya la reposición de las finalmente entregadas a cualesquiera personas tanto naturales como jurídicas, máxime cuando en el caso la destinataria final fue también demandada y la petición se fundaba en el ejercicio de una acción social de responsabilidad, orientada por su propia naturaleza a reintegrar el patrimonio de la sociedad perjudicado por malicia, abuso de facultades o negligencia grave del hoy recurrente, abuso de facultades inequívocamente apreciado ya por la sentencia de primera instancia al conocer de la detracción de ambas sumas.

El quinto motivo del recurso, fundado en infracción del art. 6.3 CC, impugna la sentencia recurrida por haber condenado al demandado-recurrente a indemnizar los daños y perjuicios causados por la cesión a la nueva sociedad de la explotación de la cantera de arcilla. Según el alegato del motivo la autorización administrativa que permitía explotar la cantera había sido concedida al padre de las tres hermanas demandantes, pero después de su fallecimiento los herederos no pidieron subrogarse en la concesión, razón por la cual se declaró su caducidad en 24 de octubre de 1989, sin que tampoco en la relación de bienes de la herencia se incluyera la referida concesión. Lo cierto es, sigue alegando el recurrente, que "sin que ahora importen las razones que lo determinaron, la explotación ilegal dejó de hacerla Terrenos de Alcalá, S.A. y la continuó la entidad Tierras de Alcalá, S.A." Como quiera que la explotación se hacía de hecho por la sociedad actora sin ninguna apoyatura legal, continúa el alegato del motivo, o no produciría efectos o éstos no podrían estar amparados por la ley, de suerte que tampoco lo estaría la indemnización de daños y perjuicios. Se aduce también que el recurrente no pudo ceder nada porque la sociedad actora nada tenía; "todo lo más que hizo, fue propiciar la explotación de la cantera por otra sociedad, también de forma ilegal". Finalmente, el alegato del motivo insiste en que "la explotación ilegal de la cantera no puede producir ningún efecto jurídico favorable a los que consienten, propician y llevan a cabo esa ilegalidad", y acaba señalando lo "rocambolesco" de que se pida una indemnización por no haber llamado a determinadas personas a constituir la nueva sociedad excluyéndolas del negocio.

Pues bien, puede adelantarse, ya de entrada, que la argumentación del motivo cae por su base en cuanto se advierte que lo pretendido por el recurrente es, al fin y a la postre, no que los actos tachados de ilegales y por tanto de nulos no produzcan efecto alguno, sino que sus efectos aprovechen única y exclusivamente al propio recurrente o a la sociedad impulsada por él. En suma, lo que se viene a sostener es que las irregularidades administrativas de un negocio determinarían que cualquiera pudiera apropiárselo, a modo de res nullius susceptible de adquisición por ocupación al amparo del art. 610 CC .

Para evitar esta reducción al absurdo de su propio planteamiento, el motivo se centra únicamente en la titularidad de la concesión administrativa a favor del padre de las hermanas demandantes y en la posterior declaración de su caducidad una vez que la Administración pública competente tuvo conocimiento del fallecimiento del titular de la concesión. Pero elude un dato que es el verdaderamente valorado por el tribunal sentenciador, que no es otro que la cesión del aprovechamiento de las tierras arcillosas, en 1973, por los propietarios de la finca al padre de las hermanas demandantes, dato en el que se fija dicho tribunal para razonar que el hoy recurrente asumió "de hecho la explotación de la cantera despreciando el contrato de arrendamiento".

De ahí, en definitiva, que lo que se ampare por la sentencia recurrida no sea un acto nulo por contrariar normas imperativas, sino los efectos prolongados en el tiempo de un contrato privado de arrendamiento o cesión de uno de los aprovechamientos de una finca y, en último extremo, una situación posesoria digna de protección conforme a los arts. 440, 441, 442, 444 y 446 CC, a todo lo cual se une, en fin, que la nueva sociedad se constituyó para aprovechar la explotación de la cantera el 22 de mayo de 1988 y, sin embargo, la caducidad de la concesión no se declaró hasta el 24 de octubre de 1989, dato que termina por desvirtuar el planteamiento del motivo en cuanto parece sostener que el aprovechamiento de la cantera se encontraba a disposición de cualquiera que de hecho tuviera la voluntad de acometerlo.

El sexto motivo del recurso, fundado en infracción del art. 79 LSA de 1951 en relación con el art. 1214 CC, ha de ser desestimado por dos razones: primera, por mezclar en un mismo motivo de casación el problema de a qué parte debe perjudicar la falta de prueba de unos determinados hechos con el relativo al juicio de valor sobre el grado de negligencia o incumplimiento de sus deberes por el hoy recurrente como administrador, acumulación de cuestiones heterogéneas que supone inobservancia del art. 1707 LEC de 1881 y por tanto causa de inadmisión prevista en el art. 1710.1-2ª de la misma ley, apreciable ahora como razón para desestimar el motivo (STS 29-6-93, 18-4-97, 31-12-98, 29-11-99 y 3-5-00 entre otras muchas); y segunda, por dedicarse su alegato a rebatir la fundamentación de la sentencia de primera instancia, cuando resulta que la sentencia recurrida en casación es la de apelación.

A su vez, de esto último se vale el recurrente para eludir el juicio del tribunal sentenciador sobre su "grave indiligencia", su "culpa grave" o su "comportamiento irregular", juicio que se asienta en unos hechos, como el haber puesto término a la actividad de la sociedad actora "por la vía de hecho, es decir, haciéndola desaparecer del mundo mercantil sin disolverse formalmente", la constitución de una nueva sociedad con el mismo objeto vaciando patrimonialmente a la sociedad actora "para transmitir sus bienes a la nueva sociedad" o la actuación en perjuicio de aquélla, tan contundentes que, en realidad, ese mismo juicio del tribunal sentenciador sobre la conducta del recurrente bien podría haber acabado encuadrándola en el concepto de "malicia" más que en el de "negligencia grave".

Lo anteriormente razonado determina prácticamente por sí solo la desestimación del séptimo motivo del recurso, fundado en infracción del art. 79 LSA de 1951, pues se alega que la responsabilidad de los administradores en el régimen de dicha ley no era objetiva y que ninguna de las sentencias de ambas instancias determina el daño causado a la sociedad actora, ni lo cuantifica ni cualifica, cuando basta con leer ambas sentencias, pero sobre todo la recurrida en casación, para comprobar, de un lado, que al hoy recurrente no se le aplica ninguna responsabilidad objetiva, sino por culpa grave, y, de otro, que el daño se identifica no sólo por la detracción de sumas determinadas de las cuentas de la sociedad sino también por el vaciado patrimonial de ésta, declarándose también la relación de causalidad entre esa culpa grave y este daño, de suerte que clara está la concurrencia de todos los elementos que exigía el precepto que se dice infringido.

Los motivos octavo y noveno del recurso, fundados, aquél, en infracción de la doctrina jurisprudencial en materia de allanamiento y del art. 41 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 y, el motivo noveno, en infracción del art. 359 LEC de 1881 en relación con el art. 120.3 de la Constitución, pueden examinarse conjuntamente porque el motivo octavo denuncia que no se haya condenado a la demandada, madre de las tres hermanas codemandantes, pese a su allanamiento, y el noveno tacha de incongruente a la sentencia recurrida por no haber condenado a los otros dos demandados y, además, de inmotivada por no justificar esta ausencia de pronunciamiento condenatorio.

Pues bien, ambos motivos han de ser rechazados: primero, porque según doctrina reiterada de esta Sala un demandado no puede recurrir en casación para pedir la condena de otro u otros codemandados absueltos (SSTS 31-7-97, 20-10-97, 15-12-98, 8-7-99 y 8-10-01 entre otras muchas); segundo, porque sólo puede denunciarse la incongruencia omisiva por quien haya formulado la pretensión falta de respuesta (SSTS 21-6-95, 9 -7-99, 2-6-00, 26-12-01, 31-12-02, 7-11-03, 24-11-03, 30-1-04 y 2-3-04 ); y tercero, porque del fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada se desprende con claridad que la conducta causante de los daños y perjuicios cuya indemnización se pedía en el apartado B) de las peticiones de la demanda se imputa únicamente al hoy recurrente, como beneficiario real de la explotación de la cantera por vía de hecho y mediante la creación de una nueva sociedad.

El décimo motivo del recurso, fundado en infracción del art. 120.3 de la Constitución en relación con el art. 359 LEC de 1881, impugna la sentencia recurrida por falta de motivación de la condena del recurrente a indemnizar a las tres hermanas demandantes. Según el alegato del motivo, mientras la indemnización a favor de la sociedad se justificaría por dicha sentencia con base en su vaciamiento patrimonial, la condición de perjudicadas de las codemandantes, en cambio, carecería de motivación alguna.

Así planteado, el motivo no puede ser estimado por adolecer de un notable confusionismo, consistente en no distinguir entre las dos acciones ejercitadas en la demanda, es decir, entre la acción social de responsabilidad y la acción por despojo de la explotación de la cantera de arcilla. De ahí que el alegato del motivo, para demostrar la falta de motivación de la sentencia, se centre en una frase de su fundamento jurídico tercero, que es el dedicado a motivar la confirmación de la sentencia de primera instancia en cuanto estimaba la acción social de responsabilidad; y de ahí, también, que este motivo, lo mismo que el séptimo, eluda el verdadero fundamento por el que la sentencia impugnada estima la otra acción, que es el segundo, dedicado a justificar la revocación de la sentencia apelada en cuanto ésta había desestimado esa otra acción.

El motivo, por tanto, queda vacío de contenido, y en la hipótesis de que estuviera orientado a impugnar la estimación de la acción social de responsabilidad en favor de los accionistas de la sociedad codemandante carecería ya de objeto por la previa estimación del tercer motivo del recurso.

Finalmente, el motivo undécimo y último, fundado en infracción del art. 1902 CC, sí impugna directamente la estimación de esa otra acción porque, según el recurrente, no habría existido nexo causal entre su conducta y cualquier daño hipotético sufrido por las tres hermanas demandantes.

Pues bien, este motivo ha de ser igualmente desestimado porque en cierto modo parece incurrir en el mismo confusionismo del motivo anterior, que a su vez supone eludir el verdadero fundamento de la sentencia recurrida en orden a la viabilidad de la segunda acción ejercitada en la demanda. De ahí que baste con remitirse de nuevo al fundamento jurídico segundo de dicha sentencia para comprobar que la indemnización se acuerda a favor de las actoras-apelantes "en cuanto titulares del arrendamiento de dicha explotación" y que la conducta ilícita del hoy recurrente se cifra en que éste "despreciara" el contrato de arrendamiento; y de ahí también que, si se recuerda de nuevo lo razonado en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia de casación, no quepa negar la directa relación entre la conducta del hoy recurrente y los beneficios dejados de percibir por las demandantes al ser privadas del aprovechamiento de la extracción de las tierras arcillosas por vías de hecho.

En aplicación del art. 1715.1-3º LEC de 1881, la estimación del tercer motivo del recurso debe traducirse en casar la sentencia recurrida únicamente en cuanto estima la acción social de responsabilidad también frente a los accionistas de la sociedad codemandante.

En cuanto a las costas de ambas instancias, sobre las que esta Sala debe resolver conforme a las reglas generales (art. 1715.2 LEC de 1881 ), las de la primera instancia no deben imponerse especialmente a ninguna de las partes, ya que la demanda no se estima en su totalidad (párrafo primero del art. 523 de la misma ley ); y lo mismo ha de acordarse sobre las de la segunda instancia, porque se mantiene la estimación del recurso de apelación de la parte actora pero se casa la sentencia impugnada por no haberse estimado en parte el recurso del demandado hoy recurrente (párrafo segundo del art. 710 de idéntica ley ).

Por lo que se refiere a las costas del recurso de casación, la estimación de su motivo tercero determina que no deban imponerse especialmente a ninguna de las partes (art. 1715.2 LEC de 1881 ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español