STS 198/2004, 17 de Marzo de 2004

Ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, antes Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de la mencionada Capital, fueron seguidos los autos, Juicio de Menor Cuantía nº 30/96, promovidos a instancia de DON Jose Ramón y DON Pedro Miguel contra la entidad mercantil "CEMENTOS DEL ARCHIPIELAGO, S.A.", a los que se acumularon demanda presentada por la representación de DOÑA Luz , DOÑA Ana , DON Luis Enrique , DON Ismael , DON Juan Pablo , DON Oscar , DON Bernardo y DOÑA Trinidad . Asimismo, se acumuló a los mencionados autos demanda presentada por la representación de DON Eusebio , DON Roberto , DON Carlos , DON Jose Luis , DON Evaristo , DON Luis Miguel y DOÑA Erica , sobre impugnación de acuerdos sociales.

Seguido el procedimiento por sus trámites, por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 30 de julio de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Don Jose Ramón y Don Pedro Miguel , representados por la Procuradora Doña Eulalia Raya Pastor; estimando igualmente la demanda presentada por el Procurador Don Juan Manuel Beautell López, en nombre y representación de Doña Luz , Doña Ana , Don Luis Enrique , Don Ismael , Don Juan Pablo , Don Oscar , Don Bernardo y Doña Trinidad ; y estimando igualmente la demanda presentada por el Procurador Don Juan Manuel Beautell López, en nombre y representación de Don Eusebio , Don Roberto , Don Carlos , Don Jose Luis , Don Evaristo , Don Luis Miguel , y Doña Erica ; todas ellas formuladas contra la entidad mercantil Cementos del Archipiélago, S.A., representada por la Procuradora Doña Carmen Blanca Orive Rodríguez, declaro nula la Junta General Extraordinaria de la entidad Cementos del Archipiélago, S.A. celebrada el día 10 de noviembre de 1.995, y, en consecuencia, declaro nulos todos los acuerdos adoptados en dicha Junta, y, en especial, el acuerdo de cese y nombramiento de nuevos Consejeros, decretando la cancelación de la inscripción de dicho acuerdo en el Registro Mercantil y la de los posteriores que resulten contradictorios con la presente sentencia.

Firme la presente líbrese testimonio de la misma para su toma de razón en el Registro Mercantil.

Las costas de este juicio se imponen a la parte representada por la Procuradora Doña Carmen Blanca Orive Rodríguez en los términos previstos en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciado el mismo, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, dictó Sentencia con fecha 10 de julio de 1.999, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLO: Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE: Desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante".

El Procuradora Doña Ana Llorens Pardo, en representación de la entidad mercantil "CEMENTOS DEL ARCHIPIELAGO, S.A.", formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Motivo Primero: "Al amparo del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 100 número 2, de la Ley de Sociedades Anónimas (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1.989, de 22 de diciembre). El fallo infringe, por no aplicación el artículo 100, número 2 de la Ley de Sociedades Anónimas".

Motivo Segundo: "Al amparo del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 94 de la Ley de Sociedades Anónimas (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1.989, de 22 de diciembre). El fallo infringe, por aplicación indebida, el artículo 94 de la Ley de Sociedades Anónimas".

Motivo Tercero: "Al amparo del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 93 de la Ley de Sociedades Anónimas (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1.989, de 22 de diciembre). El fallo infringe, por inaplicación el artículo 93 de la Ley de Sociedades Anónimas".

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido, el Procurador Don Federico José Olivares Santiago, en representación de DON Jose Ramón , DON Pedro Miguel , DOÑA Luz , DON Eusebio , DOÑA Ana , DON Roberto , DON Luis Enrique , DON Carlos , DON Ismael , DON Jose Luis , DON Juan Pablo , DON Evaristo , DON Oscar , DON Luis Miguel , DON Bernardo , DOÑA Trinidad y DOÑA Erica , presentó escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala: "... dicte Sentencia rechazando en su integridad, en méritos a lo expuesto, el Recurso de Casación interpuesto por "CEMENTOS DEL ARCHIPIELAGO, S.A." contra la Sentencia de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 10 de Julio de 1999 de la que se ha hecho mérito. Todo ello con la imposición de las costas causadas a la parte recurrente".

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

A) Son HECHOS PROBADOS, declarados como tales en las Sentencias de instancia y aquí resumidos, los siguientes:

1. En primer lugar, debe hacerse notar que en la reunión del Consejo de Administración de "CEMENTOS DEL ARCHIPIELAGO, S.A.", del 13 de junio de 1.995, es cuando se inicia, en lo que interesa a este proceso, el primer cambio de mandato en el mismo, pues aparece dirigido por el Sr. Oscar , pero en él se decide separarlo del cargo, y se acuerda sustituir a los componentes por otros nuevos, pasando entonces a presidirlo el Sr. Eusebio , si bien aquél, teniendo la representación, por ser titular de acciones, de más del 5% de las correspondientes al capital de la Compañía, pidió la convocatoria de una Junta General Extraordinaria, con el objeto de decidir en élla la renovación del Consejo y la reducción del número de sus miembros, así como su remuneración; b) fue en la siguiente (en lo que aquí afecta) reunión del Consejo, de 17 de julio de 1.995, en la que, el constituido en la reunión anterior tomó el acuerdo de convocar la Junta General Ordinaria anual (pues aún no se habían aprobado las cuentas del ejercicio económico anterior, con el informe de gestión, dado que aquéllas se estaban auditando), y también la Extraordinaria solicitada (sobre los temas pedidos y respecto a la modificación de los Estatutos, para decidir la forma de regular la transmisión de acciones), señalando para ambas el día 10 de noviembre siguiente, lo que se notificó en legal forma a todos los socios; c) el Sr. Oscar fue citado a otra reunión del Consejo de Administración para el 2 de noviembre, la que se celebró, sin que aquél asistiera a élla , y en la misma se acordó, con la asistencia de los demás consejeros, y por unanimidad, desconvocar las Juntas de accionistas señaladas para el día 10, razonándose para ello que la auditoría de las cuentas sociales anunciaba la existencia de irregularidades económicas y contables en las mismas, lo que impedía la presentación de las cuentas del último ejercicio, y además existían problemas sobre la titularidad de un importante número de acciones, habiéndose notificado en legal forma esta desconvocatoria a todos los accionistas, incluso al Sr. Oscar , a éste por medio de telegrama; d) el citado Sr. Oscar , acompañado de Notario, para que levantara acta de lo que ocurriera, compareció en la sede social el 10 de noviembre, a la hora de la citación inicial realizada para la celebración de las Juntas, y lo hicieron también otros cuatro socios con él (entre éllos el Sr. Carlos , respecto al que alegaba su condición de accionista, que se la negaba el Consejo anterior), estando además presentes los hasta ese momento DIRECCION000 , Sr. Eusebio , y la Secretaria no Consejera, Sra. Erica , más un Letrado, éste como Asesor jurídico, comunicándose por éstos a los demás que la Junta General Extraordinaria, que los otros pretendían celebrar, estaba desconvocada, lo que se les había anunciado, abandonando estos últimos el lugar, y celebrando los otros la referida Junta, por representar el 59,94% del capital suscrito con derecho a voto, y presidiéndola el Sr. Oscar , acodaron el cese de todos los miembros del anterior Consejo de Administración, decidiendo que, a partir de entonces, el mismo se constituiría con 5 miembros, nombrándose al efecto a los allí concurrentes, y como DIRECCION000 a dicho Sr. Oscar , y Secretario, al Sr. Carlos , inscribiéndose los acuerdos en el Registro Mercantil, y notificándose a los accionistas.

2. Debe añadirse aquí que en la Sociedad objeto de las presentes actuaciones, "CEMENTOS DEL ARCHIPIELAGO, S.A.", hoy recurrente por interés de los componentes de su Consejo de Administración que, durante la tramitación del proceso la dirigen, se han producido fuertes tensiones, en cuanto dos grupos de accionistas pretenden llevar su dirección, y que, en cuanto al motivo alumbrado en el juicio, se intenta que por élla se establezca (a través de sus Órganos directivos) la forma por medio de la cual se adquieran las acciones de la misma, o el medio de su traspaso entre accionistas, y así, el actual DIRECCION000 del Consejo, DON Luis Francisco , al que el presidido temporalmente por DON Eusebio , sólo le reconoce un número de 1.256 acciones, pretende por contra que le sea también reconocido otro bloque de 837, anteriormente de la Sociedad "INVERSKAL, S.A.", y en el transcurso de los hechos antes relatados, aquél transmitió a DON Serafin , 325 acciones, para que el mismo acreditara su calidad de socio , y el Consejo entonces existente no se la aceptó, y no obstante, al hacerse el Sr. Luis Francisco cargo del Órgano directivo, fue éste nombrado por el transmitente Secretario de dicho Órgano, por él presidido. Todas estas incidencias, más las de las convocatorias de Juntas Generales, que se acaban de indicar, son las que han motivado una serie de procesos judiciales, unos penales, con querellas contrapuestas, y otros de reclamaciones civiles, como la presente, la que se lleva a cabo a petición de varios socios, 16 en total, como ahora se dirá.

2. 1. Ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE SANTA CRUZ DE TENERIFE NÚM. DOS (2), se siguen autos nº 30/96, de Juicio declarativo de Menor Cuantía, a instancia de dos accionistas, primero, al que luego se acumula una demanda nueva planteada por otros ocho accionistas, y luego otra promovida por seis accionistas más, entre ellos, DON Eusebio , y la Secretaria no consejera, DOÑA Erica , siendo todas las demandas acumuladas, estando dirigidas frente a la Sociedad, "CEMENTOS DEL ARCHIPIELAGO, S.A.", y en las que se impugnan determinados acuerdos sociales de ésta, pidiéndose la declaración de nulidad de los adoptados en la Junta General Extraordinaria de accionistas del 10 de Noviembre de 1.995, y solicitándose asimismo que se cancelen las inscripciones registrales de los mismos, y de los posteriores que resulten contrarios con lo decidido. La Sociedad, se personó como demandada, se opuso a las demandas, y pidió su respectiva desestimación y que se le absolviera de éllas.

2. Por el referido Juzgado, se dictó SENTENCIA en dichos autos, con fecha 30 de julio de 1.9980, por la que se estimaron las referidas demandas acumuladas, y se declaró nula la Junta General Extraordinaria de la Sociedad demandada, así como los acuerdos adoptados en élla, en especial los de cese y nombramiento de nuevos Consejeros, y decretando la cancelación de la inscripción de los mismos en el Registro Mercantil correspondiente, y de las posteriores que resultaran contrarias a esta Resolución.

3. Apelada la Sentencia por la Sociedad demandada ante la ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE TENERIFE, por la Sección 3ª de la misma, se dictó SENTENCIA, con fecha 10 de julio de 1.999, por la que se desestimó dicho Recurso, y se confirmó la Resolución recurrida.

4. El Recurso de Casación planteado ante esta Sala por la Compañía, se basa en tres motivos, denunciándose en cada uno de éllos, respectivamente, la presunta infracción en las referidas Sentencias de los arts. 100-2 de la Ley de Sociedades Anónimas entonces vigente (aprobada por Decreto legislativo 1.564/1989, de 22 de diciembre), y los 94 y 93 de la misma, por este orden, limitándose el primero de éllos, a regular "la facultad y obligación de convocar" que tienen los administradores, respecto a la Junta General Extraordinaria, cuando lo pidieren al menos socios titulares que representen un 5% del capital social, los que deben de incluir en élla, entre los temas a tratar, aparte de otros posibles, los que hayan sido solicitados por los que la pidieren, y "en este caso, la Junta deberá ser convocada para celebrarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que se hubiese requerido notarialmente a los administradores para convocarla; el 2º de los anunciados como de posible infracción, es el 94, el que establece, sobre las "clases de Juntas", que "las Juntas Generales podrán ser ordinarias o extraordinarias, y habrán de ser convocadas por los administradores de la sociedad"; y el último, se refiere al art. 93, primero de los enclavados en el capitulo relativo a "los Órganos de la sociedad"; y de su "Sección 1ª", la que trata sobre "la Junta General", el que dice, a su vez: "1.- Los accionistas, constituidos en Junta General debidamente convocada, decidirán por mayoría en los asuntos propios de la competencia de la Junta; 2. todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la Junta general". A través de estos preceptos, y principalmente del 100.2, la Sociedad recurrente ampara su Recurso frente a la decisión judicial hasta aquí tomada, defendiendo en él que el Consejo de Administración sólo tiene facultades para convocar la Junta, la que debe celebrarse inexcusablemente en el día señalado, pasando a la misma, a partir de entonces, toda decisión, y por lo tanto, es élla la que tendría la facultad de desconvocarla (situación que no se regula en la Ley), pues de esta facultad carece, en cualquier caso, el Consejo de Administración. A continuación se tratará de este tema, único, pues, en discusión en el actual debate, por ser los arts. 93 y 94, también anunciados, meros acompañantes de aquél.

Centrado, pues, el tema del Recurso, en la determinación, conforme a la Ley de Sociedades Anónimas (art. 100, en relación con los 93 y 94, según el recurrente), acerca de si el Consejo de Administración de una S.A., además de la obligación y facultad, como dice aquél precepto, de convocar las Juntas Generales, tanto Ordinarias como Extraordinarias, tiene también la de desconvocarlas en casos puntuales en que así pudiera ocurrir, debe estudiarse a continuación lo que se deduce de tales preceptos, si bien, como los mismos están enclavados en toda la normativa incluida en la misma Ley, en cuanto regula la constitución y funcionamiento de dicho Órgano, en principio colegiado, y de la Asamblea o Junta de accionistas, deberá encuadrarse tal problemática dentro del de las competencias y actuaciones que deben llevar a cabo o corresponden a cada uno de los mismos, y así:

1. Efectivamente, el Capítulo IV de la Ley engloba en su regulación relativa a los Órganos de la S.A., a la Junta General (Sección 1ª, arts. 93 a 114), a los Administradores (Sección 3ª, arts. 123 a 135) y al Consejo de Administración propiamente dicho (Sección 4ª, arts. 136 a 143), estableciendo el art. 193, en su número 1, como principio general de la competencia de la Junta, que la decisión, por mayoría, de la misma, se refiere "a los asuntos propios de su referida competencia", es decir, de la relativa a su "objeto social", tal como lo establezca la Sociedad en sus Estatutos (art. 9-b), en cuanto que lo refiere a "las actividades que lo integran", en relación con el 8-e), mientras que el Consejo de Administración, y en su caso los Administradores, tienen competencia, o es su función, por remisión general de sus preceptos reguladores (arts. 123, 126, 128, 129, 141, etc. L.S.A.) a lo que establezcan los Estatutos sociales y el Reglamento del Registro Mercantil (por la remisión a su vez que a éste se hace para la determinación de su estructura y régimen de actuación, así como del poder y de los límites de representación, en su art. 9-h), correspondiéndole, en definitiva, a dicho Órgano, la "administración y representación de la sociedad", en la forma establecida en los Estatutos (art. 124 del citado Reglamento, aprobado por R.D. 1.597/1.989, de 29 de diciembre).

2. Es facultad y obligación de los Administradores, como dice el art. 100-1 LSA, la de convocar la Junta General Extraordinaria, "siempre que (los mismos) lo estimen conveniente para los intereses sociales", o cuando lo soliciten socios que sean titulares, al menos, de un 5% del capital social, y expresen en su solicitud los asuntos a tratar en la Junta (nº 2 del precepto), en cuyo caso, los Administradores están obligados a convocarla, para que la misma pueda celebrarse, dentro de los 30 días siguientes al requerimiento notarial que a tal fin se les haya hecho, estando, en este caso, los mismos obligados a su vez a incluir en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de la solicitud. Mientras que la Junta General Ordinaria tiene como único fin (pues en otro caso, se convierte en extraordinaria: art. 96 LSA) el de reunir, dentro de los primeros 6 meses del año, a todos los socios, con el fin de censurar la gestión social, y aprobar, o no, la cuentas del ejercicio anterior, además de resolver sobre la aplicación de resultados, siendo obligatorio que los Administradores la convoquen dentro del plazo indicado (art. 95).

3. Es norma aplicable a la celebración de ambas Juntas a su convocatoria, la de que, en el caso de que los Administradores no hicieran en el término establecido la oportuna dicha convocatoria cuando la misma proceda según lo antes dicho, que se recurrirá a la "convocatoria judicial", a petición de los socios y con audiencia de los administradores.

4. Existe una jurisprudencia, dictada en su día aplicación de la LSA de 17 de julio de 1.951 (en algunos casos, tras su reforma por Ley de 19 de mayo de 1.980), también ahora aplicable, en el sentido de que la única solución para la celebración de la Junta Ordinaria, si no se ha convocado en el término legal de los 6 primeros meses del año, es la convocatoria judicial (S. de 19 de abril de 1.960), cuya solución debe también aplicarse a la convocatoria de la Junta Extraordinaria, si no se hace en el término perentorio aplicable.

5. Son principios generales, también definidos por esa jurisprudencia, por un lado, el de que es obligación de los Administradores la de guardar las Leyes (S. de 3 de febrero de 1.966), asimismo el de que no existe dualidad entre los conceptos de "administradores" y "Consejo de Administración" (por cuanto existe mandato legal, de que, cuando se confiere el manejo de los intereses sociales a varias personas conjuntamente, deben de integrarse las mismas en Consejo de Administración), y el de que es facultad de la Junta de accionistas, la de destituir al Consejo de Administración y nombrar otro nuevo (Resolución D.G.R.N. de 11 de febrero de 1.970 y S.T.S. de 30 de abril de 1.971).

Aplicando lo anterior al presente caso singular, debe el mismo resolverse así:

1. La Junta General Extraordinaria, a celebrar por la Compañía aquí demandada el 10 de noviembre de 1.995, fue convocada debidamente por el Consejo de Administración de la misma, incluyéndose en su orden del día los asuntos que el socio solicitante propuso, por estar amparado el mismo en ser titular de las acciones correspondientes a más del 5% del capital social.

2. El hecho de que el mismo Consejo convocara para la misma fecha, por no haberlo hecho antes, dentro del año natural correspondiente, la Junta Ordinaria, es decir, convocándolas la una a continuación de la otra, ésta con el orden del día correspondiente a los asuntos que a la misma le competen, no autoriza para imponer a las dos el mismo régimen de celebración, pues si una no puede celebrarse, por causa mayor u otro motivo, y éste no concurre en cuanto a los asuntos a tratar en la otra Junta, es obligación de los Administradores la de mantener esta segunda convocatoria, y no impedir ni propiciar su no celebración.

3. Los motivos que se alegaron por el Consejo de Administración, en este caso, para la no celebración de la Junta Ordinaria (imposibilidad de presentar las cuentas de la anualidad correspondiente, por haberse apreciado, por los Auditores encargados de ello, la existencia de irregularidades económicas y contables), no debieron impedir la celebración de la Extraordinaria, en cuanto que a ésta no le afectaban.

4. Debe entenderse, como mínimo al menos, una intromisión irregular, la realizada por los Administradores, en cuanto desconvocaron la Junta Extraordinaria, ya que para ello estaban facultados, y dado que lo hicieron sin la existencia de causa legal afectante a la misma, si bien no es objeto de este proceso el juzgar sobre los posibles perjuicios que de ello pudieran derivarse.

5. Los actos de los Administradores desconvocando la Junta Extraordinaria, facultad que no les reconoce la Ley, produjeron a los socios convocados, y luego desconvocados, una situación irregular, en cuanto se les comunica esta última decisión a todos ellos por los medios establecidos para la convocatoria, con lo que se les impidió asistir y ejercitar su derecho de voto, actuación que no es legítima, por lo que tal acto debe de asimilarse a la no convocatoria, por impedírseles con ello (principio de la buena fe) el ejercicio de los derechos legítimos de los socios.

6. En virtud de lo anteriormente dicho, los que concurrieron al acto, y permanecieron en él (el Consejo que en el pleito representa a la Sociedad), constituyéndose en Junta General Extraordinaria para tomar acuerdos conformes al orden del día de la convocatoria inicial, no pudieron actuar dentro de élla, por ser la misma nula, y debieron proceder a pedir la convocatoria judicial del art. 101-2, no estando legitimados por sí mismos a integrar la Junta, aunque concurriera en éllos una representación del capital social superior al 50%.

Al confirmarse la Sentencia de la Audiencia, con desestimación del Recurso planteado contra la misma, deben ser impuestas a la parte recurrente las COSTAS correspondientes al citado Recurso (art. 1.715-3 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español