STS, 27 de Junio de 2003

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha27 Junio 2003

D. OSCAR GONZALEZ GONZALEZD. SEGUNDO MENENDEZ PEREZD. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAD. FRANCISCO TRUJILLO MAMELYD. EDUARDO ESPIN TEMPLADOD. FERNANDO CID FONTAN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil tres.

En el recurso de casación nº 10.433/1998, interpuesto por DON Pedro Enrique , representado por la procuradora doña Francisca Herrero Redondo y asistido de letrado, contra la sentencia de fecha 13 de julio de 1998, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 852/1995, sobre sanción de multa, separación del cargo e inhabilitación para el ejercicio de administración o dirección de entidad de seguros; habiendo comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por DON Pedro Enrique contra la Orden Ministerial de fecha 7 de julio de 1995 por la que el Ministerio de Economía y Hacienda le impuso la sanción de multa de 10 millones de pesetas, separación del cargo e inhabilitación para el ejercicio de administración o dirección de entidad de seguros por plazo de 10 años, por violación del artículo 43.3.d) de la Ley 33/1984, al haber incumplido la medida cautelar prevista en el artículo 42.2.c) de la misma Ley, al emitir al menos 25.878 nuevas pólizas por un importe de 1.310.736.000 pesetas ya entre enero y junio de 1993.

SEGUNDO

Notificada la sentencia a las partes, por dicho señor se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 16 de octubre de 1998, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, el recurrente (DON Pedro Enrique ) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 27 de noviembre de 1998 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

1) Infracción de las normas del ordenamiento jurídico constituido por el artículo 42, apartado segundo de la Ley de 8 de noviembre de 1995 y 15 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

2) Infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de la litis constituida por las sentencias de 16 de febrero de 1962, de 27 de abril del año indicado o de 7 y 23 de junio de 1966, de 17 de octubre, de 24 de octubre y de 29 de noviembre de 1989, dictadas en recurso extraordinario de revisión por la Sala especial.

Terminando por suplicar que, estimando el recurso de casación interpuesto, se case, anule y revoque la sentencia impugnada, dictándose otra más conforme a Derecho en conformidad con el suplico de la demanda.

CUARTO

El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 24 de noviembre de 1999, ordenándose por otra de fecha 13 de enero de 2000 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 28 de enero de 2000, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto de contrario y se impongan las costas causadas al recurrente, conforme a lo dispuesto en la LJCA.

QUINTO

Por providencia de fecha 24 de marzo de 2003, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 18 de junio del corriente, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto de este recurso de casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de la cual se desestimó el recurso formulado por don Pedro Enrique contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda que le impuso una sanción de 10.000.000 pesetas y separación del cargo con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de seguros por un plazo de diez años, como autor de la infracción prevista en el artículo 43.3 d) de la Ley 33/1984, de 2 de agosto, sobre Ordenación del Seguro Privado, al haber incumplido la medida cautelar prevista en el artículo 42.2.c) de dicha Ley -"suspender la contratación de nuevos seguros por la entidad o aceptación de reaseguros"-, al emitir entre los meses de enero a junio de 1993, al menos 25.878 nuevas pólizas por un importe de 1.310.736.000 pesetas.

El Tribunal de instancia considera hechos relevantes los siguientes:

- Con fecha 30 de julio de 1992 se levanta acta de inspección por la Dirección General de Seguros a la Compañía UNIÓN SOCIAL DE SEGUROS S.A.; a resultas de ella, con fecha 26 de octubre de 1992 se acuerda imponer a la compañía la medida cautelar de la prohibición de contratar nuevas pólizas durante un determinado período de tiempo.

- El 17 de noviembre de 1992 se acuerda alzar la medida cautelar impuesta, pero se añadía que: "para el caso de que la suscripción y desembolso de capital por importe de 1.057.650 ptas., no se hubiere realizado en su integridad y acreditado fehacientemente antes del 30 de diciembre de 1992, reinstaurar la medida cautelar de prohibición de contratación de nuevos seguros, dando inmediata publicidad a la misma".

- El desembolso de la ampliación de capital se produce en un acta de la compañía de fecha 30 de diciembre de 1992.

- Inmediatamente, el día 4 de enero de 1993 se realiza un préstamo o transferencia con el principal accionista de la Compañía (UGT) por importe de 750.000.000 ptas.

- El día 3 de febrero de 1993 se inician nuevas actuaciones inspectoras acordando, de nuevo, la prohibición de contratar, y el 28 de julio se levanta acta haciendo constar que se ha violado la condición a la que estaba condicionada el alzamiento de la medida cautelar.

- Con fecha 23 de noviembre de 1993 se acuerda incoar nuevo expediente sancionador y con fecha 7 de julio de 1995 sanción ahora recurrida por violación del artículo 43.3.d) de la Ley 33/84 al haber incumplido la medida cautelar prevista en el artículo 42.2.c) de la Ley 33/84 ya que entre enero y junio de 1993 emitió al menos 25.878 nuevas pólizas por un importe de 1.310.736.000 ptas.

La sentencia se basa en las siguientes consideraciones:

En cuanto a la responsabilidad del recurrente como miembro del Consejo de Administración hay que decir que no se puede considerar a los consejeros como participantes meramente formales en las decisiones que toma el propio Consejo del que forman parte; la Ley de Sociedades Anónimas atribuye a los miembros de los Consejos de Administración una serie de responsabilidades y misiones que no pueden ser ignoradas a la hora de determinar la responsabilidad.

El artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas establece la responsabilidad de los administradores por todos los actos realizados sin la debida diligencia, estableciendo que la responsabilidad se mantiene salvo que no hubieran intervenido en la adopción del acuerdo o no lo hubieran conocido, o hubieran hecho lo posible por evitar el daño ocasionado por el acuerdo. Además (artículo 141) se establece que la rendición de cuentas y la presentación de balances es responsabilidad total del Consejo de Administración (art. 171) sin posibilidad de delegar en un Consejero Delegado.

No puede olvidarse que el artículo 44,1 de la Ley 33/84 de Ordenación del Seguro Privado (en la redacción dada por la disposición transitoria primera Ley 26/88 de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito) establece que las sanciones serán aplicables a "las entidades de seguros y a quienes ejerzan cargos de administración o dirección de las mismas"; lo cual quiere decir que se admite sin dificultad la personalización de la responsabilidad de las sanciones en los directivos de las compañías de seguros.

En cualquier caso, lo cierto es que la imputación a un miembro del Consejo de Administración podrá hacerse, como en caso, a título de culpa (no de dolo) y ello por no haber adoptado las medidas a su alcance para evitar la situación que dio lugar a la imposición de la sanción que se recurre; se produce así una alteración de la carga de la prueba: la Administración prueba la infracción (que no se ha negado en la demanda) y la participación del Consejo de Administración en la adopción de las decisiones que llevaron a dicha situación (la aprobación de las cuentas anuales); por contra, al recurrente le correspondía haber acreditado las medidas que adoptó para evitar la situación que ocasionó la imposición de la sanción.

[...] En cuanto a la individualización de la sanción y la posible rebaja de la sanción, hay que tomar en consideración dos cuestiones específicas:

- la gravedad de la conducta en cuanto se consigue la ampliación de capital a la que estaba condicionado el levantamiento de la medida cautelar y, seguidamente y con intervalo de muy pocos días, se concierta un préstamo por un importe de casi todo el capital que se había ampliado. No puede dudarse de que se trata de una conducta propiamente fraudulenta por la notable falta de permanencia del capital ampliado en el activo de la sociedad.

- los perjuicios gravísimos que estas conductas tienen, no sólo para los socios de la compañía de seguros, sino para los asegurados que actúan confiados en la solvencia y capacidad económica de la compañía y que ven defraudadas sus expectativas con graves consecuencias no sólo para sus economías sino también para el tráfico mercantil.

La parte recurrente pretende que se aplique a este supuesto lo previsto en el artículo 42.2 de la Ley 30/95 de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado (por la retroactividad de las disposiciones sancionadoras más favorables), según el cual no es considerado responsable de las infracciones quienes ejerzan cargos de administración si las infracciones son imputables en exclusiva a comisiones ejecutivas, consejeros delegados, directores generales u órganos asimilados. No resulta aplicable a este caso pues, aún constando la existencias de un consejero delegado no puede decirse que las decisiones que dieron lugar a la apertura del procedimiento sancionador y a la imposición de la sanción se hayan adoptado sin la participación del Consejo de Administración del que formaba parte el ahora recurrente. No puede olvidarse que, como hemos visto en el fundamento anterior, la rendición de cuentas y la presentación de balances no puede ser objeto de delegación y la ampliación de capital o la concesión de un préstamo de casi mil millones de pesetas, no parece que sean decisiones que puedan adoptarse sin el conocimiento del Consejo de Administración y de sus miembros.

La aplicación de lo dispuesto en el artículo 43.2 de la misma norma (criterios de graduación) permiten imponer al recurrente la sanción en el grado máximo dada la importancia de la infracción, los perjuicios que se causaron (o que se pudieron causar) y en atención al fraude que supone llevar a cabo una ampliación del capital tan ficticia como la que se ha descrito en el primer fundamento de esta sentencia.

SEGUNDO

El presente recurso debe declararse inadmisible, lo que en este trámite procesal comporta su desestimación. Ello obedece a que en el escrito de interposición del recurso de casación no se especifica bajo qué apartado del artículo 95 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se incardina cada uno de los motivos articulados, sin que la mera mención de dicho artículo sea suficiente para que se entienda cumplido el requisito de acceso a la casación establecido en el artículo 99.1 de Ley Jurisdiccional. Es este el criterio que ha mantenido esta Sala en sus sentencias de fechas 28 de marzo, 18 de abril y 25 de octubre de 2000, y 16 de mayo y 5 de junio de 2002, entre otras, en las cuales se manifiesta que "El carácter extraordinario del recurso de casación impone al recurrente el cumplimiento riguroso de determinados requisitos, cuya falta determinan su inadmisión. La jurisprudencia de esta Sala ha sido especialmente exigente, en cuanto al deber de fijar el motivo en que haya de fundarse el recurso, con expresión del apartado correspondiente del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional que lo ampare; e, igualmente, si se articula el del apartado 4º, cuál es la norma jurídica o jurisprudencia que se considera infringida o inaplicada por la sentencia. En definitiva, se trata de hacer realidad el mandato contenido en el artículo 99.1 de dicha Ley, cuya inobservancia producirá el efecto de inadmisión previsto en el 100.2. Como se señala en la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1.999, y las que en ella se citan, este rigor formal no puede ser atemperado por el principio «pro actione», que no tiene en casación la intensidad que se le da para el acceso a la vía jurisdiccional."

TERCERO

Aun para el caso de que se entendiese que los motivos se formulan con amparo en el apartado 4º del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional, los mismos hubieran sido desestimados.

Tanto desde una perspectiva legal como jurisprudencial, toda la argumentación del recurrente está dirigida a demostrar que como miembro del Consejo de Administración desconocía el hecho determinante de la infracción, pues ignoraba el restablecimiento de la medida cautelar de la suspención de suscribir nuevas pólizas. Desde esta perspectiva alega que se ha superado el sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa, por lo que la mera pertenencia al mencionado Consejo no implica que sea culpable.

Es cierto que la existencia de culpabilidad a título de dolo o culpa es imprescindible para entender cometida una infracción administrativa. El artículo 45.2 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, sobre Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, que la parte recurrente solicita que se aplique con carácter retroactivo al ser más beneficiosa, no introduce en el sector disciplinario del seguro el principio de responsabilidad subjetiva o por culpa, pues hay que entender que está implícito en todo el ordenamiento punitivo e infractor desde que se supera el sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa. La responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración venía ya establecida en el artículo 43.2 de la Ley 33/1984, pero no con carácter objetivo, sino que derivaba de la concurrencia del elemento de culpabilidad que hay que extraer del término "imputables" que usa el precepto.

Lo que ocurre es que en el caso presente tal imputabilidad la deduce la Sala de instancia del hecho culposo de "no haber adoptado las medidas a su alcance para evitar la situación a que dio lugar la imposición de la sanción que se recurre; se produce así una alteración de la carga de la prueba: la Administración prueba la infracción (que no se ha negado en la demanda) y la participación del Consejo de Administración en la adopción de las decisiones que llevaron a dicha situación (la aprobación de las cuentas anuales); por contra, al recurrente le correspondía haber acreditado las medidas que adoptó para evitar la situación que ocasionó la imposición de la sanción".

Se trata, por tanto, de una responsabilidad por culpa, basada en un hecho que no puede alterarse en casación: "intervención del Consejo de Administración del que formaba parte el recurrente en las decisiones que dieron lugar a la apertura del procedimiento sancionador". Es más, la suscripción y desembolso del capital y el inmediato préstamo son conductas que necesariamente debieron ser conocidas, dada su trascendencia para la compañía, lo que indudablemente suponía la reapertura de la medida cautelar de suspensión, pese a lo cual se emiten al menos 25.878 nuevas pólizas, en un período de seis meses, tiempo en el cual los miembros del Consejo de Administración debieron actuar con la debida diligencia para impedir tales emisiones.

No debe olvidarse que la reinstauración de la medida cautelar se operaba automáticamente por falta del desembolso del capital "antes" del 30 de diciembre de 1992, lo que significa que su desembolso en dicha fecha no suponía el cumplimiento. Por tanto, si el Consejo de Administración conoce la inicial medida cautelar y su condición, e igualmente conoce que fue el día 30 de diciembre de 1992 cuando se amplía el capital (acta 22 de esa fecha), no puede alegarse ignorancia por parte del recurrente de la operatividad de la suspensión, así como de las posteriores suscripciones de pólizas, las cuales sin duda aparecerían reflejadas en la documentación presentada en las sucesivas sesiones del Consejo de Administración presidido por él (actas 23 y siguientes). Esta condición de Presidente hace, si cabe, más clara su culpabilidad.

En este sentido ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en la Sentencia de 27 de mayo de 2003, en la que se expresa que: «De los arts. 127.1, 133 y 171 de la LSA se desprende el deber que se impone a los administradores en general de desempeñar su cargo con arreglo a un determinado tipo de diligencia, de cuyo incumplimiento puede nacer la responsabilidad de aquéllos. Específicamente, la rendición de cuentas y la presentación del balance a la Junta General no podrán, en ningún caso, ser objeto de delegación. Son funciones que han de ser desempeñadas necesariamente por el Consejo como colegio. Así es porque el legislador ha querido evitar que el Consejo de Administración se desvincule por completo de la gestión social a través de la delegación social de sus funciones, siendo configurado el Consejo, en cuanto titular legal de las funciones cuya delegación se prohibe, como la pieza clave de la administración de la sociedad, acudiéndose a la delegación como medio para facilitar a ese órgano el desempeño de su tarea. El deber de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario supone para los Consejeros, en caso de delegación de funciones en uno de ellos, la obligación de controlar, el deber de vigilar los negocios sociales a través de su participación en las reuniones del Consejo, obligación que les corresponde tanto por la función legalmente encomendada al propio Consejo de Administración, como por el deber que personalmente pesa sobre ellos de actuar con la diligencia de un ordenado empresario. El deber de vigilancia es la obligación típica de los administradores no delegados en la sociedad anónima. Se trata de una vigilancia activa que exige, también en el caso de delegación de facultades, además de la información continuada, una conducta positiva consistente en hacer lo posible para evitar el daño que causan a la entidad hechos como los que hemos declarado probados.»

CUARTO

De conformidad con los artículos 100.3 y 102.3 de la Ley Jurisdiccional de 1956, procede condenar en costas al recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 10.433/1998, interpuesto por DON Pedro Enrique contra la sentencia de fecha 13 de julio de 1998, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 852/1995; con condena a la parte actora en las costas del mismo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Segundo Menéndez Pérez.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Francisco Trujillo Mamely.- Eduardo Espín Templado.- Fernando Cid Fontán.- Rubricado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Secretario de la Sección Tercera-Sala Tercera del Tribunal Supremo.- Rubricado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

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